ECLI:NL:RBGEL:2019:3935

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 7741737 \ HA VERZ 19-30 \ 610 \ 636

beschikking van de kantonrechter van 30 augustus 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap De Hamer Beton B.V.

gevestigd te Dodewaard

verzoekster

gemachtigde mr. A.M.P.J.H. Sauvé

tegen

[verweerder]

wonende te [woonplaats ]

verweerder

gemachtigde mr. S.A. van Snippenburg

Partijen worden De Hamer en [verweerder] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, door de griffie ontvangen op 3 april 2019

- het verweerschrift met producties, door de griffie ontvangen op 14 juni 2019

- de aanvullende producties van De Hamer, door de griffie ontvangen op 25 juni 2019

- de mondelinge behandeling van 27 juni 2019 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van De Hamer en de aantekeningen van de griffier;

- het wrakingsverzoek van de gemachtigde van [verweerder] op 27 juni 2019;

- de beslissing van de wrakingskamer van 25 juli 2019 waarbij het verzoek tot wraking is afgewezen.

2.1. De Hamer exploiteert een productiebedrijf dat zich bezighoudt met de vervaardiging van betonproducten voor de bouw. Het bedrijf van De Hamer kent drie productielocaties, te weten in Nijmegen, Heumen en Waspik. De Hamer is onderdeel van het BTE-concern, tot welk concern tevens De Meteoor B.V. te Rheden behoort.

2.2. [verweerder] is sinds 1 augustus 1991 werkzaam voor De Hamer op de productielocatie in Heumen, in de periode tot 1 juni 1992 via een uitzendbureau en per die datum in dienst van De Hamer. Vanaf 1 januari 2000 is hij werkzaam in de functie van machinevoerder.

2.3. In Heumen beschikt De Hamer over vier machines voor het vervaardigen van betonproducten: de MASA 1, de MASA 2, de Henke en de Hydromat. Er zijn in totaal vijf machinevoerders werkzaam in Heumen. [verweerder] is machinevoerder van de MASA 2.

2.4. In de loop van de tijd hebben verschillende zaken gespeeld tussen partijen, zoals een mediationtraject in 2016 ter verbetering van de werkrelatie tussen [verweerder] en zijn toenmalige leidinggevende, een schriftelijke waarschuwing op 28 november 2017 wegens onbehoorlijk gedrag, een tijdelijke tewerkstelling op de locatie in Nijmegen vanaf

10 januari 2018, een volledige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] rond januari 2018 en tot slot re-integratiewerkzaamheden vanaf juni 2018 bij De Meteoor B.V. in Rheden. Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] heeft de verzekeringsarts van het UWV op 19 juni 2018 geoordeeld dat [verweerder] geschikt is voor het eigen werk als machinevoerder.

2.5. Na een verzoek van [verweerder] aan De Hamer om toe te worden gelaten in zijn eigen functie als machinevoerder op de locatie Heumen is tussen partijen een geschil ontstaan over de vraag of [verweerder] terug kon keren in zijn functie als machinevoerder op de locatie in Heumen. Volgens De Hamer bleek uit een in haar opdracht uitgevoerd onderzoek dat [verweerder] niet kon terugkeren naar de werkvloer in Heumen omdat sprake was van een verstoorde werkverhouding met zijn collega’s en leidinggevenden. Bij brief van

21 september 2018 heeft De Hamer [verweerder] bericht dat hij niet kon terugkeren op zijn werkplek in Heumen en heeft zij hem drie alternatieve werkplekken aangeboden; twee als machinevoerder op de locaties te Nijmegen en Waspik en de andere op de werkplek waar [verweerder] werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie heeft uitgevoerd. [verweerder] is niet akkoord gegaan met dit aanbod.

2.6. [verweerder] heeft bij dagvaarding in kort geding gevorderd dat hij onmiddellijk, dan wel binnen twee dagen na betekening van het vonnis, dan wel op een door de rechtbank te bepalen termijn zou worden toegelaten tot zijn werkzaamheden als machinevoerder op de locatie aan de Oosterkanaaldijk 3 in Heumen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.7. In het vonnis in kort geding van deze rechtbank van 11 oktober 2018

(zaaknummer C/05/341340 / KG ZA 18-339) zijn, voor zover voor de beoordeling van belang, de volgende overwegingen en veroordelingen opgenomen:

“4.9 Nu [verweerder] gemotiveerd heeft weersproken dat hij niet meer in Heumen kan terugkeren en uit het voorgaande volgt dat De Hamer bij het oplossen van het conflict niet de voortvarendheid heeft betracht die van haar verwacht had mogen en uit de onderzoeksresultaten niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat onvoldoende draagvlak onder de collega’s bestaat voor een terugkeer van [verweerder] , is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat thans sprake is van gewijzigde omstandigheden die nopen dat de bedongen functie van [verweerder] moet worden gewijzigd dan wel dat het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk is. Dit betekent dat op dit moment van [verweerder] niet verwacht behoeft te worden dat hij het door De Hamer gedane voorstel accepteert. Aan een verdere belangenafweging wordt niet toegekomen. Dit betekent dat de vordering van [verweerder] wordt toegewezen als hierna te melden.

(…)

in het verzoek

5.1. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Daarnaast is sprake van omstandigheden van die aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerder] dient te eindigen.

5.2. Beide partijen verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De te beantwoorden vraag is op welke grond de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.3. De meest verstrekkende grondslag voor het verzoek van De Hamer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dat [verweerder] zodanig (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten - als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW - dat van De Hamer in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.4. Volgens De Hamer bestaat het (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] voornamelijk uit het heimelijk, dus zonder toestemming, opnemen van gesprekken met zijn leidinggevenden, met de HR-manager, met de CEO en met collega’s. Dat die opnames zijn gemaakt is gebleken tijdens het tweede kort geding in december 2018. Tijdens het gesprek op 20 februari 2019, waarin [verweerder] hierop werd aangesproken, heeft [verweerder] volgens De Hamer gezegd dat hij vier jaar lang alle gesprekken heeft opgenomen. De Hamer acht het verder verwijtbaar dat [verweerder] geen enkel vertrouwen meer heeft in De Hamer en er alles aan doet om De Hamer in een kwaad daglicht te stellen, zoals volgens haar is gebleken uit de door [verweerder] ten behoeve van dat kort geding overgelegde producties. Ten slotte verwijt De Hamer [verweerder] dat hij de situatie vanaf oktober 2018 heeft laten escaleren door haar te sommeren dwangsommen te betalen, zijn werk neer te leggen en niet meer in te gaan op uitnodigingen voor een gesprek.

5.5. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij stelselmatig en jarenlang gesprekken waar hij aan deelnam heeft opgenomen, zoals De Hamer stelt. Hij voert aan dat hij alleen in het kader van de kort gedingprocedures enkele gesprekken heeft opgenomen.

5.6. De kantonrechter overweegt als volgt. Het heimelijk opnemen van gesprekken (en het gebruiken van de opnames of transscripties daarvan in een procedure) is – los van de (on)wenselijkheid daarvan – niet strafbaar voor zover degene die opneemt ook zelf deelnemer is aan dat gesprek. In die zin is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] door het maken van deze opnames in het licht van het tussen partijen ontstane conflict niet zodanig verwijtbaar heeft gehandeld jegens De Hamer dat de arbeidsovereenkomst op die grond moet worden ontbonden. Niet is gebleken dat bij deze opnames andere dan zakelijke onderwerpen waren betrokken en De Hamer heeft onvoldoende onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy van medewerkers van De Hamer. Ook de overige door De Hamer aangevoerde omstandigheden leveren naar het oordeel van de kantonrechter geen (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] op in de zin van artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e BW. Het gedrag van [verweerder] volgt uit een fundamenteel verschil van inzicht tussen partijen over de invulling van de functie van machinevoerder op de locatie Heumen en het staat [verweerder] vrij om daarover te procederen. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden afgewezen voor zover deze is gegrond op artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW.

in het verzoek en in het tegenverzoek

5.7. Wel is voldoende vast komen te staan - en zijn partijen het erover eens - dat zij het vertrouwen in elkaar volledig zijn verloren, dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt. De conclusie is daarom dat de kantonrechter het verzoek van De Hamer zal toewijzen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder a BW worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2019. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, waarbij een termijn van minstens een maand dient te resteren. Voor ontbinding tegen een eerder tijdstip met toepassing van de artikelen 7:671b, lid 8, onder b BW, zoals door De Hamer ook verzocht, is geen grondslag nu hiervoor onder 5.6. is overwogen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] .

in het tegenverzoek

Transitievergoeding

5.8. Omdat hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW en is De Hamer in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd.

5.9. [verweerder] heeft deze transitievergoeding begroot op € 38.701,00 bruto. Daarbij is hij uitgegaan van 1 augustus 1991 als datum van indiensttreding, van 1 juli 2019 als datum van uitdiensttreding en van een bruto maandloon van € 2.544,00. Hij stelt dat hij al per

1 augustus 1991 via Uitzendbureau Randstad bij De Hamer werkzaam was en aansluitend, per 1 juni 1992, rechtstreeks in dienst van De Hamer is getreden. De Hamer is blijkens haar verzoekschrift uitgegaan van een datum van indiensttreding van 1 juni 1992, zoals ook staat vermeld op de door haar overgelegde salarisspecificatie.

5.10. Omdat De Hamer in haar pleitnotitie niet heeft weersproken dat [verweerder] al vanaf 1 augustus 1991 via Randstad bij haar werkzaam was, zal van die datum worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding. De periode dat een werknemer voorafgaand aan het dienstverband via een uitzendorganisatie heeft gewerkt voor een werkgever wordt namelijk meegerekend bij de duur van de arbeidsovereenkomst. Omdat [verweerder] bij de berekening van de transitievergoeding zelf uitgaat van een bruto maandloon van € 2.544,00 en dit salaris staat vermeld op de salarisspecificatie van juli 2018 (bijlage 5 in productie 25 van De Hamer), wordt de transitievergoeding aan de hand van dat bruto maandsalaris berekend. Rekening houdend met de in artikel 7:673 lid 2 BW voorgeschreven rekenmethode wordt de hoogte van de transitievergoeding dan € 34.984,24. De Hamer zal worden veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van voormeld bedrag.

Billijke vergoeding?

5.11. [verweerder] verzoekt De Hamer te veroordelen om aan hem een billijke vergoeding te betalen. Hij stelt dat De Hamer jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van De Hamer bestaat volgens [verweerder] (samengevat) uit:

- het niet voldoen aan het rechterlijk bevel onder dwangsom om hem te werk te stellen als machinevoerder op de werklocatie te Heumen;

- het onvoldoende zorgen voor een sociaal veilige werkomgeving voor [verweerder] en het onvoldoende tegengaan van door hem ervaren discriminatie (naar aanleiding van het hakenkruizenincident);

- het stelselmatig voeren van een ontmoedigingsbeleid jegens [verweerder] bij diens opkomen voor zijn rechten als werknemer;

- het verantwoordelijk zijn voor het oplopen van psychische en fysieke schade en daardoor arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in en door de werksituatie)

5.12. De Hamer betwist gemotiveerd dat zij ernstig verwijtbaar jegens [verweerder] heeft gehandeld.

Zij voert aan dat zij er na het incident in december 2014 alles aan heeft gedaan om de arbeidsverhouding met [verweerder] werkbaar te houden. Zij heeft vanaf dat moment dagelijkse 10-minuten gesprekken in het leven geroepen en, toen die geen soelaas boden, tweewekelijkse evaluatiegesprekken. Toen dit niet tot een verbetering van de relatie leidde heeft zij in 2016 een mediationtraject in gang gezet. Vervolgens heeft zij in april 2018 een tweede mediationtraject laten plaatsvinden om te proberen de arbeidsverhouding te normaliseren. In augustus 2018 heeft zij een extern onderzoek laten uitvoeren door het bureau Staffels en heeft zij [verweerder] drie andere passende functies aangeboden. Ook na het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2018 heeft zij alles in het werk gesteld om de terugkeer van [verweerder] zo soepel mogelijk en zonder conflicten te laten verlopen, aldus De Hamer. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 ook bevestigd dat zij overeenkomstig doel en strekking van het vonnis heeft gehandeld bij de toelating van [verweerder] tot de locatie te Heumen.

5.13. De kantonrechter ziet, gelet op het voldoende onderbouwde verweer van De Hamer, geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Van ernstig verwijtbaar handelen van De Hamer is naar haar oordeel niet of onvoldoende gebleken. gehandeld. Uit de overgelegde producties blijkt voldoende dat De Hamer vanaf 2014 klachten van [verweerder] telkens serieus heeft genomen en dat zij zoveel mogelijk heeft geprobeerd conflicten tussen [verweerder] en leidinggevenden of collega’s via gesprekken en mediation in goede banen te leiden. De onder 4.1. III verzochte veroordeling van De Hamer om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen zal dan ook worden afgewezen.

Dwangsommen verbeurd? (tegenverzoek onder IV); doorbetaling loon vanaf 25 oktober 2018? (tegenverzoek onder V); (voorlopig) getuigenverhoor? (incidenteel tegenverzoek)

5.14. De kantonrechter stelt vast dat beide tegenverzoeken in verband staan met het verschil van mening tussen partijen over de vraag of De Hamer [verweerder] conform het kort vonnis van 11 oktober 2018 in staat heeft gesteld om zijn werk (de bedongen arbeid) als machinevoerder in Heumen te verrichten. Volgens [verweerder] is dat niet zo en is De Hamer daarom dwangsommen aan [verweerder] verschuldigd wegens het niet naleven van het kort gedingvonnis van 11 oktober 2018. Ook dient De Hamer haar loon door te betalen vanaf 25 oktober 2018 omdat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid voor rekening van De Hamer dient te komen (art. 7:628 lid 1 BW). De Hamer voert echter aan dat zij [verweerder] wel conform het kort gedingvonnis van 11 oktober 2018 in staat heeft gesteld om zijn werk (de bedongen arbeid) als machinevoerder in Heumen te verrichten, dat zij dus geen dwangsommen is verschuldigd en dat zij daarom terecht de loondoorbetaling vanaf 25 oktober 2018 heeft gestaakt.

5.15. [verweerder] biedt bewijs aan van zijn stelling hij tot op heden ten onrechte niet is toegelaten tot zijn werkzaamheden als machinevoerder in Heumen door middel van de ingebrachte producties alsmede door middel van het horen van getuigen, te weten [verweerder] zelf, [de heer Q] te [woonplaats ] , [de heer Y] te [woonplaats ] , [de heer X] te [woonplaats ] alsmede een aantal (door hem met naam genoemde) collega’s. Hij verzoekt in dit verband om een (voorlopig) getuigenverhoor.

5.16. De kantonrechter overweegt als volgt. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft hierover op 21 december 2018 voorlopig geoordeeld zoals hiervoor is weergegeven onder 2.18 van de feiten. In die procedure was niet aannemelijk geworden dat De Hamer de functie van [verweerder] zodanig heeft gewijzigd dat op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat [verweerder] niet is toegelaten tot zijn (bedongen) werkzaamheden in Heumen. [verweerder] heeft over dit onderwerp in deze procedure in zijn verweerschrift slechts verwezen naar de door hem in die kort gedingprocedure ingebrachte pleitaantekeningen en stukken en hij heeft verzocht om de inhoud daarvan als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] daarmee niet voldaan aan zijn stelplicht, althans heeft hij zijn stelling, dat De Hamer hem niet in staat heeft gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten, in deze procedure niet voldoende onderbouwd. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404). De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept. In dit geval is met de enkele verwijzing naar de stukken in het eerdere kort geding niet meer duidelijkheid gekomen over de mate waarin de werkzaamheden behorend tot de functie van machinevoerder worden beïnvloed door de ingevoerde (beleids)wijzigingen met betrekking tot (het bedienen van) de centrale computer. [verweerder] heeft weliswaar in deze procedure bewijs aangeboden aangaande zijn stelling dat hij ten onrechte niet is toegelaten tot zijn eigen werkzaamheden als machinevoerder op locatie Heumen, maar zijn stellingen in deze procedure zijn onvoldoende concreet onderbouwd om hem toe te laten tot bewijslevering door middel van het horen van getuigen. Tot nadere bewijslevering zal [verweerder] derhalve niet worden toegelaten.

5.17. Daarbij komt dat de kantonrechter met De Hamer van oordeel is dat het verzoek van [verweerder] om haar te veroordelen een bedrag van € 25.000,00 aan dwangsommen te betalen, geen verzoek is dat direct verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. Blijkens de wetsgeschiedenis is artikel 7:686a lid 3 BW bedoeld voor onder meer loonvorderingen, geschillen over een concurrentie- en/of relatiebeding, afgifte van ter beschikking gestelde telefoons, laptops en leaseauto’s, derhalve vorderingen die direct verband houden met de arbeidsovereenkomst. Indien [verweerder] over deze kwestie een nader oordeel wenst, dient hij hierover een aparte bodemprocedure te starten of een beslissing af te wachten op het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 21 december 2018. Op die grond strandt ook het kennelijk op artikel 186 lid 2 Rv gestoelde verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het antwoord op de vraag of dwangsommen zijn verbeurd is geen onderwerp van geschil in de onderhavige ontbindingsprocedure. In deze procedure ligt het einde van arbeidsovereenkomst voor. Het verzoek om De Hamer te veroordelen dwangsommen te betalen zal daarom worden afgewezen.

5.18. Nu, zo vloeit uit voorgaande voort, niet komt vast te staan dat [verweerder] , zoals hij stelt, niet is toegelaten tot zijn (bedongen) werkzaamheden als machinevoerder in Heumen, is De Hamer conform het bepaalde in artikel 7:627 BW geen loon meer aan [verweerder] verschuldigd vanaf 25 oktober 2018. [verweerder] heeft immers vanaf die datum geen werkzaamheden meer verricht en niet is vast komen te staan dat dat voor rekening van De Hamer dient te komen (art. 7:628 lid 1 BW). Dat [verweerder] later arbeidsongeschikt is geworden, maakt dit niet anders, omdat hij op dat moment al geen recht meer had op loon.

Het verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van loon zal daarom ook worden afgewezen.

Vergoeding geleden en te lijden immateriële schade (tegenverzoek onder VI)

5.19. [verweerder] stelt dat hij als gevolg van het door hem omschreven gedrag van De Hamer een psychisch ziektebeeld heeft ontwikkeld, waarvoor hij onder behandeling is en medicijnen krijgt. Hij heeft ook lichamelijk klachten die volgens hem mede zijn terug te voeren op het beleid van zijn bedrijfsarts [de heer B] . Op grond van artikel 7:653 BW (volgens de kantonrechter is kennelijk bedoeld: artikel 7:658 BW), subsidiair 7:611 BW acht [verweerder] De Hamer aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, zoals hij verzoekt onder VI.

5.20. De Hamer betwist deze aansprakelijkheid. Zij voert aan dat [verweerder] in deze niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat hij de gestelde door hem geleden schade in het geheel niet heeft onderbouwd. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een aantasting in de persoon, dan dient de vordering tot betaling van schadevergoeding alsnog te worden afgewezen omdat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht, aldus De Hamer. Daarnaast voert zij aan dat [verweerder] , als hij al aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6:106 over immateriële schadevergoeding.

5.21. De kantonrechter is met De Hamer van oordeel dat [verweerder] zijn stelling dat hij als gevolg van gedragingen van De Hamer een psychisch ziektebeeld en lichamelijke klachten heeft ontwikkeld, onvoldoende heeft onderbouwd. Ook de hoogte van de schade heeft [verweerder] niet onderbouwd. Op grond van artikel 150 Rv. had het wel op de weg van [verweerder] gelegen om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden en, als dat het geval is, waaruit die schade precies bestaat. Zijn verzoek om De Hamer te veroordelen tot het betalen van immateriële schadevergoding wordt daarom afgewezen.

Betaling verschuldigde premie-uren (tegenverzoek onder VII)

5.22. [verweerder] stelt dat De Hamer hem in de periode vanaf 2012 tot en met december 2017 een bedrag aan € 7.383,28 bruto te weinig aan premie-uren heeft uitbetaald (gelijk aan 533,86 premie-uren). Hij stelt dat binnen De Hamer voor machinevoerders sinds jaar en dag een premie-urenregeling geldt die kwalificeert als een bonus op het hebben van een belangrijke verantwoordelijkheid in het productieproces. Met [de heer C] (zijn voormalig leidinggevende) heeft hij afgesproken dat hij 1,5 premie-uur krijgt uitgekeerd per dag dat hij aanwezig is als machinevoerder. Hij stelt dat De Hamer zich daaraan niet heeft gehouden en eenzijdig, zonder overleg, de omvang van de premie-uren naar beneden heeft bijgesteld, door de voorwaarden voor de aanspraak eenzijdig te herzien. Als bijlage 5 heeft hij de door hem gemaakte berekening van de achterstallige premie-uren overgelegd, alsmede alle onderliggende loonstroken over de periode 2012 tot 2018. Ten slotte heeft hij een afschrift van een brief van 8 december 2017 overgelegd, waarin hij – naar zijn zeggen – de verjaring ten aanzien van niet betaalde premie-uren heeft gestuit.

5.23. De Hamer betwist dat zij nog premie-uren aan [verweerder] verschuldigd is en voert aan dat zij altijd alle premie-uren correct aan [verweerder] heeft uitgekeerd. Zij voert aan dat hij recht heeft op 1,4 premie-uur per gewerkte dag dat hij de eindverantwoordelijkheid droeg voor de machine en dat [verweerder] vanaf 2012 steeds gemiddeld 1,4 premie-uur per gewerkte en verantwoordelijke dag uitgekeerd heeft gekregen. Toen [de heer C] in 2016 uitviel wegens ziekte stelde [verweerder] bij [de heer D] (zijn nieuwe leidinggevende) dat hij door een mondelinge afspraak met [de heer C] aanspraak had op 2 premie-uren per dag. [verweerder] heeft dit volgens De Hamer onvoldoende aannemelijk gemaakt. In maart 2018 stelde [verweerder] zijn aanspraak bij naar 1,5 premie-uur per dag. De door [verweerder] bij zijn berekening overgelegde overzichten zijn volgens De Hamer niet correct, omdat [verweerder] veel minder dagen aanwezig is geweest en daarin geen rekening heeft gehouden met zijn verlofdagen, feestdagen en ziektedagen. De Hamer legt ter illustratie van haar verweer de verlofkaarten van [verweerder] over het jaar 2017 over, alsmede de overzichten van de kloktijden van [verweerder] . Daaruit blijkt volgens De Hamer dat de gewerkte dagen die [verweerder] in zijn overzicht heeft opgenomen niet overeenkomen met de werkelijkheid. Zij wijst erop dat [verweerder] blijkens het door hem overgelegde overzicht van het jaar 2017 in dat jaar geen enkele verlofdag heeft genoten, en dat er evenmin sprake zou zijn geweest van een feestdag. Dat is volgens De Hamer onjuist. Verder wijst zij erop dat zij De Hamer in mei 2017 19,6 premie-uren heeft uitgekeerd, hetgeen correspondeert met 14 gewerkte dagen (14 x 1,4) in de maand april 2017. [verweerder] heeft in zijn overzicht voor de maand april 2017 echter 17 gewerkte dagen opgenomen. De berekeningen van [verweerder] zijn volgens De Hamer daarom niet correct.

5.24. De kantonrechter constateert dat de door [verweerder] overgelegde overzichten, door hem genoemd ‘premie-uren versus gewerkte uren’ niet overeenstemmen met de door De Hamer overgelegde verlofkaarten over dezelfde jaren en dat [verweerder] daarin voor de jaren 2014 tot en met 2017 het aantal vakantiedagen op nul heeft gesteld. Deze overzichten kunnen daarom niet dienen als onderbouwing van het door hem berekende ‘achterstallige’ bedrag aan premie-uren. Daarnaast heeft [verweerder] slechts gesteld dat sprake is van een mondelinge afspraak om een andere factor voor de premie-uren toe te passen dan 1,4, maar heeft hij deze mondelinge afspraak niet nader onderbouwd. Daarmee heeft [verweerder] zowel de berekeningsfactor als ook het aantal premie-uren waar hij nog recht op stelt te hebben onvoldoende onderbouwd en zal zijn verzoek tot betaling hiervan worden afgewezen.

in het verzoek en in het tegenverzoek

5.25. Nu beide partijen zowel in het verzoek als in het tegenverzoek deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter

5.1. beveelt De Hamer binnen één week na betekening van het vonnis [verweerder] toe te laten tot zijn werkzaamheden als machinevoerder op de locatie aan de Oosterkanaaldijk 3 in Heumen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat De Hamer daarmee in gebreke is tot een maximum van € 25.000,00;

(…)”

2.8. Bij exploot van 12 oktober 2018 heeft de gerechtsdeurwaarder in opdracht van [verweerder] het vonnis aan De Hamer betekend.

2.9. De Hamer heeft [verweerder] vervolgens voorgesteld om op 22 oktober 2018 zijn werkzaamheden op de locatie in Heumen te hervatten, nadat zij eerst met [verweerder] een gesprek zou voeren om de terugkeer in goede banen te leiden en verdere afspraken te maken.

2.10. Op 22 oktober 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden in Dodewaard tussen [de heer X] , CEO van BTE, mevrouw L. [mevrouw Z] , HR manager van BTE, en [verweerder] , die op zijn verzoek werd vergezeld door zijn echtgenote en zijn gemachtigde,

mr. Van Snippenburg. Van dit gesprek hebben beide partijen apart een gespreksverslag opgesteld. Tijdens dit gesprek is een nieuwe werkinstructie besproken ten aanzien van de bevoegdheden omtrent de centrale computer van de MASA 2. Diezelfde dag heeft [verweerder] een gesprek gehad met [mevrouw Z] en [de heer Y] , Plantmanager bij De Hamer locatie Heumen over zijn terugkeer. Ook van dit gesprek hebben partijen apart een gespreksverslag opgesteld. Tijdens dit gesprek is in ieder geval de veranderde werkinstructie met betrekking tot de MASA 2 besproken en is de afspraak gemaakt dat [verweerder] zelf geen contact op zal nemen met de technische dienst indien er storingen zijn aan de machine, dit in verband met een conflict van [verweerder] met het hoofd van de technische dienst. Na dit gesprek is [verweerder] aan het werk gegaan bij de MASA 2.

2.11. In de ochtend van 23 oktober 2018 heeft [verweerder] in de werkhal een gesprek gevoerd met [de heer X] , waarbij [verweerder] als zijn mening te kennen heeft gegeven dat hij niet meer zijn eigen werk als machinevoerder mag uitvoeren.

2.12. In vervolg daarop heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [mevrouw Z] , [de heer Y] en [verweerder] over de nieuwe werkinstructies. Van dit gesprek hebben beide partijen een gespreksverslag opgesteld. In het gespreksverslag zoals dit is opgesteld door [verweerder] staat, (onder meer):

“(…)

Ik vraag [de heer Y] of ik gewoon mijn eigen werk kan doen, hij antwoord hierop dat ik behalve recepten invoeren, stickers uitprinten en de afzetklem programmeren ik alles mag doen onder supervisie van [de heer Q] ( [de heer Q] , toevoeging rechter). Wanneer er water moet worden bijgevuld dan mag dat in overleg. Ik zou volgens hem geen beperking hebben op de machine.

(…)

[de heer Y] zegt dat ik de computer niet mag aanzetten en opstarten, dat mag alleen [de heer Q] .

(…)”.

2.13. Bij brief van 24 oktober 2018 heeft (de gemachtigde van) [verweerder] (de gemachtigde van) De Hamer als volgt, voor zover hier van belang, bericht:

“Afgelopen maandag heeft [verweerder] zich begeven naar de locatie aan de Oosterkanaaldijk 3 in Heumen om weer aan de slag te gaan. Daar heeft hij instructies ontvangen over de feitelijk door hem uit te voeren werkzaamheden. Deze wijken in hoge mate af van die welke voortvloeien uit de taken en verantwoordelijkheden die behoren bij zijn functie van machinevoerder.

Hoewel mijn cliënt weliswaar feitelijk wordt toegelaten tot zijn werkplek, zijn hem niettemin tal van restricties en beperkingen opgelegd bij en in het vervullen van zijn taken, en wel aldus dat geen sprake is van toelating tot zijn werkzaamheden als machinevoerder, verre van dat. Cliënt heeft moeten vaststellen dat hij door uw cliënte de facto niet in staat wordt gesteld om zijn werkzaamheden als machinevoerder uit te voeren.

Daarmee is, én wordt, niet voldaan aan het bevel uit het kort geding vonnis van 11 oktober 2018. Dit vonnis werd op 12 oktober 2018 aan uw cliënte betekend. Uw cliënte verbeurt momenteel dan ook de opgelegde dwangsommen.

Cliënt maakt jegens uw cliënte met ingang van afgelopen maandag 22 oktober 2018 aanspraak op de verbeurde dwangsommen van € 500,- per dag en voorts voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet wordt voldaan aan het onderhavige rechterlijk bevel.

(…)

Zolang uw cliënte niet voldoet aan het bevel van de kort geding rechter zal mijn cliënt - met ingang van morgen 25 oktober 2018 - niet op zijn werk verschijnen. Hij houdt zich daarentegen voor uw cliënte beschikbaar om de werkzaamheden uit te voeren die behoren bij de functie van machinevoerder.

(…)”.

2.14. Op 25 oktober 2018 is [verweerder] niet op zijn werk verschenen. De Hamer heeft per die datum de loonbetaling aan [verweerder] stopgezet.

2.15. Tussen (de gemachtigden van) partijen is over en weer uitvoerig gecorrespondeerd, hetgeen niet tot een oplossing heeft geleid. De Hamer heeft [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek, maar [verweerder] wilde niet met De Hamer in gesprek.

2.16. [verweerder] heeft zich per 12 november 2018 ziek gemeld. Bedrijfsarts [arts U] heeft geconcludeerd dat sprake is van spanningsklachten vanwege een arbeidsconflict.

2.17. Partijen bleven van mening verschillen over de vraag of [verweerder] wel of niet was toegelaten tot zijn werkzaamheden als machinevoerder in Heumen en [verweerder] bleef van mening dat De Hamer per dag dwangsommen verbeurde. Daarom heeft De Hamer [verweerder] in kort geding gedagvaard en gevorderd dat het [verweerder] zou worden verboden om de dwangsommen te executeren.

2.18. Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank van 21 december 2018 (zaaknummer C/05/345588 / KG ZA 18-498) zijn, voor zover voor de beoordeling van belang, de volgende overwegingen en veroordelingen opgenomen:

“(…)

4.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat De Hamer de functie van [verweerder] zodanig heeft gewijzigd dat op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat hij niet is toegelaten tot zijn werkzaamheden. Daarvoor dient meer duidelijkheid te komen over de mate waarin de werkzaamheden behorend tot de functie van machinevoerder worden beïnvloed door de ingevoerde wijzigingen met betrekking tot (het bedienen van) de centrale computer. Vooralsnog lijken de wijzigingen summier van aard en vallend onder het instructierecht van de werkgever. Aldus heeft De Hamer, naar het zich thans laat aanzien, overeenkomstig doel en strekking van het vonnis gehandeld met de toelating van [verweerder] tot de locatie te Heumen zoals zij heeft gedaan.

4.9. Het voorgaande betekent dat De Hamer terecht heeft gesteld dat zij het vonnis heeft nageleefd, zodat op basis van de nu door [verweerder] betrokken stellingen en bij de huidige stand van zaken geen dwangsommen zijn verbeurd.

(…)

De voorzieningenrechter

5.1. verbiedt [verweerder] de in het vonnis van 11 oktober 2018 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank met rolnummer C/05/341340 / KG ZA 18-339 opgelegde dwangsommen te executeren, totdat in een gerechtelijke procedure anders is beslist.

(…)”

2.19. Op 17 januari 2019 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van 21 december 2018. [verweerder] heeft De Hamer daarbij gedagvaard tegen 18 februari 2020.

2.20. Op 20 februari 2019 heeft op uitnodiging van De Hamer een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn echtgenote enerzijds en zijn leidinggevende en de HR-medewerker van De Hamer anderzijds. De bedoeling was om inzicht te krijgen in de actuele situatie (na het laatste vonnis van de voorzieningenrechter) en te praten over hoe het nu verder zou moeten gaan. Tijdens dit gesprek zijn (onder meer) het maken van geluidsopnames door [verweerder] aan de orde gekomen en het gebrek aan vertrouwen van partijen in elkaar. Partijen zijn na dat gesprek uit elkaar gegaan met de afspraak dat de leidinggevende en de HR-medewerker de situatie intern binnen De Hamer zouden gaan overleggen.

2.21. Bij brief van 13 maart 2019 heeft De Hamer onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:

“(…) Dit executie kort geding heeft op 11 december 2018 plaatsgevonden en de uitkomst daarvan is kort gezegd dat wij geen dwangsommen verschuldigd zijn.

Tijdens deze procedure kwam naar voren dat je heimelijk geluidsopnames hebt gemaakt van je gesprek met je leidinggevende [de heer Y] , je aanvaring met [de heer X] , alsmede een gesprek tussen jou en twee collega’s. Niemand was van deze opnames op de hoogte en je hebt daarvoor ook geen toestemming gevraagd. Dat vinden we zeer kwalijk. Ook van de overige door jou in het geding gebrachte stukken, zijn we geschrokken. Deze stukken bevatten niet alleen tal van onjuistheden en onwaarheden, maar laten tevens zien dat jij De Hamer als de kwade genius beschouwt en je geen enkel vertrouwen in je werkgever hebt.

(…)

Na diverse e-mailtjes over en weer heb je uiteindelijk ingestemd met een gesprek op 20 februari 2019 in aanwezigheid van je echtgenote [mevrouw R] . Namens De Hamer waren [de heer Y] en ik aanwezig. Een verslag van dit gesprek tref je aan in de bijlage bij deze brief.

(…)

Tijdens ons gesprek werd wel duidelijk dat er enorm veel boosheid en frustratie bij je zit over de afgelopen jaren en je geen enkel vertrouwen meer hebt in De Hamer. Ik heb aangegeven dat de stukken die je in het geding hebt gebracht en de heimelijke geluidsopnames vanzelfsprekend ook veel impact hebben op de vertrouwensrelatie vanuit De Hamer. Jij en je echtgenote hebben aangegeven geen enkele behoefte te hebben hierin iets te repareren omdat jullie van mening zijn volledig in je recht te staan.

(…)

Inmiddels heb ik intern overleg gevoerd en wij hebben geen vertrouwen meer in de voortzetting van je dienstverband. Er is sprake van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Sterker nog, wij vinden het onvoorstelbaar dat je heimelijk alle gesprekken opneemt, zowel met je leidinggevende, HR, de CEO van BTE, alsmede je collega’s. Dit doe je niet alleen zonder hun toestemming, maar ook zonder hun medeweten, hetgeen wij zien als een grove inbreuk op de privacy van iedereen. Dit heb je bovendien niet één keer gedaan, maar je hebt zelf aangegeven dat je alle gesprekken opneemt. (….)”

2.22. Partijen hebben geprobeerd om tot een regeling te komen over een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Dat is niet gelukt.

3 Het verzoek

3.1. De Hamer verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

a. a) om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met inachtneming van artikel 7:671b, lid 8, onder b BW dadelijk, of per datum die de kantonrechter juist acht, te ontbinden op grond van artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder e BW;

b) te verklaren voor recht dat er op grond van artikel 7:673 lid 7 BW geen transitievergoeding is verschuldigd aan [verweerder] in verband met ernstig verwijtbaar handelen;

Subsidiair:

c) om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met inachtneming van artikel 7:671b, lid 8, onder b BW dadelijk, of per datum die de kantonrechter juist acht, te ontbinden op grond van artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder g BW;

Primair en subsidiair:

d) om [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. De Hamer legt aan haar verzoeken primair ten grondslag dat [verweerder] zodanig ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld dan wel nagelaten dat het dienstverband op de kortst mogelijke termijn dient te eindigen. Wegens het ernstig verwijtbaar handelen is De Hamer dan ook geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd.

Subsidiair legt De Hamer aan haar verzoeken ten grondslag dat de arbeidsverhouding met [verweerder] ernstig en duurzaam is verstoord en dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing van [verweerder] ligt volgens De Hamer niet in de rede.

3.3. [verweerder] voert gemotiveerd verweer. Hij erkent dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat dit een redelijke grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij betwist echter dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld.

De kantonrechter:

in het verzoek en in het tegenverzoek

6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2019;

6.2. bepaalt dat De Hamer een transitievergoeding van € 34.984,24 bruto aan [verweerder] is verschuldigd en veroordeelt De Hamer om die vergoeding aan [verweerder] te betalen;

6.3. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.4. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.5. wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. F.M.T Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2019.

4 Het tegenverzoek

4.1. [verweerder] verzoekt:

I de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden;

II om ten laste van De Hamer en ten gunste van [verweerder] de transitievergoeding vast te stellen op € 38.701,00, met veroordeling van De Hamer om deze aan [verweerder] te betalen;

III om ten laste van De Hamer aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen van

€ 191.977,41 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, met veroordeling van De Hamer om deze aan [verweerder] te betalen;

IV om te verstaan, dat uit hoofde van het tussen partijen op 11 oktober 2018 gewezen vonnis in kort geding per datum van de in deze te wijzen beschikking door De Hamer ten gunste van [verweerder] de maximale dwangsom van in totaal € 25.000,00 is verbeurd en De Hamer te veroordelen om dit bedrag aan [verweerder] te betalen, waarbij [verweerder] incidenteel verzoekt om te worden toegelaten tot bewijslevering door het horen van getuigen voor wat betreft zijn stelling dat hij ten onrechte niet is toegelaten tot zijn eigen werkzaamheden als machinevoerder op locatie Heumen;

V om De Hamer te veroordelen om per 25 oktober 2018 aan [verweerder] te betalen het overeengekomen salaris van € 2.544,00 bruto per maand, en wel totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid over het verschuldigde salaris en de wettelijke verhoging;

VI om De Hamer te veroordelen om aan [verweerder] een bedrag te betalen van

€ 25.000,00, subsidiair een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen lager bedrag, ten titel van vergoeding van de door [verweerder] geleden en nog te lijden immateriële schade;

VII om De Hamer te veroordelen om over de periode 1 januari 2012 tot en met december 2017 aan [verweerder] ten titel van verschuldigde premie-uren te betalen het bedrag van

€ 7.383,28 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid over het verschuldigde salaris en de wettelijke verhoging;

VIII met veroordeling van De Hamer in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

4.2. Ook volgens [verweerder] dient de arbeidsovereenkomst inmiddels te eindigen omdat de bedrijfsarts dat beter acht voor zijn herstel. Maar volgens [verweerder] is het juist De Hamer die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens hem, zodanig dat De Hamer, naast de transitievergoeding, aan hem een billijke vergoeding moet betalen in de zin van artikel 7:671c BW, zoals hij verzoekt onder III. [verweerder] verzoekt onder IV om aan hem het maximaal bedrag aan verbeurde dwangsommen betalen omdat deze procedure volgens hem ten opzichte van het kort gedingvonnis van 21 december 2018 de bodemprocedure is waarin definitief moet worden beslist over het al dan niet verschuldigd zijn door De Hamer van dwangsommen omdat [verweerder] volgens hem tot op heden ten onrechte nog steeds niet is toegelaten tot zijn werk als machinevoerder op locatie Heumen. Aan zijn verzoek onder V legt [verweerder] artikel 7:728 BW en artikel 7:729 BW (doorbetaling van loon bij ziekte) ten grondslag. Hij stelt dat de oorzaak van het feit dat hij sinds 25 oktober 2018 niet heeft gewerkt voor rekening van De Hamer dient te komen en dat hij bovendien later arbeidsongeschikt is geworden.

Op grond van artikel 7:653 BW, subsidiair 7:611 BW acht [verweerder] De Hamer aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, zoals hij verzoekt onder VI.

Aan zijn verzoek onder VII legt hij ten grondslag: ten onrechte niet betaalde premie uren.

4.3. De Hamer voert gemotiveerd verweer tegen de verzoeken van [verweerder] .

4.4. Op de stellingen en het verweer van partijen in het verzoek en het tegenverzoek wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.