ECLI:NL:RBGEL:2019:4828

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats [Q] Belastingrecht zaaknummer: AWB 18/6427 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [X] N.V., te [Q] , eiseres (gemachtigde: mr. [A] ), en de heffingsambtenaar van Tribuut, verweerder. Met dagtekening 31 oktober 2018 heeft verweerder eiseres, voor het jaar 2017, een aanslag precariobelasting opgelegd. Eiseres heeft tegen deze aanslag tijdig bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 oktober 2018 de aanslag gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 november 2018, ontvangen door de rechtbank op diezelfde dag, beroep ingesteld. Nadien heeft eiseres nog een nader beroepschrift gedateerd 1 augustus 2019 ingediend. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. De gemachtigde van eiseres heeft voorafgaande aan de zitting een schriftelijke reactie gedateerd 9 augustus 2019 ingediend. De rechtbank heeft verweerder daarvan een afschrift gestuurd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2019. Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde alsmede [B] en [C] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en [E] . 1. Eiseres is de regionale netbeheerder van het elektriciteitsnetwerk en gasnetwerk van de gemeente [gemeente F] (hierna: de gemeente). Zij is daartoe aangewezen door (thans) [X] N.V. (hierna: [X] ). [X] is juridisch eigenaar van de betreffende netwerken. 2. Op 20 november 2017 is de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2017 van de gemeente [gemeente F] (hierna: de Verordening 2017) vastgesteld. In de Verordening 2017 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam ‘precariobelasting’ wordt een belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Artikel 3 Belastingplicht De belasting wordt geheven van degene die een of meer voorwerpen, onder of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond, heeft”. 3. Met dagtekening 31 oktober 2018 is aan eiseres voor het jaar 2017 ter zake van 672.758,00 strekkende meter elektrakabel en 425.222,00 strekkende meter gasleiding, een aanslag precariobelasting (hierna: de aanslag) opgelegd ten bedrage van € 2.239.879,20. 4. Tot de stukken van het geding behoort een tussen eiseres en de gemeente gesloten overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit voor grootverbruikers, als bedoeld in artikel 1, leden 2 en 3 van de Electriciteitswet 1988 (hierna: ATO). In de ATO wordt de gemeente aangeduid als ‘afnemer’ en eiseres als ‘netbeheerder’. Volgens artikel 10 van de ATO maken de Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers, niet zijnde producenten (hierna: de Algemene voorwaarden grootverbruik) onverbrekelijk deel uit van de ATO. 5. Artikel 1, eerste lid, van de ATO luidt als volgt: “De netbeheerder heeft de afnemer voorzien van een aansluiting op het door haar beheerde net voor de elektrische installatie(s) van de afnemer en verbindt zich tegen betaling deze aansluiting in stand te houden. De elektrische installatie(s) bevindt/bevinden zich op het/de beide percelen zoals vermeld in het aanhangsel “Gegevens afnemer”. Ieder perceel genoemd in het aanhangsel is een afzonderlijke onroerende zaak”. 6. De Algemene voorwaarden grootverbruik behoren eveneens tot de gedingstukken. Artikel 5.1. van deze Algemene voorwaarden grootverbruik luidt als volgt: “De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden, onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen. Ten gevolge van deze werkzaamheden aan het perceel toegebrachte schade zal door de netbeheerder worden hersteld, dan wel, indien zulks niet mogelijk is, worden vergoed”. 7. In geschil is of het antwoord op de vraag of de aanslag terecht aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van een contractuele gedoogplicht voor de gemeente [gemeente F] (hierna: de gemeente), die aan heffing van precariobelasting in de weg staat. Eiseres beantwoordt die laatste vraag bevestigend. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan. Verder is nog in geschil de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel. De beroepsgrond dat verweerder in verband met overgangsrecht niet mag heffen over de periode na 1 juli 2017 is ter zitting ingetrokken. 8. Primair is eiseres van mening dat de aanslag ten onrechte aan haar is opgelegd, omdat er sprake is van een contractuele gedoogplicht voor de gemeente. Dit volgt volgens haar uit de inhoud van de ATO. Ingevolge vaste jurisprudentie kan een gemeente geen precariobelasting heffen op het moment dat zij op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij kabels en leidingen onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. In dit kader wijst eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267, met name op r.o. 2.5.4 en de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 26 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2784, r.o. 8.4. en 8.5. Uit r.o. 8.4. en 8.5 leidt eiseres af dat op grond van artikel 5.1. van de Algemene voorwaarden het “hebben” van kabels, leidingen en buizen in openbare gemeentegrond gedoogd moet worden. Deze gedoogplicht heeft geen betrekking op het gebruik door de gemeente van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, maar op haar hoedanigheid als eigenaar van de grond. Hiertoe is redengevend, aldus eiseres, dat de ATO van civielrechtelijke aard is, alsmede dat uit de ATO een verplichting voor haar volgt tot transport van elektriciteit aan de (elektrische installatie van de) gemeente en de gemeente daartoe (op grond van artikel 5.1. van de Algemene voorwaarden) verplicht is toe te staan dat er leidingen worden gelegd en onderhouden. 9. Voorts stelt eiseres dat heffing van precariobelasting in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Er is volgens eiseres sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel omdat vastgesteld moet worden voor welke percelen een gedoogplicht geldt en voor welke niet: daarvoor is een inventarisatie van aansluitingen nodig. Er is volgens eiseres sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat verweerder van het drinkwaterbedrijf geen precariobelasting heft. 10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. Daarnaast verzoekt zij om verweerder te veroordelen in de proceskosten. 11. Verweerder is van mening dat de aanslag terecht aan eiseres is opgelegd, omdat er geen sprake is van een contractuele gedoogplicht voor de gemeente. Hij is van mening dat de uitspraak van het Hof Den Haag van 26 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2784 in de onderhavige situatie niet op gaat. De uitleg die het Hof Den Haag inzake artikel 1 van de Algemene voorwaarden geeft, is volgens hem niet juist. Ter verdere onderbouwing van het standpunt dat er geen sprake is van een gedoogplicht verwijst verweerder naar twee uitspraken van de rechtbank Noord-Nederland van 14 november 2017, ECLI:NL:RBNN: 2017: 4266 en ECLI:NL:RBNN:2017: 4267 (gemeente Sudwest Fryslan en gemeente Tytsjerksteradeel). Verweerder is van mening dat de ATO geen belemmering vormt voor het heffen van precariobelasting en heeft daarbij voor zover thans nog van belang, samengevat de volgende standpunten ingenomen: het toestaan is beperkt tot het “perceel” ten behoeve van de aansluitingen”; ter zake van de “aansluitingen” is de toestemming gegeven in het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke taak en hieruit volgt geen gedoogplicht; uit een eventueel privaatrechtelijk toestaan volgt geen gedoogplicht en de “afnemer” staat enkel in zijn hoedanigheid van (net)gebruiker toe en niet als eigenaar en aldus is er geen sprake van een gedoogplicht. 12. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van eiseres heeft verweerder onder meer in het verweerschrift gemotiveerd bestreden dat geen sprake is van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 13. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, voorzitter, mr. J.J. Westerbaan en mr. B.J. Zippelius, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof [Q] -Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM [Q] . Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 14. Ingevolge artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een precariobelasting worden geheven. Ingevolge het tweede lid wordt geen belasting geheven ter zake van a. de infrastructuur bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Drinkwaterwet; b. een net als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998; c. een gastransportnet als bedoeld in artikel 39a van de Gaswet, of d. werken als bedoeld in artikel 38 van de Warmtewet. 15. Van een contractuele gedoogplicht die aan heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (vlg HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:1267 (gemeente Naarden)). Een gedoogplicht op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid brengt volgens vaste jurisprudentie geen gedoogplicht mee die aan heffing van precariobelasting is de weg staat. Het gaat in dit verband met name over de uitleg van de ATO en de daarbij behorende Algemene voorwaarden grootverbruik. Daarbij is het zogeheten Haviltex-criterium (arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:AG4158) van belang. Kort samengevat hierop neerkomende dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen gaat om de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook om de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten geven en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 16. De rechtbank overweegt als volgt. Relevante feiten 17. Niet in geschil is dat de zogeheten middenspanningskabels (MS-kabels) en de laagspanningshoofdkabels (LS-kabels) in de heffing zijn betrokken. Evenmin is in geschil dat de aansluitkabels ten behoeve van de verlichting (lantaarnpalen) buiten de heffing zijn gebleven. Ter zitting is voorts gebleken dat de zogeheten huisaansluitingen niet in de heffing zijn betrokken. Gedoogplicht? 18. De rechtbank stelt voorop dat zij van oordeel is dat, zo er sprake zou zijn van een gedoogplicht, de verplichting de in artikel 5.1. van de Algemene voorwaarden vermelde werkzaamheden toe te staan niet anders kan worden begrepen dan dat ook het “hebben”(als bedoeld in artikel 228 van de Gemeentewet) van leidingen in de grond dient te worden toegestaan (zie rechtsoverweging 8.5. in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 26 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:84). Voorts is - zie rechtsoverweging 16 van de genoemde uitspraak- geen sprake van een gedoogplicht die uit een publiekrechtelijke bevoegdheid voortvloeit. Redengevend daarvoor acht de rechtbank in de eerste plaats dat uit de tekst van de ATO noch uit de Algemene voorwaarden kan worden afgeleid dat de ATO is gesloten ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak van de gemeente. Voorts is van belang dat, naar ter zitting is gebleken, de onderhavige ATO qua tekst voor alle afnemers geldt en niet alleen voor gemeenten. 19. Gelet op het vorenstaande moet vervolgens worden beoordeeld of er sprake is van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Concreet gaat het dan om de vraag naar de reikwijdte van de ATO in ruimtelijke zin. Bij de beantwoording van deze vraag sluit de rechtbank aan bij de overwegingen (zie rechtsoverweging 5.3) van de rechtbank Noord Nederland in haar uitspraak van 14 november 2017 (ECLI:NL:RBNNE: 2017:4267). De rechtbank is van oordeel dat de ATO ziet op de percelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de ATO, hetgeen percelen zijn zoals zijn vermeld in het aanhangsel “Gegevens afnemer”. Het gaat daarbij duidelijkheidshalve, om de percelen zoals eiseres in de tekening onder punt 10 van haar aanvullend beroepschrift van 1 augustus 2019 met lichtgrijze onderbroken streepjes heeft ingetekend. Deze zogeheten huispercelen zijn echter niet in de heffing betrokken zodat de rechtbank tot de conclusie komt dat er in dit geval geen gedoogplicht bestaat die aan de heffing in de weg staat. 20. Nu de rechtbank geen gedoogplicht aanneemt, ontvalt daarmee ook de grondslag aan de stelling van eiseres dat er sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 21. Evenmin slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat er geen precariobelasting wordt geheven van het drinkwaterbedrijf N.V. Waterleiding Maatschappij Gelderland (WMG). Verweerder heeft in dit verband in het verweerschrift afdoende gemotiveerd dat er van WMG geen belasting wordt geheven omdat de overeenkomst daaraan in de weg staat. Van een dergelijke overeenkomst is bij eiseres geen sprake zodat van gelijke gevallen geen sprake is. 22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.