ECLI:NL:RBGEL:2019:6393

vonnis

_________________________________________________________________ _

RECHTBANK GELDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer: NL17.15501

Vonnis van 6 februari 2019

in de zaak van

[eiser]

,wonende te [woonplaats] ,eiser, hierna te noemen: [eiser] ,advocaat H. Knotter te 's-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster],gevestigd te [verweerster] ,verweerster, hierna te noemen: [verweerster] ,advocaat S.V.M. Stevens.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de procesinleiding met producties;

- het verweerschrift met producties;

- de akte overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, tevens akte vermeerdering eis/aanvulling grondslagen van de zijde van [eiser] ;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 september 2018;

- de antwoordakte met producties van 3 oktober 2018 van de zijde van [verweerster] ;

- de antwoordakte van 5 november 2018 van de zijde van [eiser] .

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is oprichter en voormalig eigenaar van de reisorganisatie [naam reisorganisatie]

2.2. De heer [naam 1] is bestuurder van [verweerster] , een investeringsvennootschap.

2.3. Op 5 januari 2006 heeft de Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR) met onmiddellijke ingang het deelnemerschap van [naam reisorganisatie] (hierna: " [naam reisorganisatie] ") beëindigd. SGR wilde niet langer dat [eiser] als bestuurder betrokken was bij de reisorganisatie. Als een reisorganisatie geen deelnemer is van SGR betekent dat dat de reiziger geen garantie meer heeft voor de betaalde reissom als de touroperator waarbij geboekt is failliet gaat. Het betekent vaak het einde voor de onderneming.

2.4. De reisactiviteiten van [naam reisorganisatie] werden vervolgens vanaf maart 2006 ondergebracht in [naam 2] , later [naam 3] , nog later genaamd [naam 4] B.V. (hierna steeds te noemen: [naam 2] , tenzij individueel aangeduid). Externe financiers waren bereid om geld in [naam 2] te investeren. De heer [naam 5] investeerde € 700.000,00 en de heer [naam 6] € 250.000,00. [naam 5] werd bestuurder van [naam 2] en [eiser] was in de praktijk betrokken bij de onderneming.

2.5. Begin september 2006 was duidelijk dat alle ontvangen reisgelden van het afgelopen seizoen alsmede de inbreng van [naam 5] en [naam 6] ad € 950.000,00 al waren uitgegeven en er een enorm liquiditeitstekort bestond.

2.6. Op 22 september 2006 tijdens een gesprek tussen [eiser] en een leverancier

vanwege door [naam 2] onbetaald gelaten facturen, was de heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) als adviseur van de leverancier aanwezig. In dit gesprek heeft [eiser] een pleidooi gehouden voor de uitstekende toekomst van [naam 2] mits er voldoende financiering beschikbaar zou komen. [naam 7] heeft [eiser] daarop in contact gebracht met [naam 1] van [verweerster] die geïnteresseerd bleek in een deel- of overname.

2.7. Bij mail van 28 september 2006 van [eiser] aan [naam 1] schreef hij onder meer dat hij [naam 1] persoonlijk wilde bedanken omdat het ernaar uitzag dat hij de organisatie [naam reisorganisatie] voor een tweede debacle had weten te redden.

2.8. Op 29 september 2006 is een overeenkomst gesloten tussen verschillende partijen waaronder [naam 2] en [verweerster] waarin de financiering van [naam 2] is overeengekomen (hierna: de Overeenkomst). Onderdeel van de Overeenkomst was het verschaffen van hypothecaire zekerheid door zowel [eiser] als de heer [naam 8] voor de nakoming van de verplichtingen van [naam 2] uit die Overeenkomst. De Overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

Overwegende dat:

1. [naam 2] een reisorganisatie is met SGR-lidmaatschap, die op korte termijn een financieringsbehoefte heeft van haar werkkapitaal, waarin niet door zichzelf noch door haar bestaande aandeelhouders kan worden voorzien en dat daardoor haar continuïteit ernstig bedreigd is.

2. [verweerster] bereid is onder voorwaarden zich sterk te maken jegens ING Bank voor het verstrekken van een krediet in rekening-courant van maximaal € 1.300.000, gebaseerd op een door [naam 2] overlegd cashflowoverzicht, welk overzicht aan deze overeenkomst is gehecht (Bijlage 1). (…)

Komen als volgt overeen:

1. Aandelen

(…)

1.4. Indien de uitkomsten van de hierna te noemen due diligence onderzoeken daartoe aanleiding geven, zulks ter beoordeling van [verweerster] , dan heeft [verweerster] het recht de hiervoor bedoelde koop van aandelen te ontbinden. Partijen verbinden zich jegens elkaar om in dat geval al hetgeen te doen dat nodig is om (de gevolgen van) de aandelenoverdracht ongedaan te maken en zij zullen nadien jegens elkaar tot niets meer gehouden zijn.

2. Leningen

(…)

3. Bankgarantie

(…)

4. Zekerheidstelling

4.1. ING Bank zal aan [naam 2] een kredietfaciliteit van € 1.300.000 verstrekken. [verweerster]

zal zich jegens ING Bank borg stellen voor de nakoming van de verplichtingen van [naam 2] uit hoofde van de kredietfaciliteit tot een bedrag van € 1.300.000. Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet, zullen [eiser] en [naam 8] ten behoeve van ING Bank een hypothecaire inschrijving verstrekken op het navolgende onroerend goed:

4.1.1. het woonhuis in eigen gebruik aan de [adres]

, in eigendom toebehorend aan [eiser] met een taxatiewaarde van € 2.550.000 volgens aangehecht taxatierapport (Bijlage 2);

4.1.2. het verhuurd woonhuis aan de [adres] , in eigendom toebehorend aan [eiser] met een taxatiewaarde van € 890.000 volgens aangehecht taxatierapport (Bijlage 3);

4.1.3. het woonhuis in eigen gebruik aan de [adres] in eigendom toebehorend aan [naam 8] met een taxatiewaarde van € 1.500.000 volgens aangehecht taxatierapport (Bijlage 4);

4.4. Door [naam 2] zullen alle zekerheden worden verstrekt aan de ING Bank die door deze bank zullen worden gevraagd.

4.5. Ter verduidelijking van hetgeen hiervoor is omschreven in artikel 4.1. verklaren partijen dat zij de bedoeling hebben om zodanig te contracteren dat de vordering van [verweerster] op [naam 2] die ontstaat wanneer [verweerster] door ING Bank wordt aangesproken in verband met het verstrekte krediet, zal zijn versterkt met de hiervoor bedoelde hypotheekrechten en eventuele nader te stellen zekerheden.

4.6. De kredietfaciliteit zal zodanig worden ingericht dat, indien en zodra deze is beëindigd en ING Bank niets meer van [naam 2] te vorderen heeft, [eiser] en [naam 8] bevoegd zijn om de hiervoor bedoelde hypothecaire inschrijvingen te beëindigen, tenzij [verweerster] een vordering heeft gekregen op [naam 2] als gevolg van betalingen aan ING Bank, een en ander zoals bedoeld in het vorige artikellid.

12 Ontbindende Voorwaarde

12.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat [naam 2] uiterlijk op 15 oktober 2006 geen krediet in rekening-courant ter grootte van € 1.300.000,- heeft verkregen. (…)

2.9. Eveneens op 29 september 2006 heeft [eiser] met [verweerster] een overeenkomst gesloten met de titel “schuldbekentenis” waarin onder meer is bepaald:

Dat uit de door [eiser] aan [verweerster] beschikbaar gestelde cashflow overzichten een tijdelijke financieringsbehoefte voor [eiser] blijkt. (…) dat [eiser] heden ter leen heeft ontvangen van en is mitsdien schuldig aan [verweerster] een bedrag van éénhonderd duizend Euro (€ 100.000,-).

De aflossing moest geschieden op 31 oktober 2006.

2.10. ING heeft het krediet niet rechtstreeks aan [naam 2] verstrekt, maar aan [verweerster] die op haar beurt in de periode van 29 september 2006 tot en met 10 oktober 2006 in totaal een bedrag van € 1.165.000,- aan [naam 2] heeft betaald.

2.11. In een mail aan het personeel van [naam 2] schrijft [eiser] op 10 oktober 2006 onder meer dat de aandelen van [naam 5] en [naam 6] zijn overgedragen aan [verweerster] en dat [naam 7] de nieuwe algemene directeur zal worden.

2.12. In antwoord daarop mailt [naam 7] aan [eiser] op 11 oktober 2006 onder meer:

Je hebt de mail mede in mijn naam geschreven, hoewel ik over de inhoud vooraf niet geïnformeerd ben.

Het is juist dat de financiering is verstrekt zoals die gevraagd en gepresenteerd was en dat er een schriftelijke overeenkomst bestaat tussen alle betrokken partijen omtrent de uitvoering en de gevolgen van de verstrekte financiering. De uitvoering ervan is echter nog onderweg en pas ná de uitvoering is de wijziging van aandeelhouders een feit. Ik vind het toch belangrijk dit nog even vast te leggen. Je weet dat er nog een additionele behoefte zal bestaan die komende dagen in kaart moet worden gebracht. We zullen daarvoor aanvullende fondsen moeten regelen.

2.13. [eiser] heeft op 11 oktober 2006 ten behoeve van [verweerster] een recht van hypotheek gevestigd op twee woonhuizen tot een beloop van een som van € 1.300.000,- exclusief rente en kosten.

2.14. Bij mail van 13 oktober 2006 heeft [naam 7] namens [verweerster] de Overeenkomst van 29 september 2006 (zie 2.8) ontbonden met een beroep op artikel 1.4 van die overeenkomst. Als reden is in deze mail genoemd dat de financiële situatie van [naam 2] aanmerkelijk in negatieve zin afwijkt van de gepresenteerde situatie.

2.15. Naar aanleiding hiervan heeft overleg plaats gevonden tussen de heren [naam 7] en [naam 1] van [verweerster] en [eiser] , zijn twee broers en [naam 8] . Op grond daarvan heeft [verweerster] zich bereid verklaard alsnog aanvullend te financieren en wel door aan [eiser] en zijn twee broers een bedrag van € 180.000,- te lenen en aan [naam 8] en [naam 7] ieder € 60.000,- met de bedoeling dat deze gelden in [naam 2] zouden worden gestoken. De gebroeders [eiser] tekenden daartoe op 17 oktober 2006 een geldleningsovereenkomst. Vervolgens is er door [verweerster] nog een bedrag van € 650.000,- aan [naam 2] overgemaakt.

2.16. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de advocaat van [eiser] onder meer de vernietiging van de Overeenkomst ingeroepen op grond van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden.

2.17. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 augustus 2007 is [eiser] op verzoek van [verweerster] failliet verklaard op grond van haar vordering van € 180.000,- (zie 2.15). Bij arrest van het hof Den Haag van 18 september 2007 is dit faillissementsvonnis bekrachtigd.

2.18. Bij vaststellingsovereenkomst van 15 december 2007 hebben onder meer [verweerster] , [naam 2] , de curator van [eiser] en [naam 8] een einde willen maken aan allerlei geschillen die tussen de verschillende partijen bestonden. In die overeenkomst is het volgende opgenomen:

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

(…)

Partijen hebben beoogd met de onderhavige vaststellingsovereenkomst een uitputtende, alles omvattende, regeling te treffen. Dat van deze alles omvattende regeling nadrukkelijk is uitgesloten het geschil tussen [eiser] en [verweerster] omtrent de hypothecaire inschrijving.

(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(…)

Artikel 4. Vordering [verweerster]

4.3 [verweerster] wenst geen medewerking te verlenen aan een doorhaling van de door [eiser] ten gunste van [verweerster] gevestigde hypothecaire zekerheid op zijn panden ad € 1.300.000,-. Deze inschrijving zal derhalve vooralsnog onder voorbehoud van alle rechten van [eiser] blijven bestaan. Dit betreft nadrukkelijk geen erkenning door [eiser] van de rechten van [verweerster] terzake. [eiser] en [verweerster] zijn overeengekomen dat zij ‘agree to disagree’ op dit punt en dat, indien er niet alsnog op enig moment een minnelijke regeling terzake zal worden bereikt, deze kwestie aan de rechter zal dienen te worden voorgelegd.

(…)

4.5 [naam 2] verplicht zich jegens [eiser] om, gedurende de periode dat de rechtbank nog geen oordeel heeft geveld omtrent de rechtmatigheid van deze hypothecaire inschrijving of de rechtbank het verzoek van [eiser] tot doorhaling van deze hypothecaire inschrijving bij vonnis in kracht van gewijsde heeft afgewezen, de langlopende geldlening van [verweerster] bij voorrang op overige langlopende schuldeisers in te lossen en geen ‘nieuwe’ geldleenovereenkomst(en) met [verweerster] aan te gaan, althans geen nieuwe geldleenovereenkomst(en) met [verweerster] aan te gaan waarvoor [eiser] op enige wijze uit hoofde van de hypothecaire inschrijving ad € 1.300.000,- door [verweerster] zou kunnen worden aangesproken. Middels ondertekening van deze overeenkomst verklaart [verweerster] hiermee in te stemmen en zich te onthouden van het verstrekken van nieuwe geldleningen, waarvoor [eiser] zou kunnen worden aangesproken.

2.19. Bij brief van 19 maart 2010 schreef de toenmalige advocaat van [verweerster] , mr.

Naus, aan de curator van [eiser] :

"(...) Navraag bij cliënte leerde mij inmiddels dat haar vordering op [naam 2] uit hoofde van de geldlening nog steeds bestaat en derhalve - in uw woorden - de banden tussen partijen niet verbroken zijn. [naam 2] is nog niet overgegaan tot enige aflossing van de schuld, hetgeen een gevolg is van de - ook bij failliet bekende - achterstelling conform de voorwaarden van SGR. Partijen zijn (uiteraard) geen nieuwe geldleningen met elkaar aangegaan. Gelet op het voorgaande zal cliënte (nog) geen medewerking verlenen aan doorhaling van de hypotheekrechten. (...)"

2.20. Bij notariële akte van 8 september 2009 zijn 90 gewone aandelen van nominaal € 100,00 per aandeel in het kapitaal van [naam 2] uitgegeven aan [verweerster] . Na de aandelenuitgifte van 8 september 2009 heeft [naam 2] de volgende aandeelhouders: [naam 9] , [naam 10] [naam 11] , [naam 7] , [naam 12] , [naam 13] , [naam 14] , [naam 15] en [verweerster] .

2.21. Op 16 april 2012 is door [naam 2] (hierna: [naam 2] ) de vennootschap [naam reisorganisatie] opgericht. Op 17 april 2012 zijn de aandelen van [naam 16] en [naam 17] door [naam 2] overgedragen aan [naam 2] , een vennootschap waarvan [naam 7] en [naam 18] op dat moment elk 50% indirect aandeelhouder waren. Na deze transacties heeft [naam 2] feitelijk haar gehele onderneming beëindigd. [naam 2] is weer een dochtervennootschap van [naam 19] .

2.22. Vier van de negen aandeelhouders van [naam 2] en ook de aan [naam 1] gelieerde vennootschap [naam 20] hebben op dat moment vorderingen op [naam 2] uit (achtergestelde) leningen. Het gaat dan om:

 [naam 5] : € 800.000,-

 [naam 8] : € 45.000,-

 [naam 13] : € 400.000,-

 [verweerster] : € 1.600.000,-

 [naam 20] : € 350.000,-

2.23. Op de vergadering van aandeelhouders van [naam 2] van 10 september 2012 zijn de heren [naam 21] , [naam 14] , [naam 6] en [naam 11] van deze aandelenoverdracht op de hoogte gesteld. De heren [naam 7] en [naam 18] hebben toen aangegeven dat het hun intentie was de aandelen in [naam 19] tegen nominale waarde te leveren aan de overige aandeelhouders waarbij men een voorstel zou doen om tot een herschikking van aandelen te komen, waarbij het streven was om dit op 31 oktober 2012 af te ronden.

2.24. Omstreeks april/mei 2013 hebben de (indirect) aandeelhouders [naam 5] , [naam 21] , [naam 6] , [naam 11] , [naam 14] en [naam 8] bij brief een tegenvoorstel gedaan aan [naam 7] , [naam 18] en [verweerster] / [naam 20] . De brief bevat onder meer de volgende inhoud:

Zoals bekend zijn op 17 april 2012 de aandelen van [naam 16] en [naam 17] door [naam 3] (hierna [naam 2] ) overgedragen aan [naam 2] , een vennootschap waarvan [naam 7] en [naam 18] elk indirect voor 50% aandeelhouder zijn.

Voorafgaand aan deze overdracht, nl. op 16 april 2012, is door [naam 2] [naam reisorganisatie] opgericht. Door middel van voornoemde transacties heeft [naam 2] feitelijk haar gehele onderneming beëindigd en de aandeelhouders van [naam 2] die geen aandeelhouder van [naam 2] zijn met lege handen achtergelaten.

Dit klemt temeer nu de overdrachten hebben plaatsgevonden zonder voorafgaande goedkeuring van de overige aandeelhouders van [naam 3] en zonder hen zelf voorafgaand te informeren. De heren [naam 21] , [naam 14] , [naam 6] en [naam 11] zijn zelfs eerst op de vergadering van 10 september 2012 van de aandelenoverdrachten op de hoogte gesteld.

Unaniem zijn wij van mening dat de aandelenoverdrachten van 17 april 2012 in strijd met geldende regels hebben plaats gevonden en zelfs onrechtmatig zijn. Zo was er bij de overdracht onder meer sprake van een tegenstrijdig belang (aangezien [naam 7] die [naam 2] bij de transacties vertegenwoordigde tevens indirect aandeelhouder van de koopster is), dat niet op correcte wijze is gerepareerd. (…)

Op de vergadering van 10 september 2012 is tevens een Commissie ingesteld met als doel te komen tot een Voorstel voor de herverdeling van de aandelen [naam 19] , houdster van alle aandelen [naam 2] , rekening houdend met de door de aandeelhouders opgeofferde bedragen (aandelenkapitaal, agio en leningen).

en

1.Berekening van de nieuwe aandelenverdeling

In de berekeningen van de Commissie worden gestort kapitaal en leningen onder één noemer gebracht. Naar onze mening moeten vanuit dit oogpunt de ontvangen baten (intrest en dividend) in mindering op de gestorte bedragen komen. De berekening wordt bijgesloten.

[naam 8] heeft eerder aangegeven dat de effectieve belastinggevolgen van het oninbaar worden van de leningen sterk verschillen. (…)

[naam 5] heeft gewezen op de zekerheden. De zekerheden zijn overigens ook binnen de Commissie onderwerp van gesprek geweest. De heer [naam 18] heeft hierop gewezen en stelde dat de hypothecaire zekerheid op het woonhuis van [naam 8] zou moeten vervallen. Het is strijdig om de leningen om te zetten in aandelenkapitaal en de zekerheden te handhaven.

2.25. Bij de stukken bevindt zich het volgende overzicht met als titel “Leningen omzetten in aandelen Compromis: 16 september 2013”:

2.26. Bij e-mail van 3 oktober 2013 van [naam 5] aan medeaandeelhouders [naam 8] , [naam 12] , [naam 14] , [naam 21] en [naam 6] met als onderwerp “Herverdeling van de aandelen nu in gang gezet want de onderhandelingen zijn afgerond” wordt het volgende meegedeeld:

Eindelijk zijn de onderhandelingen afgerond inzake onze aandelen want maandag jl. hebben [naam 18] en [naam 18] overleg gevoerd bij de notaris om de overdracht van de aandelen en het regelen van de zeggenschap te formaliseren. Dit zal in grote lijnen als volgt plaats vinden. De aandelen van [naam 2] worden overgedragen aan een Stichting administratiekantoor (STAK), welke Stichting op haar beurt certificaten van aandelen uitgeeft.

De verdeling van de certificaten vindt plaats op basis van wat een ieder aan geld, dus wel als storting op aandelen als aan leningen heeft ingebracht. De berekening heb ik bijgesloten. (…)

Aangezien alle leningen nu feitelijk zijn omgezet in aandelenkapitaal zal sprake zijn van aanzienlijk lagere rentelasten.

2.27. Nadat [naam 2] rond 24 september 2010 haar naam heeft gewijzigd in [naam 3] , is deze naam vervolgens op 5 september 2012 weer veranderd in [naam 4] B.V. Op 12 november 2013 is [naam 4] B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van der Pouw Kraan tot curator. Uit het faillissementsverslag van de curator volgt dat [naam 4] tot 1 november 2011 onder de namen [naam 22] , [naam 23] , en [naam 17] een reisorganisatie heeft geëxploiteerd. Per 1 november 2011 heeft (toen nog) [naam 2] haar activa en activiteiten (inclusief personeel, handelsnamen, merknamen etc.) overgedragen. Na deze verkoop zijn de activiteiten in [naam 2] stil komen te liggen. De omzet van [naam 4] bedroeg in 2012 nihil.

2.28. Bij brief van 21 april 2017 heeft [verweerster] [eiser] gesommeerd om tot betaling van haar vordering op [naam 2] over te gaan en toen [eiser] onder verwijzing naar artikel 4.3 van de vaststellingsovereenkomst (zie 2.18) weigerde te betalen, is door [verweerster] de executie aangezegd bij exploot van deurwaarder d.d. 28 juli 2017. De aangezegde veiling heeft geen doorgang gevonden.

2.29. De hypothecaire inschrijving op het woonhuis van [naam 8] is op enig moment doorgehaald.

3 De vordering

3.1. [eiser] vordert na wijziging van eis, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

- te verklaren voor recht dat van een rechtsgeldige borgtocht en een rechtsgeldig gevestigd

hypotheekrecht op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres]

, en aan de

[adres] , geen sprake is;

Subsidiair

- te verklaren voor recht dat de in artikel 12.1 van de overeenkomst van 29 september 2006

opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden en het door [eiser] aan [verweerster]

verstrekte hypotheekrecht op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres] , en aan de [adres] ex artikel 3:81 lid 2 sub b BW teniet is gegaan;

Meer subsidiair

- te verklaren voor recht dat [eiser] de overeenkomst van 29 september 2006 en de

hypotheekakte van 11 oktober 2006 op goede gronden wegens bedrog c.q. dwaling heeft

vernietigd en het door [eiser] aan [verweerster] verstrekte hypotheekrecht op de onroerende

zaken, staande en gelegen aan de [adres]

, en aan de [adres] ex artikel 3:81 lid 2 sub a BW teniet is gegaan, althans de overeenkomst van 29 september 2006 te vernietigen;

Meer meer subsidiair

- te verklaren voor recht dat [eiser] de overeenkomst van 29 september 2006 gerechtvaardigd heeft ontbonden en het door [eiser] aan [verweerster] verstrekte hypotheekrecht op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres] , en aan de [adres] ex artikel 3:81 lid 2 sub a BW teniet is gegaan, althans de overeenkomst van 29 september 2006 te ontbinden;

Uiterst subsidiair

- te verklaren voor recht dat de vordering van [verweerster] op [naam 4] B.V. is voldaan, althans dat de vordering van [verweerster] op [eiser] uit hoofde van de borgtocht is verjaard, en het door [eiser] aan [verweerster] verstrekte hypotheekrecht op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres] , en aan de [adres] ex artikel 3:81 lid 2 sub a BW teniet is gegaan;

Meer uiterst subsidiair

te verklaren voor recht dat de vordering van [verweerster] op [naam 4] B.V.

Gezag van gewijsde

4.1. [verweerster] beroept zich op artikel 236 Rv en voert aan dat nu het arrest van het gerechtshof van 18 september 2007 gezag van gewijsde heeft tussen de partijen, het [eiser] niet vrij staat om in deze procedure dezelfde stellingen in te nemen en de discussie nogmaals aan de rechter voor te leggen nu het geschil reeds is beslecht.

4.2. Ten aanzien van het gezag van gewijsde wordt als volgt overwogen. Het hof heeft in het arrest in hoger beroep beslist op een uitgesproken faillietverklaring, waarbij een aantal verweren is gevoerd, besproken en verworpen die zien op onderwerpen die ook in deze procedure in geschil zijn. De faillissementsprocedure is echter niet gericht op het bindend vaststellen van de rechtsverhouding tussen de partijen maar op het vaststellen van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Als een schuldeiser met een pretense vordering op een schuldenaar een verzoek doet tot faillietverklaring en dat verzoek wordt afgewezen omdat het bestaan van de vordering onvoldoende is komen vast te staan, betekent dat niet dat die schuldeiser vanwege het gezag van gewijsde niet meer zou mogen proberen in een bodemprocedure betaling van die vordering af te dwingen. Ook kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de vordering waar wel een faillissement op is uitgesproken, door de curator wegens gezag van gewijsde niet meer op de lijst van betwiste vorderingen zou kunnen worden geplaatst. Het beroep op het gezag van gewijsde wordt daarom verworpen.

Opschortende voorwaarden

4.3. Allereerst heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat hij slechts onder een aantal opschortende voorwaarden bereid is geweest om de hypotheekrechten op voorhand aan [verweerster] te verschaffen maar dat deze niet in vervulling zijn gegaan en ook niet meer in vervulling kunnen gaan nu [naam 2] failliet is gegaan. Die opschortende voorwaarden waren achtereenvolgens dat (i) ING een krediet zou verstrekken aan [naam 2] , (ii) [naam 2] ten behoeve daarvan zekerheden aan ING zou verschaffen, (iii) [naam 2] een deel van dat krediet niet aan ING zou terugbetalen, (iv) ING daarop [verweerster] zou aanspreken en (v) [verweerster] een verhaalsvordering op [naam 2] zou krijgen. Als dit rijtje zou zijn afgelopen, zou pas aan de hypotheekrechten van [eiser] toegekomen worden. Dit heeft volgens [eiser] tot gevolg dat het hypotheekrecht ex artikel 3:81 lid 2 sub a BW teniet is gegaan.

4.4. Dit standpunt wordt verworpen. De Overeenkomst is niet aangegaan onder opschortende voorwaarden en de hypothecaire zekerheid is ook niet onder een opschortende voorwaarde verschaft. Er ligt hypothecaire zekerheid op de onroerende zaken en zodra er een vorderingsrecht ontstaat van [verweerster] op [naam 2] wordt deze door die zekerheid gedekt. In de Overeenkomst is bepaald dat aan ING hypotheekrechten zouden worden verschaft (hetgeen niet is gebeurd) en uit artikel 4.5 volgt dat het de bedoeling was financiering te krijgen in ruil voor hypothecaire zekerheid. Dat daarvoor verstrekking van het krediet rechtstreeks door ING noodzakelijk was zoals [eiser] stelt, volgt niet uit de Overeenkomst.

Ontbindende voorwaarde

4.5. In artikel 12.1 staat dat de Overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat [naam 2] uiterlijk op 15 oktober 2006 geen krediet in rekening-courant ter grootte van € 1.300.000,- heeft verkregen. Vastgesteld moet worden dat in die ontbindende voorwaarde niet is opgenomen wie dat krediet zou verschaffen. Het maakt met andere woorden geen onderdeel uit van de ontbindende voorwaarde. Hoewel in artikel 4.1 is bepaald dat ING aan [naam 2] een kredietfaciliteit zou verstrekken en duidelijk is dat ING niet rechtstreeks aan [naam 2] heeft verstrekt omdat zij alleen bereid was aan [verweerster] krediet te verstrekken, maakt dat nog niet dat daarmee de ontbindende voorwaarde is vervuld. Niet in geschil is immers dat ING daadwerkelijk aan [verweerster] een krediet van € 1.300.000,- heeft verstrekt en ook staat vast dat [verweerster] met behulp daarvan op haar beurt aan [naam 2] krediet heeft verstrekt. Bovendien was in de Overeenkomst ook bepaald dat [eiser] en [naam 8] zekerheidstelling in de vorm van een hypothecaire inschrijving aan ING zouden verschaffen en ook dat is niet gebeurd. Deze zekerheden zijn immers aan [verweerster] verschaft. Vastgesteld moet worden dat het regelen van een en ander onder hoge druk heeft plaats gevonden. ING heeft aan [verweerster] kenbaar gemaakt dat zij beleidsmatig weigert rechtstreeks aan reisorganisaties krediet te verlenen omdat zij wil voorkomen dat er bij eventuele problemen van de reisorganisatie allerlei gestrande reizigers naar de bank bellen. Er was eind september 2006 nu eenmaal haast geboden om [naam 2] te redden van een tweede debacle en in dat verband is [verweerster] om hulp verzocht en die heeft het krediet vervolgens gegeven met behulp van haar huisbankier. Hoe een en ander uiteindelijk in de praktijk is aangepakt, wijkt op onderdelen af van de uitgestippelde stappen in de Overeenkomst maar niet van de strekking en het doel van die Overeenkomst om met behulp van een forse kapitaalinjectie de toekomst voor [naam 2] te trachten veilig te stellen.

Bedrog

4.6. Vervolgens heeft [eiser] gesteld dat hij terecht bij brief van 16 juli 2007 de Overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden en dat het hypotheekrecht ex artikel 3:81 lid 2 sub b BW teniet is gegaan.

4.7. [eiser] verwijt [verweerster] dat zij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven doordat zij heeft meegedeeld dat ING het krediet reeds zou hebben verstrekt aan [naam 2] en aldus [eiser] heeft bewogen tot het verstrekken van hypothecaire zekerheid. Uit de brief van 16 juli 2007 van de advocaat van [eiser] blijkt dat dit ziet op de mededeling van [naam 7] (zie 2.12) dat de financiering is verstrekt zoals die gevraagd en gepresenteerd was en dat er een schriftelijke overeenkomst bestaat tussen alle betrokken partijen omtrent de uitvoering en de gevolgen van de verstrekte financiering. Het feit dat ING niet rechtstreeks zou financieren maar via [verweerster] was [naam 7] bekend en hij heeft hiermee dus een onjuiste mededeling gedaan, aldus [eiser] . Daargelaten dat de mededeling van [naam 7] niet persé onjuist was nu het overeenkwam met de (strekking van de) bedoelde afspraken en het krediet van ING ook is verstrekt, zij het via [verweerster] , valt niet in te zien dat [eiser] niet zou hebben ingestemd met een krediet van [verweerster] en zeker niet dat [verweerster] ook had moeten begrijpen dat het direct door ING verschaffen cruciaal zou zijn. Van bedrog door het bewegen van [eiser] tot het verstrekken van de zekerheid door deze mededeling, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Dwaling

4.8. [eiser] stelt gedwaald te hebben door onjuiste mededelingen van [verweerster] . Voor zover dat ziet op de kredietverschaffing door ING die naar later bleek via [verweerster] liep, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor daarover is overwogen. Niet valt in te zien dat [verweerster] had moeten begrijpen dat [eiser] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als het krediet niet rechtstreeks maar via [verweerster] zou lopen. Tekenend daarvoor is de mail van [eiser] aan [verweerster] van 28 september 2006 (zie 2.7), daags voor het sluiten van de Overeenkomst, waarin [verweerster] wordt bedankt voor het redden van de onderneming. Verder wordt [verweerster] verweten dat zij heeft verzuimd om [eiser] op 11 of 12 oktober 2006 mee te delen dat [verweerster] geen aandeelhouder meer zou worden.

Op 13 oktober 2006 heeft [naam 7] namens [verweerster] artikel 1.4 ingeroepen (zie 2.14) en meegedeeld dat [verweerster] geen aandeelhouder meer wilde worden omdat er nog een aanvullende financiering van ruim 5 ton nodig bleek. Daargelaten dat niet vast staat dat op 11 of 12 oktober 2006 al duidelijk was dat die ontbindende voorwaarde zou worden ingeroepen, is de verplichting tot zekerheidstelling verbonden met de verplichting tot het verlenen van het krediet. De ontbindingsmogelijkheid die artikel 1.4 biedt, ziet op de mogelijkheid afstand te doen van de koop van de aandelen als de gebleken financiële toestand daartoe aanleiding geeft. Het staat in die zin los van het verleende krediet. Er was al een flink bedrag overgemaakt voor 10 oktober 2006 (2.10). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dus niet in te zien dat het vermeende verzwegen voornemen om de ontbinding van artikel 1.4 in te roepen ertoe zou hebben geleid dat [eiser] op zijn beurt geen zekerheid (meer) had moeten verschaffen. De overige gestelde feiten behelzen uitsluitend toekomstige omstandigheden die niet kunnen leiden tot een rechtsgeldig beroep op dwaling (6:228 lid 2 BW). Het feit dat deze verwachtingen niet zijn uitgekomen (bestuurder worden, managementvergoeding etc.) hangt ongetwijfeld samen met de andere voorstelling van zaken ten aanzien van de overname en de toestand van het bedrijf die [verweerster] had op het moment dat dit toekomstperspectief werd geschetst. Wat dat betreft gaat het kennelijk om wederzijdse teleurgestelde toekomstverwachtingen.

Misbruik van omstandigheden

4.9. Hoewel in het petitum niet uitdrukkelijk genoemd, is in de processtukken ook misbruik van omstandigheden als vernietigingsgrond aangevoerd. Voor het aannemen van misbruik van omstandigheden moet sprake zijn van iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van rechtshandelingen, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou moeten weerhouden. Dat er van dergelijke omstandigheden sprake is, is door [eiser] onvoldoende gesteld dan wel anderszins gebleken. Het enkele feit dat [eiser] op grond van de Overeenkomst gehouden was zekerheden te verschaffen en er vervolgens, toen aanvullende financiering noodzakelijk bleek, gedreigd is met het uitwinnen van zekerheden is daartoe in elk geval onvoldoende.

(Buitengerechtelijke) ontbinding

4.10. Voorts heeft [eiser] gesteld dat hij de Overeenkomst en de samenhangende hypotheekakte op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden, omdat zowel [naam 2] als [verweerster] tekort zijn geschoten jegens [eiser] in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van 29 september 2006 en dat deze tekortkomingen deze ontbinding rechtvaardigen. Daarbij wordt aangevoerd dat [eiser] definitief buiten de deur is gezet en [eiser] [verweerster] diverse keren in gebreke heeft gesteld zodat ze in verzuim is geraakt.

4.11. [eiser] heeft onvoldoende concreet gesteld welke verplichtingen [verweerster] niet zou zijn nagekomen die dermate ernstig zijn dat ze de ontbinding van de Overeenkomst rechtvaardigen. De hypotheekakte kan niet buitengerechtelijk worden ontbonden zoals kennelijk is gesteld. Voor zover is bedoeld dat de hypotheek als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst nietig is, dan stuit ook dat op het vorenstaande af. Hiervoor is al uitgebreid overwogen dat de rechtbank van oordeel is dat het feit dat ING niet rechtstreeks het krediet heeft verschaft geen tekortkoming betreft en dus geen ontbinding rechtvaardigt. Dat een en ander niet zo is gelopen als de partijen van tevoren graag hadden gezien, is ook al besproken en evident, maar het betreft geen ernstige tekortkomingen van de zijde van [verweerster] die ontbinding rechtvaardigen. Er zijn in het dossier aanknopingspunten dat uit de administratie een negatievere financiële toestand naar boven kwam dan die door [eiser] aanvankelijk bij het verzoek om een financiële injectie aan [verweerster] was geschetst. Tot slot wordt door [eiser] een beroep gedaan op art. 1.4 van de Overeenkomst en wordt daaraan de conclusie verbonden dat nu de koop van de aandelen is ontbonden door [verweerster] de partijen jegens elkaar tot niets meer gehouden zijn en [verweerster] dus moet meewerken aan doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen. De ongedaanmakingsverplichtingen van de partijen in dat artikel zien echter alleen op de gevolgen van de aandelenoverdracht. Dit staat los van de kredietverlening waaraan de zekerheid is gekoppeld. Ook dit betoog gaat daarom niet op.

Vordering voldaan/verjaard

4.12. De stelling dat de vordering van [verweerster] is verjaard, heeft [eiser] niet langer gehandhaafd nu artikel 3:323 lid 3 BW daaraan in de weg staat. Ten aanzien van de stelling dat de vordering van [verweerster] op [naam 2] reeds is voldaan en het hypotheekrecht als gevolg daarvan teniet is gegaan, wordt als volgt overwogen. [eiser] kan worden gevolgd in zijn stelling dat in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat de vordering niet zou toenemen door aanvullende geldleningen en dat bovendien was afgesproken dat er zoveel mogelijk op zou worden afbetaald. Dit kan echter niet leiden tot toewijzing van deze vordering, nu er geen enkel aanknopingspunt is dat de vordering sinds die vaststellingsovereenkomst geheel is voldaan. Ten eerste geldt dat deze was achtergesteld op de vordering van de SGR en voorts wordt in alle jaarrekeningen tot aan datum faillissement van [naam 2] de betreffende vordering in de jaarstukken genoemd. Uit niets volgt dat er vóór datum faillissement zoveel op de vordering van [verweerster] op [naam 2] is afgelost dat deze geheel voldaan zou zijn. Ook uit hetgeen hierna wordt overwogen over het gestelde tenietgaan van de vordering en de bewijsstukken die in dat kader zijn overgelegd, volgt dat van een volledige voldoening van de onderhavige vordering geen sprake is geweest, zodat het hypotheekrecht evenmin als gevolg daarvan teniet kan zijn gegaan.

Vordering teniet gegaan

4.13. [eiser] heeft gesteld dat de vordering van [verweerster] op [naam 2] bij het overbrengen van de activa van [naam 2] naar een andere vennootschap is kwijtgescholden in ruil voor aandelen in de nieuwe vennootschap (zie 2.25). Deze gang van zaken wordt gestaafd door een aantal stukken die bij de feiten deels zijn geciteerd (zie 2.24. t/m 2.26).

4.14. [verweerster] heeft erkend dat op enig moment sprake is geweest van beoogde kwijtschelding van de vordering van [verweerster] op [naam 2] uit hoofde van de geldleningen tegen verkrijging van aandelen. De achtergrond zou zijn geweest dat SGR het deelnemerschap dreigde te beëindigen, zodat de aandelen in [naam 2] tijdelijk werden ondergebracht in een daarvoor opgerichte vennootschap [naam 19] Beheer B.V.(hierna: [naam 19] ). De aandelen van [naam 19] waren weer ondergebracht in een Stichting Administratiekantoor (STAK) waarvan de certificaten zouden worden uitgegeven aan de oorspronkelijke aandeelhouders van [naam 2] . Uitgangspunt bij die verdeling was de verhouding waarin ieder belangen had in [naam 2] , zowel het op de aandelen gestorte bedrag als openstaande leningen.

4.15. Er zijn verschillende stukken die aanknopingspunten bieden voor deze gang van zaken. In een notitie die [verweerster] als productie heeft ingebracht met de titel Notitie inzake aangepaste aandelenverdeling [naam 2] van 3 december 2012 wordt vermeld: “het voordeel is (indien van toepassing) gecorrigeerd voor het nadeel van kwijtschelding van de lening.” In deze notitie wordt verwezen naar een bijlage - die ontbreekt - waarin een overzicht is opgenomen, waarin aangegeven wordt hoe een nieuwe aandelenverhouding er uit komt te zien als de bedragen van leningen als het ware mede gezien worden als gestort kapitaal.

Per kolom A tot en met K wordt een toelichting gegeven wat er in de (niet bij de stukken gevoegde) bijlage te zien is. Zo staat er dat in kolom K wordt weergegeven het bedrag dat na de herverdeling en afboeking van de leningen opgeofferd is voor één procent van de aandelen. Voorts wordt in een overzicht getiteld Leningen omzetten in aandelen Compromis: 16 september 2013 (zie 2.25) kennelijk de berekening gemaakt die hoort bij het aantal aandelen dat iemand had in [naam 2] , de leningen die aan [naam 2] waren verstrekt en het percentage aandelen waar de aandeelhouder dan recht op heeft in de nieuw op te richten vennootschap. In dit schema is na de kolom leningen [naam 2] en de kolom leningen IE Funds BV, een kolom te zien met als titel opgeofferd waar beide leningen worden opgeteld. De volgende kolom vermeldt de nieuw uit te geven aandelen; het aantal daarvan correspondeert met de totaalsom van de lening gedeeld door het gemiddeld per aandeel gestort bedrag. In het geval van de lening [verweerster] / [naam 20] komt dat neer op 2.364.000 : 3.004= 787 nieuw uit te geven aandelen.

4.16. [verweerster] heeft aangevoerd dat de afspraken van 2012/2013 zijn achterhaald omdat de partijen er uiteindelijk niet uit kwamen. Hoe dit zich echter verhoudt tot de mail met als onderwerp “Herverdeling van de aandelen nu in gang gezet want de onderhandelingen zijn afgerond” (zie 2.26), wordt echter door [verweerster] niet nader toegelicht. Wat er precies wanneer is voorgevallen sinds die afspraken en dat bereikte Compromis (2.25) blijft onduidelijk. Volgens [verweerster] zou uit een verslag van een vergadering van STAK van 27 februari 2014 zijn af te leiden dat de partijen nog steeds overlegden over de uitvoering. Waar dan precies uit blijkt in het verslag dat men nog steeds over (de uitvoering van) dat eerder genoemde Compromis in overleg is, is niet nader toegelicht. Er wordt in het verslag weliswaar gesproken over afwikkeling van levering van certificaten, maar verderop is aangegeven: “Je moet aandelen terugleveren. De certificaten moeten terug geleverd worden. Maar hoe wil je dat afdwingen bij onwilligheid. Een procedure voeren met alle kosten van dien? Er moet hier een beter uitvoerbare regeling gevonden worden. 2. Je krijgt een boete indien je niet terug levert welke maximaal de hoogte is van jouw aandeel (zie verdeling certificaten)” Uit dit laatste citaat valt in elk geval af te leiden dat men kennelijk al certificaten heeft geleverd. En als dat dan niet volgens de eerdere afspraken is gegaan, hoe dan wel? Daarover heeft [verweerster] niets gesteld.

4.17. [verweerster] heeft voorts verwezen naar de definitieve afspraken die zouden zijn neergelegd in de overgelegde Overeenkomst van koop van aandelen en vorderingen van 20 december 2015 en dan met name naar artikel 6 lid 5. Door deze overeenkomst zouden eerder geldende afspraken zijn komen te vervallen. Weliswaar staat in dat genoemd artikel dat het op 16 september 2013 getekende compromis aandelenverdeling als vervallen wordt beschouwd, maar bij deze overeenkomst zijn niet alle partijen betrokken die bij de eerdere verdeling volgens het compromis betrokken waren. Het gaat kennelijk om een aandelen en vorderingenoverdracht tussen enkele aandeelhouders, maar dat deze alle eerdere afspraken tussen alle (voormalige) aandeelhouders van [naam 2] zou vervangen en daarmee ook het bereikte compromis om leningen/vorderingen op [naam 2] kwijt te schelden en in verhouding van de oninbare vordering om te zetten naar aandelenkapitaal in de nieuwe vennootschap, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer aan te nemen.

4.18. Het heeft er alle schijn van - gezien de overgelegde stukken - dat men heeft besloten de als oninbaar te beschouwen vorderingen op [naam 2] kwijt te schelden (al dan niet vanwege een fiscaal voordeel) om vervolgens in de nieuwe vennootschap de onderneming een goede kans van slagen te geven. De rechtbank gaat er dan ook voorshands vanuit dat de stelling van [eiser] dat de aandeelhouders van [naam 2] zijn gecompenseerd voor hun waardeloos geworden aandelen van [naam 2] en voor hun oninbare vorderingen juist is en dat onderdeel van deze transactie is geweest dat de onderhavige door hypotheek gedekte vordering van [verweerster] op [naam 2] is kwijt gescholden en daarmee teniet is gegaan, waardoor het hypotheekrecht ex 3:281 lid 2 sub a BW teniet is gegaan. [verweerster] zal in het hiernavolgende worden toegelaten tot tegenbewijs van deze stelling.

4.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

5.1. draagt [verweerster] op tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aangenomen stelling dat de onderhavige door hypotheek gedekte vordering van [verweerster] op [naam 2] teniet is gegaan,

5.2. bepaalt dat, voor zover [verweerster] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. G.J. Meijer in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

5.3. bepaalt dat [verweerster] uiterlijk op 20 februari 2019 getuigen en hun verhinderdagen zal kunnen opgeven, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de [dag van de week]dagen in de maanden maart tot en met mei, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, en bij gebreke waarvan vonnis zal worden gewezen,

5.4. bepaalt dat [verweerster] binnen de hiervoor genoemde termijn ook kenbaar zal kunnen maken dat zij het bewijs uitsluitend schriftelijk wil leveren, waartoe zij dan de gelegenheid zal krijgen door uiterlijk op 20 maart 2019 een daartoe strekkende conclusie met schriftelijke bewijsstukken in te dienen,

5.5. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,

5.6. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor ingediend moeten hebben,

5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.