ECLI:NL:RBGEL:2020:435

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen Zaakgegevens 8080860 \ HA VERZ 19-71 Grosse aan : mr. Bogerd Afschrift aan : mr. Van Woensel Verzonden d.d. beschikking van 24 januari 2020 in de zaak van [verzoekende partij] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. D.C.J. Bogerd, en de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij Foodforcare B.V., gevestigd te Veghel, verwerende partij, gemachtigde: mr. L.P.J.M. van Woensel. Partijen worden hierna [verzoekende partij] en FFC genoemd. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties 1 t/m 18 ter griffie ingekomen op 3 oktober 2019 - het verweerschrift met producties 1 t/m 12 ter griffie ingekomen op 6 december 2019 - de brief van mr. Bogerd d.d. 6 december 2019 met aanbieding van producties 19 t/m 27 - de brief van mr. Bogerd d.d. 10 december met aanbieding van producties 28 t/m 32 - de brief van mr. Van Woensel d.d. 11 december 2019 met aanbieding van producties 13 t/m 16 - de brief van mr. Bogerd d.d. 12 december 2019 met aanbieding van producties 33 t/m 36 - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 13 december 2019 waaraan gehecht de pleitnota van mr. Bogerd - de brief van mr. Van Woensel d.d. 30 december 2019 met de (toegestane) reactie op de producties 33 t/m 36 van de zijde van [verzoekende partij] 1.2 Ten slotte is beschikking bepaald. 2.1 [verzoekende partij] , geboren [dag en maand] 1963, is per 1 februari 1982 bij Radboudumc op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden. [verzoekende partij] is gaan werken op de afdeling patiëntenvoeding van het ziekenhuis, waar zij zich in de loop van de tijd heeft opgewerkt tot teamleider. 2.2 FFC heeft per 1 oktober 2015 de afdeling patiëntenvoeding (met toen ongeveer 120 werknemers) van Radboudumc overgenomen en voortgezet. Als gevolg daarvan is [verzoekende partij] van rechtswege in dienst gekomen van FFC. Dat is bevestigd in de tussen partijen opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst per dezelfde datum, waarin de functie van [verzoekende partij] is aangeduid als F&B coördinator. Artikel 4 van de overeenkomst luidt als volgt: “4.1 Werknemer zal zijn werkzaamheden verrichten vanuit de standplaats Nijmegen van werkgever. De standplaats dient als bepaler voor de reiskostenvergoeding volgens de reiskostenregeling van werkgever. 4.2 Als het bedrijfsbelang dat vergt (bijvoorbeeld bij verminderde drukte) kan werknemer door werkgever op andere afdelingen ingezet worden voor het tijdelijk verrichten van zijn reguliere werkzaamheden.” 2.3 Het laatstelijk door [verzoekende partij] van FFC ontvangen salaris bedraagt € 2.589,09 bruto per maand exclusief emolumenten (vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, persoonlijk budget), bij een gemiddelde werkweek van 30,5 uur. Naast haar baan bij FFC is [verzoekende partij] sinds 2005 actief als ondernemer. Zij geeft onder meer voetreflextherapie. 2.4 [verzoekende partij] heeft in oktober 2016 met succes een door FFC georganiseerd assessment doorlopen. Over de jaren 2017 en 2018 heeft FFC aan haar bonussen toegekend vanwege het behalen van targets. In deze periode heeft FFC ook aan [verzoekende partij] gevraagd zich (extra) bezig te houden met het aansturen van een ander team dan dat van haar. 2.5 In november 2017 heeft FFC een medewerkerstevredenheidsonderzoek (MTO) laten uitvoeren. De score van het team waarvoor [verzoekende partij] verantwoordelijk was, is toen uitgedrukt in het cijfer 6,8. Het gemiddelde cijfer van alle medewerkers van FFC was 7,1. 2.6 Begin 2018 heeft FFC het (organisatie)bureau MasteHR in de arm genomen om de medewerkerstevredenheid in haar bedrijf te verbeteren. Op aanraden van MasteHR is daarvoor het tweejarig traject ‘Persoonlijk Werkvermogen’ gestart. In dat traject is onder meer aandacht besteed aan de stijl van leidinggeven. In oktober 2018 heeft MasteHR haar bevindingen aan de teamleiders bij FFC gepresenteerd. Een van de conclusies van MasteHR was dat binnen FFC nog de sfeer van een vechtscheiding heerste, vanwege het uitbesteden van de werkzaamheden door Radboudumc, en dat de leidinggevende kwaliteiten die nodig zijn om die dynamiek te doorbreken binnen FFC niet goed tot hun recht komen of onvoldoende/niet aanwezig zijn. MasteHR heeft daarom een ander type leiderschap bepleit, volgens het adagium ‘rond naar de mens, vierkant op de inhoud’. Door MasteHR zijn ook andere oplossingen aangedragen voor het op orde brengen van de werkorganisatie van FFC, zoals ‘met een groep ambassadeurs en het team leidinggevenden het zogenaamde DNA van FFC gaan vaststellen en actief gaan delen met alle anderen.’ 2.7 In de bevindingen van MasteHR is ook aandacht geschonken aan individuele medewerkers. Ten aanzien van [verzoekende partij] heeft FFC geadviseerd (verweerschrift, randnummer 15): [voornaam verzoekende partij] : lijkt een betere score te hebben dan sommige anderen, echter is de uitleg die door de mensen wordt gegeven veelal negatief. Heeft niet het vermogen om de nieuwe stijl van leidinggeven zich eigen te maken.” 2.8 FFC heeft op 16 januari 2019, in aanwezigheid van onderzoekers van MasteHR, gesproken met [verzoekende partij] over de aanbevelingen van MasteHR. Haar is voorgehouden (verweerschrift, randnummers 17 en 18) dat er in de nieuwe rol van teamleider andere competenties nodig zijn en dat zij daarom zal worden vrijgesteld van werkzaamheden om het traject ‘werken aan jezelf’ op te pakken, maar dat aan het einde daarvan geen functiegarantie kon worden gegeven. Van dit gesprek heeft [verzoekende partij] (met medeweten van FFC) een geluidsopname gemaakt. Die opname is uitgewerkt en als productie 33 in het geding gebracht. Door [persoon A] , de leidinggevende van [verzoekende partij] , is volgens deze uitwerking onder meer gezegd: “Maar belangrijk is wel dat we vandaag in ieder geval helder hebben dat we niet verder gaan als teamleider. Dat is in ieder geval wel de eh ... boodschap die we vandaag met jou willen bespreken. Ik ook hé. Die beslissing heb ik genomen. De reden is omdat we eigenlijk in het traject dat we zitten nu moeten gaan handelen. We moeten nu met de club aan de slag en er zit echt nog wel verbeterpotentieel in jou. Dat is ook wat [persoon B] en [persoon C] mij hebben teruggegeven, maar het traject wat jij daarin moet gaan lopen, is een te lang traject. We zouden he, we moeten eigenlijk morgen iemand hebben. Liever gister nog, om op snelheid deze organisatie te kantelen. […] Je doet het goed, je hebt het gewoon goed gedaan, in de functie zoals die was. Maar de toekomstige functie he, zoals we nu verder moeten met de organisatie, he waar he als je de vacature er goed op naleest: organisatiesensitiviteit, situationeel leiderschap. Daar hebben we het wel over gehad in jouw beoordelingen he, ik heb altijd gezegd: Joh, [voornaam verzoekende partij] geef je een opdracht, die gaat dwars door de muur heen, maar af en toe vind ik het ook wel prettig als de muur blijft staan. Joh…je…he, je beoordeling daarin zeg maar: als ik jou een opdracht geef, dan rond je hem af, koste wat het kost. Alleen de toekomstige functie van teamleider heeft juist iemand nodig die die muur laat staan. Die om de muur heen loopt en ook nog de opdracht eh vervult. En dat is zeg maar het, he, het rond op de inhoud of rond op de vorm vierkant op de inhoud. Je bent geweldig goed in vierkant op de inhoud zijn, alleen dat ronde op de vorm, wat we echt he vanuit het onderzoek hebben meegekregen, dat zie ik niet. […] De gedachte is om jou in ieder geval 3 maanden vrij te stellen van werk om je eens echt helemaal te verdiepen in hetgeen, wie is [voornaam verzoekende partij] wat kan ik en waar kom ik uit. Waar je uit komt, kan ik jou niet zeggen. Of er een andere rol is, dat moeten we echt gedurende het traject zien. […] Ja nee, exact, 100%. Dus ehm, de urgentie is hoger, en dat wil niet zeggen dat ik het jou niet gun om aan jezelf te werken, want dat gaan we daadwerkelijk en dat wil ik echt, echt jou aanbieden, omdat dat er meer in zit geloof ik. Alleen het terugkeren daarna in die rol, ehm ja dat is denk ik valse hoop en die wil ik je niet geven.” 2.9 Per 16 januari 2019 heeft [verzoekende partij] daadwerkelijk in opdracht van FFC haar werk neergelegd. 2.10 Een tweede gesprek tussen FFC en [verzoekende partij] vond plaats op 24 januari 2019. Voor FFC was daarbij naast [persoon A] ook haar directeur [persoon D] aanwezig, terwijl [verzoekende partij] werd bijgestaan door haar zus. Ook van dit gesprek heeft [verzoekende partij] een geluidsopname gemaakt. Die opname is uitgewerkt en als productie 34 in het geding gebracht. Volgens deze uitwerking is gesproken over het wel of niet door [verzoekende partij] meewerken aan het coaching traject. Zij heeft in verband daarmee gevraagd: “Nou stel nou, ik ga het dadelijk met [persoon C] of met [persoon B] doen en ik kom daar heel goed uit, dat ze zeggen van nou die kan echt zo weer terug als teamleider. Wat dan?” [persoon A] heeft op deze vraag volgens het transcript geantwoord: “Dan hoop ik dat we een vacature teamleider hebben op dat moment, [voornaam verzoekende partij] . Maar als ik die niet heb dan eh, kan ik jou daar niet plaatsen.” 2.11 Op 28 januari 2019 hebben [verzoekende partij] en [persoon A] overleg gehad over een door [verzoekende partij] te versturen e-mail aan haar medewerkers ter verklaring voor haar (plotselinge) afwezigheid. In de tekst waarover overeenstemming is bereikt staat onder meer: “Zoals jullie allen weten is FoodforCare gestart met het coachingstraject van MasteHR. Een van de uitkomsten daarvan voor ons als teamleiders is dat er een andere manier van leidinggeven gevraagd gaat worden. De leiding van FoodforCare heeft daarom besloten dat ik niet in het toekomstige plaatje van teamleidersFoodforCare ga passen. Ik wil daarbij aangeven dat dit niet mijn eigen keuze is. Mijn toekomst bij FoodforCare, v.w.b. een passende functie, is thans onduidelijk.” 2.12 FFC heeft daar zelf d.d. 31 januari 2019 nog een bericht aan de medewerkers aan toegevoegd. Daarin staat onder meer: “Afgelopen jaar zijn wij als organisatie met jullie allemaal aan de slag gegaan op het gebied van duurzame inzetbaarheid en hebben we de laatste weken het DNA van FoodforCare bepaald. Komende dinsdag worden jullie bijgepraat op deze ontwikkelingen, maar naar aanleiding van het bericht eerder deze week door collega [voornaam verzoekende partij] , goed om onderstaande punten te lezen ter verduidelijking. [voornaam verzoekende partij] is niet ontslagen, maar gezien de ontwikkelingen de functie van teamleider zal zij in het nieuwe profiel in de toekomst niet gaan passen. Zij zal dus niet terugkeren in haar rol van teamleider, maar er is haar een verbetertraject aangeboden om zichzelf verder te ontwikkelen daar waar nodig. Deze beslissing is genomen door FoofforCare in het licht van het traject duurzame inzetbaarheid/DNA.” 2.13 [verzoekende partij] heeft zich vanwege een al langer voorziene medische ingreep bij FFC per 14 februari 2019 ziek gemeld. Zij schreef in verband daarmee d.d. 12 februari 2019 aan FFC: “Zoals jullie reeds weten gaat deze week mijn medisch traject lopen, waar ik op dit moment al mijn energie aan wil besteden. Bij deze wil ik dus meteen van de gelegenheid gebruik maken om ziekteverlof aan te vragen met ingang van donderdag 14-02-2019. Ik wilde graag nog schriftelijk bevestigen, wat ik ook al op donderdag 24-01-2019 in ons gesprek heb aangegeven. Ik ben het niet eens met jullie mening dat ik niet in de functie van teamleider pas. Na mijn herstel wil ik inhoudelijk hierop terugkomen.” 2.14 In de probleemanalyse van UWV d.d. 2 april 2019 naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheidsmelding van [verzoekende partij] staat dat zij goed herstellende is van een medisch noodzakelijke behandeling. Tevens is vermeld: “Daarnaast spelen klachten t.g.v. de werksituatie en niet zozeer als rechtstreeks gevolg van ziekte. Aanleiding vormt de werksituatie waarover wg en wn verschil van inzicht hebben. Conform de daarvoor geldende werkwijzer is het raadzaam dat wg en wn binnen 2 tot 3 weken met elkaar in gesprek gaan om afspraken te maken over een structurele oplossing voor die werksituatie. Dit kent voor beide partijen geen vrijblijvendheid.” 2.15 Vanaf april 2019 is [verzoekende partij] bijgestaan door DAS Rechtsbijstand en is met FFC gesproken over werkhervatting door [verzoekende partij] in haar eigen functie als teamleider dan wel over de voorwaarden waaronder een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tot stand zou kunnen komen. Over het één noch het ander is in de daarop volgende maanden tussen partijen overeenstemming bereikt. 2.16 In het bijzijn van beide gemachtigden is op 29 juli 2019 tussen [verzoekende partij] en FFC gesproken over haar terugkeer. Van de zijde van FFC is toen aan de orde gesteld dat in de functie van teamleider inmiddels andere competenties zijn vastgesteld waaraan [verzoekende partij] niet (meer) voldoet. Aan haar is daarom een verbeter/begeleidingstraject aangeboden om ‘sterker terug te komen’. In dat verband is een plaatsing als teamleider/coördinator in Radboud Dekkerswald door FFC aangeboden, hetgeen door [verzoekende partij] van de hand is gewezen. 2.17 Nadat [verzoekende partij] door de bedrijfsarts d.d. 6 augustus 2019 hersteld werd verklaard schreef DAS Rechtsbijstand d.d. 15 augustus 2019 aan de gemachtigde van FFC onder meer: “Mijn cliënte is inmiddels hersteld verklaard en zal na haar vakantie (en het opheffen van de non actief stelling) willen starten in haar eigen werk onder de voor haar tot dusver geldende voorwaarden, indien en zodra partijen er de komende weken niet alsnog in slagen tot elkaar te komen. […] Het minste dat van uw cliënte mag worden verwacht is dat zij voorrang geeft aan een poging de onderlinge relatie te verbeteren en cliënte op haar eigen werkplek laat re-integreren. […] Ik ontvang dan ook graag de bevestiging van uw cliënte dat zij instemt met een mediationtraject dat na de vakantie van cliënte -die overigens tot 2 september as. voortduurt-, kan starten en dat cliënte kan re-integreren op haar eigen werkplek, en dus niet bij Dekkerswald.” 2.18 De gemachtigde van FFC heeft d.d. 30 augustus 2019 aan de gemachtigde van [verzoekende partij] te kennen gegeven dat [verzoekende partij] zich d.d. 16 september 2019 bij FFC moet melden met het oog op het verrichten van werkzaamheden bij Dekkerswald. 2.19 De (nieuwe) gemachtigde van [verzoekende partij] heeft d.d. 13 september 2019 aangekondigd dat [verzoekende partij] een ontbindingsprocedure zal opstarten en dat zij zich wederom ziek meldt. Daarop heeft FFC aangegeven dat mediation gegeven die omstandigheden wel een positief effect zou kunnen hebben. [verzoekende partij] heeft dat voorstel afgewezen. 2.20 De bedrijfsarts heeft d.d. 26 november 2019 geconstateerd dat bij [verzoekende partij] geen sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden. 2.21 Volgens het pensioenoverzicht 2019 van het Pensioenfonds Horeca Catering heeft [verzoekende partij] per 31 december 2018 een jaarlijkse pensioenuitkering vanaf 68 jaar opgebouwd van € 1.180,64 en is de verwachting dat dit stijgt tot € 5.536,40 indien [verzoekende partij] tot haar 68e blijft werken in de horeca of de catering. 3Het verzoek 3.1 [verzoekende partij] verzoekt om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst tussen haar en FFC te ontbinden met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van vier maanden, en tevens FFC te veroordelen: I. om tot het einde van het dienstverband het salaris met emolumenten door te betalen; II. om binnen 30 dagen na het einde van het dienstverband een deugdelijke eindafrekening te laten plaatsvinden; III. tot betaling binnen 30 dagen na het einde het dienstverband van een transitievergoeding van € 63.740,18 bruto; IV. tot betaling van een billijke vergoeding van € 349.972,- bruto; V. tot betaling van een bedrag van € 20.000,- aan immateriële schadevergoeding; VI. tot betaling van een bedrag van € 1.487,80 aan buitengerechtelijke kosten; VII. procedure (hoor en wederhoor) 4.1 Omdat [verzoekende partij] pas een dag voor de mondelinge behandeling transcripties van de door haar gemaakte geluidsopnamen bij de gesprekken d.d. 16 en 24 januari 2019 in het geding heeft gebracht, heeft de kantonrechter FFC in de gelegenheid gesteld die transcripties te vergelijken met de aan haar ter beschikking gestelde geluidsbestanden en na beluistering daarvan te laten weten of de transcripties een correcte weergave bevatten van de gesprekken. FFC heeft bij brief d.d. 30 december 2019 niet gewezen op enig verschil tussen de geluidsbanden en de transcripties. Wel heeft FFC de kanttekening geplaatst dat de transcripties slechts een gedeelte van de gesprekken bevatten, terwijl volgens haar voor de beoordeling van de zaak de context van de gehele gesprekken van belang is. 4.2 Bij haar schriftelijke reactie heeft FFC ook nog als productie 17 de prognosebalans per 31 december 2019 van haar onderneming in het geding gebracht. Daarvoor was echter geen ruimte geboden en [verzoekende partij] heeft daarop niet meer kunnen reageren. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst 4.3 FFC verzet zich niet tegen de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat deze zal worden uitgesproken nu daarvoor bij een werknemersverzoek voldoende is dat wordt gesteld dat daarvoor een gewichtige reden bestaat. Indien dat niet gepaard zal gaan met de eveneens door [verzoekende partij] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding, zal zij uiteraard nog wel de gelegenheid moeten krijgen haar ontbindingsverzoek in te trekken. De kantonrechter zal bij de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt aansluiting zoeken bij de voor de werknemer in artikel 7:672 lid 3 BW geregelde opzegtermijn van één maand nu in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald dat bij opzegging de bepalingen van het BW gelden. 4.4 In het geval van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is in artikel 7:673 lid 1 onder b BW bepaald dat een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In artikel 7:671c lid 2 aanhef en sub b BW is hetzelfde criterium genoemd voor een billijke vergoeding die kan worden toegekend. Er zal daarom eerst worden nagegaan of van dergelijke omstandigheden sprake is geweest. heeft FFC ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten? 4.5 De kantonrechter is van oordeel dat FFC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij heeft dat tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek ook al als voorlopig oordeel aan partijen laten weten, met het oog op het alsnog kunnen afronden van de al enige tijd tussen hen lopende schikkingsonderhandelingen. Dat laatste is toen niet gelukt. 4.6 Het beschikbare dossier, zoals dat in hoofdstuk 2 van deze beschikking is samengevat, laat zich tragisch lezen als een botsing tussen organisatiemanagement en arbeidsrecht, aldus dat FFC gedreven door haar behoefte aan verandering in de werkorganisatie arbeidsrechtelijke basisregels heeft genegeerd, veronachtzaamd en geschonden. 4.7 Vooropgesteld wordt dat een werkgever de eigen werkorganisatie mag inrichten op de wijze die haar goeddunkt, ook als dat in een richting gaat waarvan het nut zou kunnen worden betwijfeld. Het is eventueel aan een ondernemingsraad daarover te adviseren. In dit geval is op basis van de adviezen van MasteHR door FFC eind 2018 besloten om haar werkorganisatie ‘te kantelen’ en daarbij te kiezen voor een ander type leidinggevende in de functie van teamleider die [verzoekende partij] toen feitelijk vervulde. FFC vond het kennelijk belangrijk dat teamleiders (voortaan) moeten beschikken over ‘organisatiesensitiviteit’, dat zij in staat moeten zijn ‘het dna’ van FFC in te vullen en/of uit te dragen en ‘situationeel leiderschap’ aan de dag moeten leggen waarin zij ‘rond naar de mens en vierkant op de inhoud’ zijn. Ook hier treedt de kantonrechter niet in de vraag hoe zinnig dit allemaal is en wordt aangenomen dat dit een serieus te nemen vorm van reorganisatie is die kan leiden tot een nieuwe functie binnen de onderneming met een ander profiel. Tot zover is er niets aan de hand. De vraag is wel hoe een werkgever met dergelijke ambities daaraan uitvoering moet geven. Voor de hand ligt om in een dergelijk geval van reorganisatie voor de te vervallen functie van teamleider oude stijl een ontslagprocedure bij UWV te starten op de a-grond van artikel 7:669 BW, om daarmee de weg vrij te maken voor het aanstellen van teamleiders (of hoe dat dan ook voortaan zal worden benoemd) nieuwe stijl. Dat biedt tegelijkertijd voor de betrokken werknemers vanwege hun (eventuele) aanspraak op plaatsing in de nieuwe functie de nodige waarborgen, omdat bij de toetsing van de redelijkheid van een dergelijk voornemen ook de door het Ontslagbesluit gedicteerde vraag aan de orde komt of sprake is van uitwisselbaarheid van functies. Het KLM-arrest leert dat dit laatste moet worden beoordeeld aan de hand van een objectieve vergelijking van de oude en de nieuwe functie, terwijl in het geval van uitwisselbaarheid geen ruimte bestaat om aan de hand van het functioneren van de werknemer in de nieuwe functie te beoordelen of hij daarin kan worden geplaatst. Zou slechts een deel van de werkzaamheden van een vervallen functie worden voortgezet in een nieuw gecreëerde functie, en zou daarmee dus moeten worden aangenomen dat er daadwerkelijk sprake is van een nieuwe functie, dan mag de werkgever wel beoordelen of de werknemer daarvoor geschikt is. Dat moet vanwege het herplaatsingsvereiste dan echter wel op een objectieve en zorgvuldige manier gebeuren. 4.8 De kantonrechter stelt vast dat FFC de hiervoor vermelde route niet heeft overwogen, laat staan heeft gevolgd. Dat is problematisch, omdat binnen het ontslagrecht een andere reguliere weg om [verzoekende partij] uit haar functie te plaatsen en te vervangen dan nog slechts met toepassing van de d-grond van artikel 7:669 BW denkbaar is. Daarvoor is dan echter eerst nodig dat de werknemer tijdig op de hoogte wordt gesteld van de gewijzigde functie-eisen en dat in voldoende mate door de werkgever de gelegenheid wordt geboden het functioneren aan te passen en te verbeteren. Ook dat is hier niet aan de orde geweest. Weliswaar heeft FFC gesproken over verbetering in het presteren van [verzoekende partij] en is haar een coachingstraject in het vooruitzicht gesteld, maar dat stond niet in het teken van behoud van haar positie. Die was [verzoekende partij] al kwijt. FFC heeft ook meteen in de organisatie de boodschap verspreid (zie onder 2.12) dat [verzoekende partij] niet zal terugkeren in haar functie als teamleider. 4.9 FFC heeft niet voor een ontslagtraject gekozen waarin zij zou zijn blootgesteld aan een kritische beoordeling van haar reorganisatieplan, maar zij heeft in plaats daarvan [verzoekende partij] van de ene op de andere dag eenvoudig haar functie ontnomen. Dat ging weliswaar niet gepaard met een formeel ontslag, maar de ingestelde non-activiteit is door [verzoekende partij] wel als zodanig beleefd. Die non-activiteit was bovendien niet van tijdelijke aard, omdat terugkeer in de eigen functie direct door FFC is uitgesloten. Als FFC over de arbeidsrechtelijke aspecten van haar beslissing al heeft nagedacht, dan vond zij wellicht dat haar instructiebevoegdheid die ruimte bood. In het verweerschrift wordt dat niet zo benoemd maar daarin is wel de noodzaak en de redelijkheid van de beslissing van FFC verdedigd. 4.10 Er heeft echter nooit enige arbeidsrechtelijke ruimte bestaan voor de handelwijze van FFC. In de eerste plaats kan het ontnemen van een functie of een functiewijziging niet worden gegrond op de in artikel 7:660 BW omschreven instructiebevoegdheid van de werkgever, omdat daarbij de grenzen van de individuele arbeidsovereenkomst niet mogen worden overschreden. FFC is met [verzoekende partij] overeengekomen dat zij werkzaamheden verricht als F&B coördinator (synoniem voor teamleider), zelfs uitdrukkelijk verbonden aan een standplaats waarvan vanwege het bedrijfsbelang slechts tijdelijk kan worden afgeweken. Dat zijn essentialia van de arbeidsovereenkomst die niet geraakt kunnen worden door de bevoegdheid van de werkgever om regels te geven voor een goed verloop van het werk. De kantonrechter stelt in de tweede plaats vast dat -als al zou kunnen worden aangenomen dat de afgesproken functie een arbeidsvoorwaarde is- geen sprake is van een schriftelijk beding ex artikel 7:613 BW dat FFC de bevoegdheid geeft die in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. De mogelijkheden die FFC dan nog wel heeft om te komen tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, kunnen in theorie gegrond worden op artikel 7:611 BW of eventueel artikel 6:258 BW. Uit de stellingen van FFC kan niet worden afgeleid dat van onvoorziene omstandigheden sprake is geweest, zodat die mogelijkheid al daarom afvalt. Voor een beroep op artikel 7:611 BW is nodig dat voldaan wordt aan een dubbele redelijkheidstoets die inhoudt dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, voor zover deze verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en deze alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dat veronderstelt de toepassing van een stappenplan, als volgt: 1e stap: heeft de werkgever als goed werkgever aanleiding kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden? 2e stap: is het door de werkgever gedane voorstel redelijk? 3e stap: kan in redelijkheid van de werknemer gevergd worden dat hij het redelijke voorstel van de werkgever aanvaardt? Deze Stoof/Mammoet criteria haalt FFC niet. De rigoreuze beslissing om [verzoekende partij] haar functie af te nemen en haar direct op non-actief te stellen, heeft FFC genomen op basis van het oordeel van MasteHR (zie onder 2.7) dat [verzoekende partij] niet het vermogen heeft zich de nieuwe stijl van leidinggeven eigen te maken. Hoe MasteHR tot dit oordeel is gekomen en in welk kader, is echter niet duidelijk geworden. Het lijkt erop dat daarbij is teruggegrepen op de resultaten van het MWO uit 2017 en gewicht is toegekend aan de fractioneel lagere score in dat onderzoek van het door [verzoekende partij] geleide team. (zie onder 2.5). Kennelijk hebben ook de gesprekken een rol gespeeld die de onderzoekers van MasteHR met medewerkers hebben gevoerd. Deze schimmige en voor [verzoekende partij] bedekt gebleven operatie, die in alle opzichten afwijkt van het algemeen aanvaarde doel van een MWO en waarmee zij pas in het gesprek d.d. 16 januari 2019 is geconfronteerd, mocht vanzelfsprekend niet de reden zijn voor het afbreken van de carrière van [verzoekende partij] en haar acute verwijdering uit een werkomgeving waarin zij al sinds 1982 verkeerde. Dat [verzoekende partij] zich volgens haar leidinggevende [persoon A] mocht gaan verdiepen ‘in hetgeen, wie is [voornaam verzoekende partij] wat kan ik en waar kom ik uit’ (zie onder 2.8) kon daarvoor geen excuus zijn. In geen enkel opzicht is kortom van een redelijke aanleiding of een redelijke toepassing van de reorganisatie door FFC gebleken. Met het oog op de te beantwoorden vraag of FFC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten is naast deze belastende inleiding van het geschil, ook nog van belang dat FFC langdurig en halsstarrig aan haar eigen gelijk heeft vastgehouden. In die sfeer heeft zij mediation afgehouden, hoewel UWV dit al direct (zie onder 2.14) in niet vrijblijvende termen had aanbevolen. Pas toen [verzoekende partij] al murw was geworden stelde FFC zelf mediation voor. Dat was te laat. De kantonrechter komt daarmee tot het oordeel dat FFC op meerdere momenten en op meerdere aspecten op soms verregaande wijze heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever. Het is daarom begrijpelijk dat [verzoekende partij] vanwege de daardoor onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst. de aanspraak op transitievergoeding 4.11 Gelet op het hiervoor gegeven oordeel heeft [verzoekende partij] aanspraak op de transitievergoeding. Zij heeft dit berekend op een bedrag van € 63.740,18 bruto. FFC heeft daartegenover met toepassing van de per 1 januari 2020 geldende rekenregels de transitievergoeding becijferd op € 32.725,59 bruto. 4.12 De berekening van FFC is onjuist. Terecht wijst [verzoekende partij] op artikel XII van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB), waarin onder meer is bepaald dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding de voor het tijdstip van inwerkingtreding van de WAB geldende regels van toepassing blijven indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor dat tijdstip is ingediend. 4.13 FFC heeft het verzoek gedaan om de transitievergoeding in twaalf maandelijkse termijnen te mogen voldoen omdat betaling ineens tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering zou leiden ‘voor een onderneming die in 2015 is gestart’. Waarom dat laatste zo is heeft FFC in het verweerschrift niet nader toegelicht. Ook ter zitting heeft zij volstaan met een bewijsaanbod terzake. Pas na die zitting heeft FFC bij de aan haar toegestane schriftelijke uitlating over de transcripties (zie onder 4.2) ook nog één pagina met financiële gegevens in het geding gebracht ter onderbouwing van de bewering dat haar financiële situatie feitelijk geen betaling van een transitievergoeding (en billijke vergoeding) toelaat. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Op grond van artikel 7:673c lid 2 BW kan de transitievergoeding in termijnen worden betaald onder de in dat artikel genoemde voorwaarde. Gelet op het oordeel dat FFC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld moet toepassing van deze mogelijkheid echter achterwege blijven. Dat past niet in het systeem van de wet waarin aan deze kwalificatie verregaande gevolgen worden verbonden. Als hierover al anders gedacht moet worden, dan is onvoldoende gesteld en gebleken dat FFC in directe financiële problemen zou komen door betaling van de transitievergoeding ineens. 4.14 Nu FFC voor het overige geen kritiek heeft geuit op de berekening van [verzoekende partij] zal als transitievergoeding aan haar € 63.740,18 bruto worden toegekend, met bepaling dat dit bedrag moet worden betaald binnen dertig dagen na de ontbindingsdatum. de aanspraak op billijke vergoeding 4.15 [verzoekende partij] heeft eveneens vanwege het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van FFC aanspraak op een billijke vergoeding. Vervolgens rijst de vraag welke billijke vergoeding passend is. [verzoekende partij] heeft daarvoor aansluiting gezocht bij de New Hairstyle beschikking van de Hoge Raad , waarvan de beoordelingsnormen eveneens gelden indien de werknemer om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. [verzoekende partij] meent dat de duur van het dienstverband in ogenschouw moet worden genomen alsmede de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en het te verdienen loon. Omdat zij al bijna 40 jaar in dienst is van (de rechtsvoorganger) van FFC lag het in de lijn der verwachting dat zij tot haar pensioendatum werkzaam zou zijn gebleven bij FFC. Er is geen aanwijzing in het dossier te vinden die erop duidt dat het einde van de arbeidsovereenkomst eerder in zicht was. De noodgedwongen ontbinding brengt [verzoekende partij] in een lastige positie. Haar vooruitzichten op de arbeidsmarkt zijn buitengewoon somber, omdat zij slechts beschikt over eenzijdige arbeidservaring bij één werkgever. Daarin heeft zij zich met slechts een Mavo-diploma op zak zonder diploma’s als verzorgende of verplegende in de praktijk opgewerkt naar teamleider. Ook haar leeftijd maakt het volgens [verzoekende partij] niet aannemelijk dat zij voor haar pensioendatum een andere baan zal vinden. Het inkomensverlies is daarom zeer groot en is te becijferen op (ruim) € 300.000,-. Als zij al wel een andere baan vindt moet zij wat salaris en arbeidsvoorwaarden betreft weer onderaan beginnen. Ook ontstaat pensioenschade welke [verzoekende partij] becijfert op (ruim) € 80.000,-. Lettend op al deze schadecomponenten, waarmee een deel van de transitievergoeding wordt verrekend omdat ook daarin een vergoeding voor inkomensverlies is opgenomen, en voorts vanwege de fysieke en mentale schade die het ‘opblazen’ door FFC van een uitstekend lopend dienstverband van 38 jaar heeft veroorzaakt, verzoekt [verzoekende partij] om toekenning van een billijke vergoeding van € 349.872,- bruto. 4.16 FFC bestrijdt de hoogte van de billijke vergoeding. Die is volgens haar buitensporig gelet op het verloop van de tussen partijen gevoerde onderhandeling, waarin door [verzoekende partij] van veel lagere bedragen is uitgegaan. Volgens FFC kan [verzoekende partij] morgen elders aan het werk nu er al jaren krapte in de zorg is en werkgevers in de verzorging, verpleging en de thuiszorg met tekorten aan personeel kampen. De vaststelling van de billijke vergoeding moet daarom op nihil worden gesteld of dient aanzienlijk te worden gematigd. Ook is volgens FFC van belang dat [verzoekende partij] een eigen onderneming heeft. Zij dient volledige inzage te geven in haar inkomsten uit die onderneming, omdat anders de vermeende schade niet kan worden vastgesteld en het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding al daarom dient te worden afgewezen. Tenslotte verzoekt FFC een eventuele billijke vergoeding in twaalf maandelijkse termijnen te mogen voldoen, aangezien de voldoening daarvan onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering zou opleveren. 4.17 Voorop staat dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. De billijke vergoeding moet als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en waarvan de hoogte zich verder moeilijk nauwkeurig(er) laat motiveren. De kantonrechter zal de gevolgen van het ontslag mede betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. Om het inkomensverlies van [verzoekende partij] te bepalen zal de kantonrechter noodzakelijkerwijs tot een schatting daarvan moeten komen, waarbij een afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschiedt op basis van redelijke uitgangspunten. Dat [verzoekende partij] gedurende de resterende duur van haar arbeidszaam leven nog ander werk zal kunnen vinden neemt de kantonrechter wel aan. De eigen prognose van [verzoekende partij] dat dit haar niet zal lukken, is te somber en niet realistisch. Anderzijds geldt dat ook voor de prognose van FFC dat [verzoekende partij] direct weer aan de slag kan raken in de gezondheidszorg. FFC geeft er daarmee geen blijk van zich serieus te hebben verdiept in het CV van [verzoekende partij] . Het valt echter niet exact te voorspellen wanneer [verzoekende partij] in ander werk zal kunnen hervatten en of zij daarin dan eenzelfde beloningsniveau zal kunnen realiseren. Dat laatste acht de kantonrechter niet aannemelijk, hetgeen betekent dat [verzoekende partij] langdurig de nadelige gevolgen van haar baanverlies bij FFC zal ondervinden. Op de schattenderwijs te bepalen inkomensschade moet eventueel een correctie worden toegepast voorzover er aanwijzingen bestaan dat de arbeidsovereenkomst zonder de in deze beschikking behandelde kwestie toch al niet lang zou hebben bestaan. Dat is hier niet aan de orde. Er is sprake geweest van een langdurige rimpelloze relatie, terwijl niet aangenomen wordt dat [verzoekende partij] aanwijzingen van FFC over een andere invulling van haar teamleiderschap in de wind zou hebben geslagen of daarin minder succesvol zou worden. Het hervattingsperspectief van [verzoekende partij] is niet rooskleurig. Niet alleen objectieve factoren (de 56-jarige leeftijd, de beperkte opleiding en een niet bepaald rijk CV waarop slechts het langdurig dienstverband met FFC en haar rechtsvoorganger prijkt) spelen daarbij een rol, de huidige mentale gesteldheid van [verzoekende partij] doet daar voorlopig ook nog wel even aan mee. [verzoekende partij] heeft verder een opleidingsachterstand. Zij heeft zich in de praktijk opgewerkt tot teamleider maar zij beschikt niet over vakdiploma’s die in een dergelijke of vergelijkbare functie elders wel worden verlangd. Dit alles afwegend schat de kantonrechter dat het twee jaar zal duren voordat [verzoekende partij] nieuw werk vindt. Als het al eerder lukt werk te vinden is onvoldoende zeker dat zij daarmee het loon zal kunnen verdienen zoals zij dat bij FFC verdiende en behoort zij over een langere periode gecompenseerd te worden voor een dan nominaal kleiner inkomensverschil. Volgens een globale berekening zal [verzoekende partij] bij deze uitgangspunten de eerste twee jaar uitgaande van het door haar opgegeven jaarinkomen van € 35.143,- een inkomensverlies oplopen van afgerond € 21.000,- (het verschil tussen loon en WW-uitkering). In de daaropvolgende tien jaar tot haar pensioen zal zij jaarlijks naar verwachting € 7.500,- minder verdienen, zodat nog € 75.000,- aan het directe loonverlies wordt toegevoegd. Daarmee komt het totaal aan direct inkomensverlies uit op een bedrag van € 96.000,-. Het is daarbij zeer aannemelijk dat [verzoekende partij] pensioenschade zal lijden, echter niet in de omvang die zij heeft berekend. Op zichzelf is die berekening niet ondeugdelijk, maar de kans is groot dat bij een nieuwe baan ook weer een nieuwe pensioenvoorziening hoort. De pensioenschade wordt daarom door de kantonrechter geschat op € 30.000,-. Het directe en uitgestelde inkomensverlies bedraagt daarmee schattenderwijs € 126.000,-. Een deel van de compensatie daarvoor schuilt in de transitievergoeding. Te verwachten is dat [verzoekende partij] forse kosten (voor studie, begeleiding en outplacement) zal moeten maken om haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren. Die component van de transitievergoeding stelt de kantonrechter op € 24.000,-. Het restant van de transitievergoeding van (afgerond) € 64.000,- bedraagt dan € 40.000,- en wordt op het hiervoor genoemde bedrag van € 126.000,- in mindering gebracht zodat het in de billijke vergoeding op te nemen deel voor vergoeding van inkomensverlies € 86.000,- bedraagt. 4.18 Als pleister op de wonde in verband met de verwijtbare handelwijze van FFC wordt aan de billijke vergoeding nog € 15.000,- toegevoegd alsmede € 4.000,- wegens diverse (ook juridische) kosten die [verzoekende partij] het afgelopen jaar in verband met deze zaak heeft moeten maken, zodat het totaal uitkomt op € 105.000,- bruto. De kantonrechter neemt het FFC kwalijk dat zij [verzoekende partij] vanuit het niets op non-actief heeft gesteld, dat een surrogaat is gebleken voor een deugdelijke en zorgvuldige aanpak van haar reorganisatieplannen. De kantonrechter: 5.1 stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 maart 2020, met veroordeling van FFC tot betaling van een transitievergoeding van € 63.740,18 bruto en een billijke vergoeding van € 105.000,- bruto, met veroordeling van FFC in de kosten van de procedure, 5.2 stelt [verzoekende partij] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 31 januari 2020 in te trekken middels een schriftelijke verklaring, met gelijktijdig afschrift aan de gemachtigde van FFC, gericht aan de griffie van de rechtbank Gelderland, team kanton en handel, locatie Nijmegen (postbus 9030, 6800 EM Arnhem), Indien [verzoekende partij] het verzoek niet uiterlijk op 31 januari 2020 intrekt: 5.3 ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2020, 5.4 veroordeelt FFC aan [verzoekende partij] te betalen een transitievergoeding van € 63.740,18 bruto en een billijke vergoeding van € 105.000,- bruto, te voldoen uiterlijk binnen dertig dagen na 1 maart 2020, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen gerekend vanaf 1 april 2020 tot de datum van algehele betaling, 5.5 beveelt FFC om uiterlijk op 7 februari 2020 intern een rectificatie te communiceren aan alle medewerkers van Foodforcare alsmede ten aanzien van de hoofdverpleegkundigen, diëtistes en senioren Regie Voeding van het Radboudumc, met de inhoud: [voornaam verzoekende partij] [verzoekende partij] is op 19 januari 2019 onterecht en zonder reden op non-actief gesteld c.q. niet meer toegelaten tot haar werkzaamheden. Wij realiseren ons dat dit volstrekt onjuist was en dat dit voor haar ernstig beschadigend is. [voornaam verzoekende partij] is al sinds 1982 werkzaam bij ons en zij heeft een onberispelijke staat van dienst gehad. Wij bieden [voornaam verzoekende partij] onze excuses hiervoor aan. Dit had nooit zo mogen gebeuren. Inmiddels is -mede om deze reden- de arbeidsovereenkomst ontbonden.” 5.6 veroordeelt FFC in de kosten van de procedure aan de zijde van [verzoekende partij] begroot op € 800,-, 5.7 wijst af hetgeen meer of anders is verzocht, 5.8 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, Indien [verzoekende partij] het verzoek uiterlijk op 31 januari 2020 intrekt: 5.9 veroordeelt FFC in de kosten van de procedure aan de zijde van [verzoekende partij] begroot op € 800,-, 5.10 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.T.G. Roovers en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2020. Ben Tiggelaar besprak in de NRC d.d. 13 december 2019 (www.nrc.nl/nieuws/2019/12/13/cultuurverandering-war-is-dat-a3983790) de tegenwoordig populaire behoefte bij werkgevers aan ‘cultuurverandering’, en verwees naar wetenschappers die zich in dat verband afvragen ‘waarom je iets zou willen veranderen dat niemand echt begrijpt en waarvan niet duidelijk is hoe het de resultaten in organisaties beïnvloedt’. Ter zitting is vastgesteld dat FFC geen ondernemingsraad heeft ingesteld, hoewel zij een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 50 personen werkzaam zijn. FFC heeft enkel het medewerkerstevredenheidsonderzoek uit 2017 in het geding gebracht. Wat er daarna door MasteHR precies aan haar is gerapporteerd is onduidelijk, in elk geval is daarvan niets gedeeld. HR 15 februari 2019, JAR 2019, 74 HR 13 juli 2018, JAR 2018, 202 HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204 ontleend aan gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:247 in een vergelijkbaar geval HR 30 juni 2017, NJ 2017, 298