ECLI:NL:RBGEL:2021:1318

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/366875 / HA ZA 20-158 / 115 / 560

Vonnis van 24 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. [naam eiser 1]

gevestigd te [vestigingsplaats]

2. TWENTELAND EIEREN B.V.

gevestigd te Hengevelde

3. [naam eiser 3]

gevestigd te [vestigingsplaats]

eiseressen

advocaat mr. T.M.M. Ross te Tiel

tegen

[naam gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde

advocaat mr. H.J. Ligtenbarg te Velp (Gelderland).

Eisers worden hierna [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] genoemd, gedaagde wordt [naam gedaagde] of [naam] [naam gedaagde] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 juli 2020,

het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 november 2020.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 30 december 2003 is de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] te [woonplaats] opgericht (hierna: [bedrijfsnaam] ). De aandelen in [bedrijfsnaam] werden voor 50% gehouden door de holdingvennootschap [bedrijfsnaam] en voor 50% door de holdingvennootschap [naam] B.V. Tot 1 januari 2017 waren beide vennootschappen ook bestuurders van [bedrijfsnaam] . Vanaf die datum was alleen [bedrijfsnaam] bestuurder. [naam] [naam gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam] en zijn broer [naam] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam] B.V.

2.2. [bedrijfsnaam] hield zich bezig met de handel in eieren, in het bijzonder kooi-eieren. Zij kocht eieren in bij overwegend grote pluimveehouders en verkocht deze eieren door aan ondernemingen die ze verwerkten in hun producten (voedingsverwerkende industrie). Dit wordt ook wel ‘collecterende handel’ genoemd.

2.3. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] zijn leveranciers van eieren. [naam eiser 1] heeft eieren aan [bedrijfsnaam] geleverd in de periode van september 2016 tot juni 2017, Twenteland vanaf de oprichting van [bedrijfsnaam] tot juni 2017 en [naam eiser 3] gedurende een periode van tien jaar tot juni 2017.

2.4. In de jaren 2014 en 2015 heeft [bedrijfsnaam] verliezen geleden. In de toelichtingen van 31 augustus 2015 en 15 december 2016 bij de jaarrekeningen over die jaren heeft de accountant van [bedrijfsnaam] erop gewezen dat het onzeker is of de onderneming zou kunnen blijven voortbestaan gezien de genoemde verliezen en gezien de verhouding tussen de kortlopende schulden en de totale activa.

2.5. Eind 2016 heeft [bedrijfsnaam] een financieel adviseur in de arm genomen, te weten [naam financieel adviseur] , werkzaam bij Kanstruct Bedrijfsadvies. In een notitie van 28 december 2016 van [naam financieel adviseur] aan onder anderen [naam gedaagde] staat onder meer:

Risico bestuurdersaansprakelijkheid

(...)

Doordat er sprake is van een negatief vermogen en de crediteuren niet en/of niet tijdig betaald kunnen worden is er een serieuze dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid. In juridische termen noemt men dit dat men verplichtingen aangaat terwijl men behoorde te weten dat men deze op termijn niet kan nakomen. Dit is een grijs gebied en om dit zeker te weten, adviseer ik om dit te laten toetsen door een insolventie-advocaat.

(...)

De risico’s op bestuurdersaansprakelijkheid zijn aanzienlijk/onaanvaardbaar groot en adviseer in deze om z.s.m. daarin de juiste stappen te ondernemen op basis van de aan te leveren cijfers 2016. Deze besluiten dienen uiterlijk 15 januari 2017 te worden genomen, daar verder uitstel onverantwoord is.

2.6. Bij gelegenheid van een gesprek op 6 maart 2017 heeft de Rabobank het krediet van [bedrijfsnaam] opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden.

2.7. Op 13 maart 2017 hebben [naam gedaagde] en [naam financieel adviseur] overleg gevoerd met [bedrijfsnaam] , een Duitse afnemer van [bedrijfsnaam] die een grote betalingsachterstand had (verder: [bedrijfsnaam] ). Op 23 mei 2017 heeft [bedrijfsnaam] aan [bedrijfsnaam] informatie verschaft over haar financiële positie.

2.8. Bij brief van 17 maart 2017 heeft de bank [bedrijfsnaam] , [naam] en [naam] en hun holdingvennootschappen onder meer bericht:

(...)

Onze bank verstrekte aan [bedrijfsnaam] (...) een krediet in rekening-courant tot een bedrag van € 1.500.000,-- (...). De huidige kredietlimiet bedraagt € 867.500,--.

(...)

De zekerheid voor de bank bestaat uit:

- (...)

- een borgtocht ten bedrage van € 300.000,-- (...) gesteld door [naam] .

- een borgtocht ten bedrage van € 300.000,-- (...) gesteld door [naam] .

- (...)

(...)

[bedrijfsnaam] heeft in het verleden meerdere verlieslatende jaren gekend. Ook in het jaar 2016 is er een fors verlies geleden. U schat het verlies voor in 2016 voorlopig in op ca. € 982.000,- met als gevolg dat i) de werkkapitaalpositie van [bedrijfsnaam] . verder is verslechterd terwijl dit al sterk negatief was (het verschil tussen de vlottende activa en de kortlopende verplichtingen bedraagt ultimo 2016 ca. € 2.594.000 negatief en ii) het eigen vermogen nog verder is afgenomen tot ca. € 2.806.000,- negatief. Vanuit financieel oogpunt is er op basis van deze onbalans nauwelijks sprake van enig toekomstperspectief voor [bedrijfsnaam] . De bank heeft u een aantal keren gevraagd om i) een concreet plan aan te leveren voor de afbouw van de financiering of ii) het toekomstperspectief en daarmee het zelfstandig voortbestaan van [bedrijfsnaam] . aan te tonen maar tot op heden heeft u geen van beide scenario’s aangeleverd.

(...)

Op grond van het bovenstaande hebben wij geen vertrouwen in een continuïteitsperspectief en hebben wij maandag 6 maart jl. de financiering mondeling opgezegd met een opzegtermijn van 3 maanden en sommeren wij u om uiterlijk op 6 juni 2017 aan onze bank te voldoen al hetgeen wij op dat moment van [bedrijfsnaam] . te vorderen zullen hebben. Met deze brief bevestigen wij schriftelijk de reeds gedane mondelinge opzegging.

Momenteel kan de schuld van [bedrijfsnaam] . als volgt worden gespecificeerd:

(...)

totaal te voldoen € 836.613,77

(...)

Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot uitwinning van de zekerheden worden overgegaan. Dit zal name betekenen dat overgegaan wordt het innen van de debiteurenvorderingen en het aanspreken van de borgen (de heren [naam] en [naam] ) tot nakoming van hun verplichtingen.

Wij overleggen graag met u over de mogelijkheden om gedwongen uitwinning te voorkomen. (...)

Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is kredietgebruik gedurende de opzegtermijn niet toegestaan. In afwijking daarvan is onze bank echter toch bereid u tot aan 6 juni a.s. over het krediet te laten beschikken. Onze bank verbindt hieraan echter de voorwaarde dat de betalingen en ontvangsten binnen de kredietlimiet groot € 867.500 plaatsvinden. (...)

(...)

Tot 6 juni a.s. kunt u gebruik maken van Internetbankieren. Na die datum kan Internetbankieren uitsluitend nog worden gebruikt om uw rekeningen in te zien. (...)

2.9. [bedrijfsnaam] heeft eieren afgenomen van [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] tot in de maanden mei en juni 2017. Daarvoor gestuurde facturen heeft zij onbetaald gelaten tot bedragen van in totaal respectievelijk € 84.483,94, € 51.078,00 en € 26.477,84.

2.10. Op 6 juni 2017 heeft [naam financieel adviseur] de bank per e-mail bericht:

Vanaf vandaag is de rekening-courant bij [bedrijfsnaam] geblokkeerd i.v.m. de schriftelijke opzegging van de financiering d.d. 17 maart 2017. Bij deze vragen we om de uitwinning van de zekerheden met (minimaal) twee weken op te schorten en het krediet weer volledig ter beschikking te stellen.

Redenen voor deze opschorting zijn de volgende:

 Met de grootste debiteur ( [bedrijfsnaam] ) zijn de afgelopen tijd diverse gesprekken gevoerd en [bedrijfsnaam] heeft een aanvraag voor een financiering gedaan bij een Duitse bank. Op 20 juni as. zou de bank uitsluitsel geven. [bedrijfsnaam] wil een bedrag ineens betalen en daarna maandelijks een bedrag gaan aflossen.

 Enkele crediteuren van [bedrijfsnaam] zijn mondeling bereid om hun vordering (deels) achter te stellen.

De overeenkomsten hiervoor moeten komende week ondertekend worden.

 Enkele afnemers hebben een contract voor de levering van eieren. Als dit contract niet wordt nageleefd is de kans groot dat zij een schadeclaim indienen en dit verrekenen met de nog openstaande facturen. Eén van deze partijen is [bedrijfsnaam] uit Duitsland, waarvan het contract nog loopt tot week 35-2017. Indien [bedrijfsnaam] een substantieel bedrag betaald op korte termijn, is de vraag aan de bank om het krediet te continueren tot minimaal week 35-2017.

Graag zouden we dit in een persoonlijk gesprek op korte termijn nader toelichten. (...)

2.11. Op 7 juni 2017 (10:54 uur) heeft [naam financieel adviseur] aan [naam gedaagde] per e-mail bericht:

Daar de bank de kredietlijn heeft bevroren en de financiering heeft opgezegd, kunnen er vanaf heden geen betalingen meer worden gedaan. Dit betekent dat de BV feitelijk “opgehouden is met betalen”. Dit heeft tot gevolg dat je voor alle aankopen bestuurder aansprakelijk bent en feitelijk handelt vanuit privé. Mijn dringende advies is daarom om geen enkele aankoop meer te doen. Ik heb dit meerdere malen mondeling en telefonisch aangegeven, doch het leek mij goed om dit ook per mail aan je te bevestigen. (...)

2.12. Op 7 juni 2017 (15:59 uur) heeft de bank op het verzoek van [naam financieel adviseur] om de uitwinning op te schorten en het krediet ter beschikking te stellen per e-mail geantwoord:

Uit onderstaand bericht begrijp ik dat de klant een voorstel tot aflossing van de financiering wil gaan doen en dat dit nader toegelicht wordt in een nader te plannen afspraak. Ik stel voor dat we 13 juni 2017 (...) een afspraak hebben (...). Voor deze korte termijn (tot en met 13 juni 2017) zal de kredietfaciliteit gecontinueerd worden.

2.13. Op 13 juni 2017 heeft de bank de kredietfaciliteit van [bedrijfsnaam] geblokkeerd.

2.14. Bij vonnis van 26 september 2017 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, [bedrijfsnaam] op haar eigen verzoek failliet verklaard met benoeming van mr. J.A. Mulder te Nijmegen tot curator.

2.15. Ten tijde van de faillietverklaring hadden alle debiteuren hun schulden aan [bedrijfsnaam] voldaan op [bedrijfsnaam] na, die een schuld had openstaan van € 922.432,39.

2.16. In het dossier bevindt zich een overzicht waarop van achttien leveranciers waaronder [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] is opgenomen hoe groot hun vorderingen op [bedrijfsnaam] waren op 6 maart 2017 (de datum waarop de bank mondeling het krediet heeft opgezegd), voor welke bedragen [bedrijfsnaam] na die datum facturen van hen heeft ontvangen, hoeveel [bedrijfsnaam] na die datum aan hen heeft betaald, hoe groot hun vorderingen waren op 26 september 2017 (de datum waarop [bedrijfsnaam] failliet is verklaard) en wat het verschil is tussen de vorderingen op 6 maart 2017 en op 26 september 2017. Hieronder worden deze gegevens opgenomen voor [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] alsmede de totalen van de achttien leveranciers.

vorderingen op 6 maart 2017

facturen na 6 maart 2017

betalingen na 6 maart 2017

vorderingen op 26 september 2017

verschil 6 maart 2017 en 26 september 2017

[naam eiser 1]

€ 70.088,10

€ 523.958,19

€ 509.562,35

€ 84.483,94

€ - 14.395,84

[naam eiser 3]

€ 19.563,81

€ 93.811,68

€ 86.897,65

€ 26.477,84

€ - 6.914,03

Twenteland

€ 83.377,74

€ 218.002,02

€ 250.301,76

€ 51.078,00

€ 32.299,74

Totaal (van achttien leveranciers)

€ 3.795.434,15

€ 4.224.821,53

€ 5.110.597,86

€ 2.909.657,82

€ 885.776,33

2.17. Bij beschikking van 18 december 2017 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, op verzoek van de curator drie vennootschappen waaronder [naam eiser 1] benoemd als leden van de voorlopige commissie van schuldeisers inzake het faillissement van [bedrijfsnaam] .

2.18. De curator heeft [naam] en [naam] en hun holdingvennootschappen gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, en op grond van de artikelen 2:248 BW dan wel 2:9 BW hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling aan hem van het tekort in het faillissement. Bij vonnis van 21 maart 2019 heeft de rechtbank de beide holdingvennootschappen bij verstek veroordeeld en de vorderingen op [naam] en [naam] afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in conventie tegen [naam] en [naam] en in reconventie (strekkende tot opheffing van beslagen). In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:

7.12. De curator heeft tijdens de tweede zitting echter uitdrukkelijk gesteld dat hij de grondslag van zijn vordering niet wilde wijzigen naar onrechtmatige daad maar dat de grondslag blijft bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Of sprake is van selectieve betaling kan dan ook in het midden blijven. Omdat de curator ter zitting echter heeft laten doorschemeren dat individuele schuldeisers er op uit zijn om [naam gedaagde] c.s. aan te spreken uit hoofde van selectieve betaling – dan wel op grond van de Beklamelnorm – zal de rechtbank zich daar toch kort over uitlaten, ter vermijding van onnodig procederen.

7.13. [naam gedaagde] c.s. heeft er op gewezen dat de Rabobank op grond van haar pandrecht en mededeling daarvan als preferent schuldeiser in geval van faillissement voorrang had op de overige schuldeisers zodat geen sprake is van doorbreking van de paritas creditorum. De curator heeft hier niets meer tegenin gebracht – en had hier ook niets tegenin te brengen – zodat geen sprake is van selectieve betaling. Weliswaar is de vordering van [naam gedaagde] Leghennen VOF volledig voldaan maar de heren [naam gedaagde] hebben er terecht op gewezen dat ook andere crediteuren zijn betaald. Alleen al om die reden kan geen sprake zijn van selectieve betaling.

2.19. Op 23 april 2019 heeft de curator de advocaat van [naam gedaagde] per e-mail bericht:

Wij bespraken een eventuele minnelijke regeling in bovenvermeld dossier. U stelde namens gebroeders [naam gedaagde] voor dat zij afzien van de proceskosten waartoe ik q.q.

De vordering

3.1. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [naam gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van hun schade van € 162.039,78 met inachtneming van de volgende verdeling:

a. a) [naam eiser 1] : € 84.483,94

b) Twenteland: € 51.078,00

c) [naam eiser 3] : € 26.477,84

Zij maken voorts aanspraak op wettelijke rente over deze bedragen. Verder vorderen zij de veroordeling van [naam gedaagde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente. Tenslotte vorderen zij dat de rechtbank [naam gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.

3.2. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] stellen deze vorderingen tegen [naam gedaagde] in op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

Gezag van gewijsde (vonnis van 21 maart 2019)

3.3. [naam gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Daartoe doet hij allereerst een beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis 21 maart 2019 van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. Hij licht dat als volgt toe. De rechtbank heeft in dat vonnis geoordeeld dat hij ( [naam gedaagde] ) niet aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, ook niet op grond van artikel 6:162 BW. Aldus heeft de rechtbank in dat vonnis geoordeeld over het geschil dat thans voorligt. [naam gedaagde] betoogt dat de curator in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid, niet meer is dan de vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, onder wie dus ook [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] . Om dat argument kracht bij te zetten, wijst hij erop dat de curator op grond van artikel 78 Fw gehouden is advies in te winnen van de commissie van schuldeisers alvorens een vordering in te stellen. [naam eiser 1] is lid van die commissie, zodat de eisers volgens [naam gedaagde] volledig op de hoogte zijn van de procedure die de curator namens hen heeft gevoerd. [naam gedaagde] leidt hieruit af dat [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] het vonnis van 21 maart 2019 tegen zich moeten laten gelden.

3.4. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] brengen hier onder meer tegen in dat een curator in eigen naam, dus niet als vertegenwoordiger, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering tegen een bestuurder kan instellen en dat iedere individuele schuldeiser daarnaast bevoegd blijft een dergelijke vordering (voor zich) in te stellen. Zij wijzen hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001, NJ 2005, 95.

3.5. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen (onder 3.4.4) dat de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van schuldeisers die door de gefailleerde zijn benadeeld een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die bij die benadeling is betrokken, niet eraan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet. Voorts heeft de Hoge Raad in dat arrest overwogen (onder 3.4.5) dat het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. Dit een en ander impliceert naar het oordeel van de rechtbank dat de curator en de schuldeisers niet hebben te gelden als ‘dezelfde partijen’ in de zin van artikel 236 Rv. Het beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis van 21 maart 2019 wordt daarom verworpen.

Kwijting (23 april 2019)

3.6. [naam gedaagde] betoogt voorts dat hij reeds is gekweten voor de vorderingen van [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] . Hij stelt daartoe dat overleg tussen zijn advocaat en de curator ertoe heeft geleid dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten, op grond waarvan tegen betaling van € 5.000,00 aan de boedel finale kwijting aan hem is verleend voor de gepretendeerde vorderingen op grond van de feiten en omstandigheden zoals die in het vonnis van 21 maart 2019 aan de orde zijn gekomen. Hij benadrukt dat hij daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen omdat de rechtbank de vorderingen van de individuele schuldeisers uitdrukkelijk tot onderwerp van de procedure heeft gemaakt. Ook in dit verband betoogt [naam gedaagde] dat de curator niet meer is dan de vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, onder wie [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] . Daarom zijn zij volgens [naam gedaagde] gebonden aan de vaststellingsovereenkomst die hij met de curator heeft gesloten, althans moeten zij die tegen zich laten gelden.

3.7. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] brengen hier onder meer tegen in dat zij niet hebben kunnen opkomen tegen deze overeenkomst omdat zij geen partij waren bij de beschikking van de rechter-commissaris op het verzoek van de curator om goedkeuring.

3.8. De rechtbank oordeelt hierover, in lijn met het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, dat [naam gedaagde] niet jegens de individuele schuldeisers is gekweten doordat hij op grond van een overeenkomst tegen kwijting € 5.000,00 op de boedelrekening heeft gestort. De curator is tegenover [naam gedaagde] opgetreden als vertegenwoordiger van de boedel. In zijn e-mailbericht van 23 april 2019 staat dan ook dat het de boedel is die als tegenprestatie voor de betaling finale kwijting zal verlenen. Met die kwijting door de boedel is [naam gedaagde] niet tevens gekweten jegens [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] als individuele schuldeisers. Aan de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 21 maart 2019 onder 7.12 en 7.13 heeft [naam gedaagde] niet het gerechtvaardigde vertrouwen mogen ontlenen dat dit anders is. Het had [naam gedaagde] , die zowel in de procedure met de curator als in de daarop volgende onderhandeling met hem werd bijgestaan door een advocaat, duidelijk moeten zijn dat de individuele schuldeisers geen partij waren in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid en dat de rechtbank met inhoudelijke argumenten heeft willen voorkomen dat deze individuele schuldeisers hem ( [naam gedaagde] ) zouden aanspreken. De rechtbank heeft niet overwogen dat zij hen (de schuldeisers) de formele mogelijkheid tot een procedure heeft willen ontnemen en de rechtbank kan dat ook niet. [naam gedaagde] kon er daarom ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij met een vaststellingsovereenkomst naar aanleiding van dat vonnis gekweten zou worden jegens de individuele schuldeisers.

Formele verweren, conclusie

3.9. De conclusie is dat de formele verweren van [naam gedaagde] (het beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis van 21 maart 2019 en het beroep op kwijting door de vaststellingsovereenkomst van 23 april 2019) worden verworpen. De rechtbank zal hierna ingaan op het materiële geschil.

Bestuurdersaansprakelijkheid, standpunt van [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3]

3.10. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] baseren hun vordering op artikel 6:162 BW. Daarbij wijzen zij op de arresten Beklamel, New Holland Belgium en Ontvanger/Roelofsen (respectievelijk Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 en Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).

3.11. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] stellen het volgende. [bedrijfsnaam] leed al gedurende een langere periode verlies.

[naam gedaagde] diende als (indirect) bestuurder op de hoogte te zijn van de financiële toestand van [bedrijfsnaam] , in het bijzonder van de liquiditeit en de solvabiliteit zoals die uit de jaarstukken kunnen worden afgeleid, te meer omdat die financiële toestand slechter werd. De accountant van [bedrijfsnaam] heeft [naam gedaagde] naar aanleiding van de jaarrekeningen over 2014 en 2015 gewaarschuwd dat het voortbestaan van de onderneming onzeker was. [naam financieel adviseur] , de financieel adviseur van [bedrijfsnaam] , heeft [naam gedaagde] in zijn notitie van 28 december 2016 gewaarschuwd voor het risico dat hij als bestuurder aansprakelijk kon zijn als hij namens [bedrijfsnaam] verplichtingen zou aangaan. Op 6 maart 2017 heeft de bank vanwege het geringe toekomstperspectief van [bedrijfsnaam] mondeling het krediet opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden, derhalve tegen 6 juni 2017. De bank heeft dat schriftelijk bevestigd op 17 maart 2017.

3.12. Op grond hiervan betogen [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] dat [naam gedaagde] wist of had moeten weten dat hij vanaf de opzegging van het krediet op 6 maart 2017 onrechtmatig zou handelen als hij nog namens [bedrijfsnaam] verplichtingen zou aangaan. Volgens hen kan die datum worden vastgesteld als de peildatum, maar zij menen dat deze datum in mindere mate van belang is. Zij betogen namelijk dat [naam gedaagde] rekening had moeten houden met de termijn die [bedrijfsnaam] voor ieder van hen gemiddeld aanhield voor het betalen van facturen. Als [bedrijfsnaam] namelijk korter dan die gemiddelde termijnen voorafgaande aan 6 juni 2017 verplichtingen jegens hen zou aangaan, dan zou zij die verplichtingen niet meer kunnen nakomen omdat het moment waarop zij dat zou doen, gegeven die gemiddelde termijnen, zou vallen na 6 juni 2017, als zij niet meer kon beschikken over het krediet. Die gemiddelde termijnen bedragen bij [naam eiser 1] 11,2 dagen, bij Twenteland 33,5 dagen en bij [naam eiser 3] 24,6 dagen. [bedrijfsnaam] kon daarom verplichtingen die zij aanging jegens [naam eiser 1] niet meer nakomen vanaf 25 mei 2017 (11,2 dagen voor 6 juni 2017), verplichtingen die zij aanging jegens Twenteland niet meer vanaf 3 mei 2017 (33,5 dagen voor 6 juni 2017) en verplichtingen die zij aanging jegens [naam eiser 3] niet meer vanaf 12 mei 2017 (24,6 dagen voor 6 juni 2017). Niettemin is [naam gedaagde] na die data opdrachten aan hen blijven verstrekken. Die opdrachten hebben ertoe geleid dat [naam eiser 1] in de periode van 30 mei 2017 tot en met 12 juni 2017 eieren aan [bedrijfsnaam] heeft geleverd voor in totaal € 84.483,94, Twenteland in de periode van week 18 (1 – 7 mei 2017) tot en met 11 juni 2017 voor in totaal € 51.078,00 en [naam eiser 3] in de periode van week 20 (15 – 21 mei 2017) tot en met 11 juni 2017 voor in totaal € 26.477,84. [bedrijfsnaam] heeft in die periodes eieren van hen afgenomen, maar zij heeft de daarvoor gestuurde facturen tot de genoemde bedragen niet betaald. Ook als concurrente crediteuren in het faillissement van [bedrijfsnaam] hebben [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] geen betaling ontvangen. Zij betogen dat [naam gedaagde] door in mei en juni 2017 opdrachten aan hen te verstrekken als (middellijk) bestuurder verplichtingen voor [bedrijfsnaam] jegens hen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [bedrijfsnaam] niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden, waarmee hij de Beklamel-norm heeft geschonden.

3.13. Volgens [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] is het voor aansprakelijkheid van [naam gedaagde] niet nodig dat hem ( [naam gedaagde] ) een ernstig verwijt treft. De gedachte achter de leer dat een bestuurder alleen aansprakelijk is als hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, is dat zo ondernemerschap wordt gefaciliteerd doordat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten bepalen door defensieve overwegingen. Omdat [naam gedaagde] op de peildata wist dat de onderneming ten dode was opgeschreven en ontslag van het beperkte aantal personeelsleden onvermijdelijk was, speelt dat maatschappelijke belang volgens [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] in het onderhavige geval niet. Daarnaast valt volgens hen niet in te zien waarom zij als schuldeisers de kosten zouden moeten dragen van deze beleidsmatige afweging. Ten slotte betogen zij dat uit de rechtspraak niet valt af te leiden wat precies onder een ernstig verwijt moet worden verstaan en heeft de maatstaf geen meerwaarde als die niet meer betekent dan dat de rechter het handelen van een bestuurder terughoudend moet beoordelen.

3.14. Voor het geval dat de rechtbank hierover anders oordeelt, betogen [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] dat [naam gedaagde] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daartoe stellen zij allereerst dat [naam gedaagde] op de hoogte was van de Beklamel-norm. Voorts heeft [naam gedaagde] zich volgens hen bij zijn handelen niet laten leiden door de belangen van de vennootschap maar door eigen belang. Zij betogen dat het er alle schijn van heeft dat [naam gedaagde] het leverancierskrediet heeft gebruikt om de lening bij de bank te kunnen aflossen, zodat hij onder zijn persoonlijke borgstelling kon uitkomen. Voorts heeft [naam gedaagde] volgens hen een onjuiste voorstelling van zaken gegeven door relevante informatie te verzwijgen. Volgens hen had [naam gedaagde] hun moeten melden dat [bedrijfsnaam] vanaf de hiervoor onder 3.12 genoemde data niet meer zou kunnen voldoen aan haar verplichting om te betalen voor de eieren die zij had afgenomen.

3.15. Voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat niet iedere afroep van eieren door [bedrijfsnaam] een afzonderlijke overeenkomst is, betogen [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] dat [naam gedaagde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijfsnaam] haar contractuele verplichtingen niet nakomt. Zij lichten dat toe met de argumenten die hiervoor reeds zijn weergegeven, waaraan zij toevoegen dat [naam gedaagde] heeft bewerkstelligd dat de schuldeisers Gebroeders [naam gedaagde] VOF en [bedrijfsnaam] hun vorderingen wel na 6 maart 2017 voldaan hebben gekregen. Eerstgenoemde vennootschap is een aan [bedrijfsnaam] gelieerde onderneming, laatstgenoemde een onderneming die is gelieerd aan een onderneming waarbij [naam gedaagde] na het faillissement van [bedrijfsnaam] in dienst is getreden. [naam gedaagde] heeft hiermee volgens [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] de New Holland Belgium-norm geschonden.

3.16. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] concluderen uit het voorgaande dat [naam gedaagde] onrechtmatige daden heeft gepleegd die hem toerekenbaar zijn. Zij stellen dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden ter hoogte van de onbetaald gebleven facturen. De norm die [naam gedaagde] heeft geschonden strekt volgens hen tot bescherming tegen die schade.

Bestuurdersaansprakelijkheid, verweer van [naam gedaagde]

3.17. [naam gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Daartoe voert hij het volgende aan. De financiële situatie van [bedrijfsnaam] was in de markt alom bekend. De jaarrekening over 2015 is op 16 december 2016 gepubliceerd, zodat iedereen daarvan kennis kon nemen. Pluimveehouders die eieren aan [bedrijfsnaam] leverden, wisten dat zij daarmee een debiteurenrisico liepen. Zij kozen daar toch voor om zo hogere prijzen te realiseren en een drukmiddel te hebben tegenover de afnemers in de voedingsverwerkende industrie. In 2016 deden zich tegenslagen voor, te weten onverwachte wijzigingen in de prijsnoteringen en een salmonellabesmetting. Ook deze problematiek, die bij verschillende eierhandelaren tot substantiële verliezen heeft geleid, was in de markt algemeen bekend.

Ondanks ingrepen door [naam gedaagde] , hebben deze tegenslagen ertoe geleid dat [bedrijfsnaam] het jaar 2016, in het begin waarvan zij nog winst had gemaakt, afsloot met een verlies van bijna een miljoen euro. De bank heeft vervolgens het krediet opgezegd.

3.18. [naam gedaagde] betoogt onder verwijzing naar jurisprudentie dat de peildatum (het moment waarop hij wist of had moeten weten dat [bedrijfsnaam] verbintenissen die hij namens haar zou aangaan niet meer zou kunnen nakomen) moet worden bepaald in het voordeel van hem als aangesproken bestuurder (Hoge Raad 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499). [naam gedaagde] stelt dat [bedrijfsnaam] met [naam eiser 3] en Twenteland reeds jaren voor het faillissement duurovereenkomsten had gesloten en dat hij ( [naam gedaagde] ) bij het sluiten daarvan niet wist of behoorde te weten dat [bedrijfsnaam] zou tekortschieten in de nakoming van verbintenissen die uit die overeenkomsten zouden voortvloeien en dat zij ook geen verhaal zou bieden. Met [naam eiser 1] had [bedrijfsnaam] op 1 september 2016 een overeenkomst gesloten waarvoor hetzelfde geldt. Het is volgens [naam gedaagde] ook afgezien daarvan niet juist om de peildatum per leverancier te stellen op de datum die zo veel dagen voor 6 juni 2017 ligt als [bedrijfsnaam] gemiddeld aanhield voor het betalen van de facturen van die leverancier omdat er op die data nog reële mogelijkheden waren om de activiteiten van [bedrijfsnaam] voort te zetten. Op 6 juni 2017 was [naam gedaagde] namens [bedrijfsnaam] nog in gesprek met [bedrijfsnaam] , die kenbaar had gemaakt dat zij probeerde bankfinanciering te verkrijgen waarmee zij haar openstaande schuld volledig zou kunnen inlossen. Ook heeft [naam gedaagde] geprobeerd derden te interesseren voor een samenwerking of overname, met name [bedrijfsnaam] . en [bedrijfsnaam] Op 19 juni 2017 heeft [naam gedaagde] gesprekken gevoerd met [bedrijfsnaam] over een overname van [bedrijfsnaam] door haar. Dat de mogelijkheden voor [bedrijfsnaam] tot in ieder geval 13 juni 2017 reëel waren, wordt volgens [naam gedaagde] bevestigd doordat de bank de beëindiging van het krediet tot die datum heeft uitgesteld. De onderneming ‘rolde door’ en voldeed in ieder geval tot 13 juni 2017 aan haar verplichtingen. Een faillissement werd volgens [naam gedaagde] pas onafwendbaar toen de bank op 13 juni 2017 het krediet niet (nogmaals) verlengde en vervolgens op 19 juni 2017 de gesprekken met [bedrijfsnaam] niet tot overeenstemming leidden. De peildatum ligt volgens [naam gedaagde] eind juni/begin juli 2017. Ook als de peildatum 13 juni 2017 is, moeten de vorderingen van [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] volgens [naam gedaagde] worden afgewezen, omdat [naam gedaagde] namens [bedrijfsnaam] nadien geen verplichtingen meer jegens hen is aangegaan.

3.19. [naam gedaagde] betoogt dat hij als bestuurder alleen aansprakelijk is als hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt valt te maken en dat is volgens hem niet het geval. Hij heeft er juist in het belang van de schuldeisers voor gekozen om de activiteiten van [bedrijfsnaam] voort te zetten en niet bijvoorbeeld op het moment van de opzegging van het krediet het faillissement aan te vragen. Als [bedrijfsnaam] haar activiteiten abrupt zou hebben beëindigd, dan zou dat volgens [naam gedaagde] hebben geleid tot terechte schadeclaims van afnemers met wie [bedrijfsnaam] lopende contracten had. Deze afnemers zouden die claims hebben verrekend met hun schulden aan [bedrijfsnaam] . Doordat [bedrijfsnaam] haar activiteiten niet abrupt heeft beëindigd maar geleidelijk heeft afgebouwd, heeft zij niet alleen de preferente schuld van de bank van € 836.613,00 kunnen aflossen, maar heeft zij ook de schuld aan de handelscrediteuren, waaronder [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] , teruggebracht met een bedrag van afgerond € 370.000,00. [naam gedaagde] heeft de schuldeisers altijd gelijk behandeld, ook Gebroeders [naam gedaagde] VOF en [bedrijfsnaam] , en is persoonlijk niet beter geworden van de gang van zaken. In het vonnis van 21 maart 2019 heeft de rechtbank (locatie Zutphen) de vordering die de curator had ingesteld op grond van artikel 2:248 BW afgewezen.

Bestuurdersaansprakelijkheid, beoordeling

3.20. De rechtbank zal de vordering beoordelen aan de hand van de volgende maatstaven. Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, dan kan in beginsel alleen die vennootschap jegens een derde aansprakelijk zijn voor de schade die daardoor wordt veroorzaakt. Onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt op dat uitgangspunt en kan naast de vennootschap ook de bestuurder van die vennootschap aansprakelijk zijn. Daarbij gelden hoge eisen. Aan die bestuurder moet dan een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Of er sprake is van een dergelijk verwijt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zo kan sprake zijn van aansprakelijkheid van een bestuurder als deze namens de vennootschap een overeenkomst met een schuldeiser is aangegaan en de vordering van de schuldeiser vervolgens onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, terwijl de bestuurder bij het aangaan van die overeenkomst wist of redelijkerwijze hoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, Beklamel). Ook kan persoonlijke aansprakelijkheid worden aangenomen als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had horen te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daardoor ontstaat (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen).

3.21. De rechtbank stelt aldus wel de eis van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. De rechtbank volgt [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] niet in hun betoog dat het door hen genoemde maatschappelijke belang in het onderhavige geval niet speelt. Dat het faillissement van [bedrijfsnaam] op enig moment onafwendbaar werd, neemt niet weg dat [naam gedaagde] heeft geprobeerd, en als bestuurder van de vennootschap ook moest proberen, dat faillissement af te wenden zolang dat een reële mogelijkheid was. Bij de beoordeling van de vraag of [naam gedaagde] daarbij als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld, moet ook worden betrokken de kans dat het faillissement kon worden afgewend op het moment dat hij ( [naam gedaagde] ) [bedrijfsnaam] bond en het risico dat hij met zijn handelen ook voor zijn leveranciers heeft aanvaard. Zoals [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] terecht stellen, dient het handelen van [naam gedaagde] als bestuurder daarbij terughoudend te worden beoordeeld. Dat de beoordeling aan de hand van deze maatstaf ertoe kan leiden dat [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] hun vorderingen niet voldaan zullen krijgen, behoort tot hun bedrijfsrisico.

3.22. De rechtbank oordeelt op basis van het voorgaande als volgt. Het moet [naam gedaagde] in elk geval op 31 augustus 2015 en op 15 december 2016 duidelijk zijn geweest dat het voortbestaan van [bedrijfsnaam] op die data onzeker was, omdat de accountant de vennootschap daarop heeft gewezen in zijn toelichtingen van die data bij de jaarrekeningen over 2014 en 2015. Vanaf 28 december 2016 moet het [naam gedaagde] vervolgens duidelijk zijn geworden dat er toen een serieuze dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid was ontstaan, omdat [naam financieel adviseur] hem daarop heeft gewezen in zijn notitie van die datum.

Toen de bank na de tegenslagen in 2016 op 6 maart 2017 mondeling het krediet van [bedrijfsnaam] opzegde met inachtneming van een termijn van drie maanden, moet [naam gedaagde] hebben begrepen dat de situatie voor [bedrijfsnaam] nijpend was geworden.

3.23. De partijen zijn het erover eens dat [bedrijfsnaam] niettemin tot in mei en juni 2017 eieren van [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] heeft afgenomen. Of zij dat al dan niet deed in het kader van reeds bestaande overeenkomsten is niet van belang, omdat [bedrijfsnaam] elke keer dat zij eieren afnam een verbintenis in het leven riep om voor die eieren te betalen. Het is gesteld noch gebleken dat [bedrijfsnaam] gehouden was eieren af te nemen ook als zij niet voor die eieren zou kunnen betalen.

3.24. Dat [naam gedaagde] van de verslechterende financiële situatie van [bedrijfsnaam] op de hoogte was en ervoor was gewaarschuwd zoals hiervoor weergegeven, wil echter niet zonder meer zeggen dat hij vanaf 31 augustus 2015, vanaf 28 december 2016 of vanaf 6 maart 2017 geen verplichtingen meer voor [bedrijfsnaam] mocht aangaan door eieren af te nemen. Zolang [naam gedaagde] heeft kunnen menen dat [bedrijfsnaam] reële mogelijkheden had om te blijven voortbestaan, kan hem niet worden verweten dat hij pogingen in het werk stelde om die mogelijkheden voor [bedrijfsnaam] te realiseren. Daartoe was nodig dat hij eieren bleef leveren en dus ook dat hij eieren bleef afnemen. Door dat te doen zonder zijn leveranciers uitdrukkelijk te wijzen op de financiële toestand van [bedrijfsnaam] , nam hij weliswaar ook voor hen een zeker risico, maar daar staat tegenover dat niet voldoende gemotiveerd is betwist dat zij op grond van de gepubliceerde jaarrekening van 2015 en informatie in de markt op de hoogte waren of hadden kunnen zijn van het risico dat zij liepen als zij eieren aan [bedrijfsnaam] leverden en dat zij zich ook actief op de hoogte hadden kunnen stellen.

3.25. De reële mogelijkheden die [naam gedaagde] voor [bedrijfsnaam] zag, waren in het bijzonder de aflossing van de substantiële schuld aan [bedrijfsnaam] door de debiteur [bedrijfsnaam] , die met haar bank in gesprek was over het verkrijgen van een bankkrediet, zoals door [naam financieel adviseur] bericht aan de bank van [bedrijfsnaam] per e-mail op 6 juni 2017, en de samenwerking met [bedrijfsnaam] dan wel de overname van [bedrijfsnaam] door haar. Uit het e-mailbericht van de bank van 7 juni 2017 blijkt dat de bank op die datum bereid was de kredietfaciliteit voort te zetten tot 13 juni 2017, de datum waarop [bedrijfsnaam] de gronden van haar verzoek om opschorting van de uitwinning van zekerheden mondeling aan de bank zou komen toelichten. Omdat de kansen van [bedrijfsnaam] om te blijven voortbestaan gezien deze opstelling van de bank tot half juni 2017 nog reëel waren, heeft [naam gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden de activiteiten van [bedrijfsnaam] voortgezet en treft hem er geen ernstig persoonlijk verwijt van dat hij [bedrijfsnaam] nog op 12 juni 2017 heeft gebonden ten opzichte van [naam eiser 1] en nog in week 23 (5 t/m 11 juni) aan Twenteland en [naam eiser 3] . Nadien heeft [naam gedaagde] [bedrijfsnaam] niet meer gebonden.

3.26. Het hier gegeven oordeel wordt bevestigd doordat de totale schuldenlast van [bedrijfsnaam] lager was toen zij failliet werd verklaard dan toen het krediet werd opgezegd, namelijk € 2.909.657,82 op 26 september 2017 en € 3.795.434,15 op 6 maart 2017. Hieruit leidt de rechtbank af dat het beleid van [naam gedaagde] om de onderneming tot in september voort te zetten in het belang was van de gezamenlijke schuldeisers en van [bedrijfsnaam] als onderneming. Dat het er ook toe heeft geleid dat [bedrijfsnaam] haar schulden aan de bank kon aflossen zodat de bank [naam gedaagde] niet aansprak als borg, maakt dat beleid niet onrechtmatig.

3.27. Het verwijt dat [naam gedaagde] voor [bedrijfsnaam] na 6 maart 2017 selectieve betalingen heeft verricht aan Gebroeders [naam gedaagde] VOF en [bedrijfsnaam] en aldus heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, is gezien de gemotiveerde betwisting door [naam gedaagde] onvoldoende toegelicht. De rechtbank gaat daar daarom aan voorbij.

3.28. De conclusie is dat [naam gedaagde] niet als bestuurder aansprakelijk is voor de schade die [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] hebben geleden doordat [bedrijfsnaam] hun vorderingen niet heeft voldaan. Hun vordering om [naam gedaagde] tot schadevergoeding te veroordelen, zal daarom worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

3.29. Omdat de vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen, zal ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

3.30. [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] zullen in het ongelijk worden gesteld. Daarom zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten en wel hoofdelijk, als gevorderd.

De rechtbank

4.1. wijst de vorderingen af,

4.2. veroordeelt [naam eiser 1] , Twenteland en [naam eiser 3] hoofdelijk, zo dat als een van hen betaalt ook de anderen zijn gekweten, in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [naam gedaagde] begroot op € 1.639,00 aan griffierecht en € 3.540,00 (2 punten, tarief V) aan salaris voor de advocaat, en in de nakosten, aan de zijde van [naam gedaagde] bepaald op € 163,00, te vermeerderen, voor het geval dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 85,00,

4.3. verklaart de veroordeling in de proceskosten en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.