ECLI:NL:RBGEL:2021:3598

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/377951 / HA ZA 20-586 / 546 / 512

Vonnis van 14 juli 2021

in de zaak van

de vennootschap naar Duits recht

AMOTANI VERMIETUNGSGESELLSCHAFT MBH & CO. MOBILIEN KG,

gevestigd te Mainz, Duitsland,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOOP LOBITH INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Lobith,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J. van den Brande te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCHEEPSWERF DE HOOP LOBITH HOUDSTERMAATSCHAPPIJ BV,

gevestigd te Lobith,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. J. van den Brande te Rotterdam,

3. V.F.M. JONGERIUS,

in hoedanigheid van bewindvoerder van HOOP LOBITH INTERNATIONAL B.V.,

zaakdoende te Doetinchem,

gedaagde in conventie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna enerzijds Amotani en anderzijds HLI, Scheepswerf de Hoop, tezamen Hoop Lobith c.s., en Jongerius genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 februari 2021

de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende wijziging van eis

de akte overleggen producties van Amotani

de akte overleggen producties tevens houdende wijziging van eis van Hoop Lobith c.s.

het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 april 2021.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Amotani drijft een rederij. HLI exploiteert een scheepswerf te Tolkamer. Scheepswerf de Hoop is eigenaar van het terrein waarop HLI haar werf heeft.

2.2. Op 8 maart 2019 heeft Köln-Düsseldorfer Deutsche Rheinschiffahrt GmbH (verder: KDR) met HLI een overeenkomst van opdracht gesloten ter zake van de bouw van een evenementenschip, destijds genaamd ‘Rhein Galaxie’ met bouwnummer 493, voor de prijs van € 12.820.000,00, te betalen in vijf gelijke termijnen, waarvan de laatste termijn verschuldigd is bij afname van het schip.

2.3. Op 13 juni 2019 zijn KDR en HLI een zogenoemd ‘Addendum I’ op de bouwovereenkomst overeengekomen. Uit dit addendum wordt geciteerd:

Artikel 6: Lieferung des Schiffes

a. a) Liefertermin

Das Schiff ist in Lobith am 27.04.2020, an den Auftraggeber abzuliefern und ihm hierzu das Eigentum zu verschaffen (…)

c) Entschädigungen

Falls das Schiff aus Gründen, für welche die Werft verantwortlich ist, nicht an den oben in Abschnitt a) festgesetzten Termin abgeliefert werden kann, wobei nach den Bedingungen dieses Vertrages zulässige Hinausschiebungen des Lieferterms hinzuzurechnen sind, hat der Werft dem Auftraggeber für jeden Arbeitstag Verzögerung mit einer Karenzfrist von fünf Arbeitstagen zur vollständigen Abgeltung aller ihm etwa zustehenden Ansprüche als Entschädigung einen Betrag von 5.000,00 Euro zu zahlen.

d) Höhere Gewalt

Wenn die Werft aus den nachstehenden Gründen daran gehindert ist, das Schiff bis zu dem oben unter Abschnitt a) festgelegten Liefertermin herzustellen oder zu liefern, wird der Liefertermin um so viele Arbeitstage verschöben, wie der Werft als Folge einer dieser Gründe aufgewendet hat, um das Schiff fertigzustellen oder abzuliefern:

Verwicklung in Krieg (…) Epidemien (…), alle anderen Ursachen für Verzögerungen jeder Art, ohne Rücksicht, ob sie von gleicher Art sind, wie vorher in diesem Artikel aufgeführt, oder von anderer Art, sofern sie nach vernünftiger Anschauung außerhalb der Kontrolle der Werft liegen.

Der Werft wird den Auftraggeber, sobald wie vernünftigerweise möglich, schriftlich über jeden Fall höherer Gewalt unterrichten.

e) Erlaubte Verzögerung

(…)

Die Werft hat den Auftraggeber unverzüglich zu informieren sobald sie Kenntnis derjenigen Umstände erlangt, welche höhere Gewalt begründen. Innerhalb von fünf Arbeitstagen nachdem die Werft Kenntnis erlangt hat, kann sie sich durch schriftliche Mitteilung gegenüber dem Auftraggeber auf höhere Gewalt berufen unter ausführlicher und genauer Angabe der Umstände, welche nach ihre Auffassung höhere Gewalt begründen. Bei Ausbleiben einer fristgemäßen Mitteilung verfällt das Recht der Werft sich auf höhere Gewalt zu berufen. Die Werft trifft die Beweislast hinsichtlich derjenigen Umstände die höhere Gewalt begründen einschließlich der Kausalität dieser Umstände für die Verzögerung der Lieferung.

Artikel 7: Preis

(…)

f) Pünktliche Zahlung

Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, irgendeine Zahlung zurückzuhalten, falls eine Meinungsverschiedenheit über den Betrag der obigen Entschädigungen besteht oder falls der Auftraggeber andere Einwendungen oder Ansprüche gegen die Werft geltend macht oder geltend machen will, sei es in Verbindung mit diesem Vertrag oder aus anderen Gründen. Ausgenommen hiervon ist die Einwendung der fehlenden Fälligkeit aufgrund der Nichtbereitstellung einer Bürgschaft. Diese Regelung schränkt nicht das Recht der Werft ein, später das Schiedsgericht anzurufen.

(…)

Artikel 10: fehlender Baufortschritt

Wenn der Liefertermin auf andere Weise als durch höhere Gewalt oder Handlungen des Auftraggebers verzögert wird und hierdurch eine Verzögerung von mehr als achtzig Tagen des vereinbarten Lieferungsdatums entsteht oder die Arbeit eingestellt wird oder wenn über das Vermögen der Werft das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder die Werft selbst einen Insolvenz- oder Vergleichsantrag bei Gericht einreicht oder die Werft durch Gesellschafterbeschluss aufgelöst wird, hat der Auftraggeber hinsichtlich der Fertigstellung das Recht ohne dass eine Verpflichtung zur Ausübung dieses Recht besteht nach seiner Wahl:

(…)

b) den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen und das Schiff einschlieβlich eventuell bereits bereitstehender Materialen und Teile abzunehmen in dem Zustand in dem sich dieses dann befindet gegen Zahlung eines Teils des vereinbarten Preises, welcher dem Maβ der Fertigstellung entspricht und den für den Bau benötigten Materialen die übernommen wurden, alles unter Verrechnung bereits geleisteter Anzahlungen und vorbehaltlich eventueller Rechte des Auftraggebers auf Schadensersatz bestehend aus zusätzlichen Kosten im Verhältnis zum vereinbarten Preis, die der Auftraggeber aufwenden muss um das Schiff in den Zustand zu versetzen, der einer kompletten Fertigstellung nach dem Vertrag entspricht.

Die Kosten der Fertigstellung werden von den Parteien gemeinsam festgestellt auf der Grundlage einer Fertigstellung durch einen Dritten, der in qualitativer Hinsicht einer vergleichbaren niederländischen Werft entspricht.

Bei Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Bewertung bereits verrichteter Arbeiten und/oder der Höhe der Kosten welche zur Fertigstellung notwendig sind, werden diese dem Schiedsgutachter vorgelegt im Rahmen eines Verfahrens nach Artikel 18. Hierbei wird der Schiedsgutachter hinsichtlich der Kosten der Fertigstellung erforderlichenfalls ein Tenderverfahren durchführen bei gleichwertigen niederländischen Werften für die noch auszuführenden Arbeiten.

(…)

Artikel 16: Anwendbares Recht

Auf den Vertrag ist niederländisches Recht anwendbar.

(…)

Artikel 18: Meinungsverschiedenheiten/Gerichtsstand

Für sämtliche Meinungsverschiedenheiten technischer Art benennen die Parteien hiermit Herrn Ing. [naam] vom Sachverständigenbüro Arntz van Helden zum Schiedssachverständigen. Technische Meinungsverschiedenheitern unterliegen der ausschlieβlichen Beurteilung durch den Schiedssachverständigen. Unter technische Meinungsverschiedenheiten fallen dabei insbesondere Fragen, ob die technische Ausführung den vertraglichen Vorgaben entspricht ebenso wie die Frage, ob nach Übergabe ein Mangel vorliegt sowie Kostenfeststellungen insbesondere gemäβ den Vorschriften über fehlenden Baufortschritt, Kostenerstattung bei Fertigstellung oder Reparatur durch Dritte soweit diese im Vertrag oder gesetzlich vorgesehen sind. Die Parteien ersuchen Herrn Ing. [naam] als unabhängigen und unparteilichen Schiedsgutachter, die vorgelegten technischen Meinungsverschiedenheiten durch Untersuchungen zu klären, wobei unter Inachtnehmung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs eine für beide Parteien bindende Entscheidung zu treffen ist.

Hinsichtlich seiner Untersuchung und Feststellung hat der Schiedssachverständige ein schriftliches Gutachten zu erstellen, in dem seine Entscheidung begründet wird. Die Kosten des Schiedssachverständigen werden von den Parteien getragen im Verhältnis des Obsiegens.

Der Schiedssachverständige entscheidet in seinem Gutachten auch in welchem Verhältnis die Kosten von den Parteien zu tragen sind.

Für die Entscheidung aller übrigen Meinungsverschiedenheiten ist die Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, zuständig.

2.4. Bij akte van 17 juni 2019 zijn KDR, Amotani en HLI overeengekomen dat KDR haar rechtsverhouding tot HLI uit hoofde van de bouwovereenkomst, inclusief de overeengekomen veranderingen, overdraagt aan Amotani.

2.5. Op 23 maart 2020 heeft HLI aan Amotani het volgende bericht:

RE: 493-COVID-19 and Force majeure

We hereby notify you of the fact that the Covid-19 epidemic and the consequences thereof, including but not limited to (governmental) measures, delay the delivery of the 493.

In view hereof we hereby inform you in line with article 6.d/e of the contract of this force majeure event.

2.6. Op 27 april 2020, de in artikel 6 Addendum I overeengekomen leveringsdatum, was het schip nog niet opgeleverd.

2.7. Op 13 juli 2020 zijn Amotani en HLI een zogenoemd ‘Addendum III’ op de bouwovereenkomst overeengekomen. Uit dit addendum wordt geciteerd:

die Parteien erwägen wie folgt:

Der vertragliche Liefertermin gemäβ Artikel 6a Addendum I ist überschritten. Die Werft avisiert derzeit ein Lieferdatum Ende Juli 2020. Gleichzeitig hat die Werft den Wunsch geäuβert bereits vor vollständiger Lieferung eine weitere Ratenzahlung zu empfangen. Der Auftraggeber ist hiermit einverstanden, unter der Voraussetzung, dass ein Baufortschritt erzielt ist, welcher der Höhe der Zahlung entspricht. Der Auftraggeber ist bereits als Eigentümer im Schiffsregister eingetragen. Der Auftraggeber hat die ersten vier Zahlungsraten in Gesamthöhe von 80% der Bausumme bereits an die Werft geleistet. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien folgendes:

(…)

5. Sollte das Schiff nicht spätestens am 18. September 2020 vollständig fertiggestellt, abgenommen und an den Auftraggeber zur Verfügung gestellt sein, hat der Auftraggeber hinsichtlich der Fertigstellung die Rechte nach seiner Wahl aus Artikel 10 Addendum I ohne dass es dabei darauf ankommt, was die Ursache der Verzögerung ist und ob hierdurch eine Verzögerung von mehr als 80 Tagen des vereinbarten Lieferungsdatums entstanden ist. Mit Ablauf des 18. September 2020 stehen dem Auftraggeber dann die Rechte aus Artikel 10 Addendum I des Bauvertrags zu ohne dass es noch einer Fristsetzung bedarf. Bei Meinungsverschiedenheiten gelten die vertraglichen Reglungen gemäβ Addendum I zur Einschaltung des Schiedsgutachters, der dann für beide Parteien insbesondere die Bewertung bereits verrichteter Arbeiten vornimmt und/oder die Höhe der Kosten welche zur Fertigstellung notwendig sind bestimmt.

(…)

7. Das vorbezeichnete Wahlrecht lässt Anspruche des Auftraggebers auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäβ Artikel 6 sub c Addendum I zum Bauvertrag unberührt. Es geht nicht um eine Anpassung des vertraglichen Liefertermins, der nach Auffassung des Auftraggebers unverändert und nicht verlängert ist.

(…)

10. Im Übrigen bleiben alle vertraglichen Bestimmungen unverändert. Insbesondere behält sich der Auftraggeber alle Anspruche auf Entschädigung wegen verspäteter Lieferung vor.

2.8. HLI heeft, conform afspraak, de geldigheidsduur van de bankgarantie die zij tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen jegens Amotani door ABN AMRO Bank N.V. had laten stellen, doen verlengen tot 30 september 2020.

2.9. Bij e-mail van 15 september 2020 heeft HLI het volgende aan Amotani bericht:

Project 493 Rhein Galaxie will be electrically ready for delivery Friday the 25th of September. We are finishing with Droste and Alewijnse the last connection details and following the final Lloyds survey.

The possible electrical “lock-down” dispute with Droste will be discussed between Droste and the yard under supervision of your Mr Bert Teunissen the 22nd of September.

2.10. Bij brief van 23 september 2020 ‒ tevens per e-mail op die datum ‒ heeft Amotani aan HLI laten weten dat het schip niet voltooid, afgenomen en aan Amotani ter beschikking gesteld is en dat Amotani daarom de bouwovereenkomst gedeeltelijk opzegt (teilweise Kündigung) op grond van art. 5 van Addendum II jº art. 10 aanhef en onder b) van Addendum I bij de bouwovereenkomst.

2.11. Bij brief van eveneens 23 september 2020 heeft Amotani aan Arntz van Helden verzocht de wederzijdse vorderingen vast te stellen en daarover te rapporteren, conform de laatste alinea van art. 10 aanhef en onder b) van Addendum I bij de bouwovereenkomst.

2.12. Op 24 september 2020 heeft Amotani ten laste van HLI de bankgarantie van ABN AMRO Bank B.V. ingeroepen, die op 2 oktober 2020 een bedrag van € 1.282.000 aan Amotani heeft betaald.

2.13. Op 24 september 2020 was in het scheepsregister geregistreerd dat het schip met brandmerk 38487 B 2019 en de naam ‘Amotani’ op 12 september 2019 te boek is gesteld en eigendom is van Amotani.

2.14. Op 28 september 2020 heeft Amotani conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op het schip.

2.15. Bij beschikking van 30 september 2020 is aan HLI voorlopige surseance van betaling verleend met aanwijzing van Jongerius als bewindvoerder.

2.16. Bij beschikking van 9 februari 2021 is aan HLI definitieve surseance verleend, met benoeming van Jongerius tot bewindvoerder.

in conventie

3.1. Amotani vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,

I) HLI en Jongerius, versterkt met een dwangsom zal veroordelen zekerheid te stellen voor een bedrag van € 284.138,14 of een ander in goede justitie te bepalen bedrag op een andere in goede justitie te bepalen wijze,

II) HLI zal veroordelen om een bedrag van € 188.567,78 te vermeerderen met wettelijke rente, aan Amotani te betalen,

III, primair) versterkt met een dwangsom HLI en Jongerius zal veroordelen om het passagierschip “Amotani” vanaf 24 uur, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na de betekening van het vonnis af te geven aan Amotani en Scheepswerf de Hoop zal veroordelen om de afgifte van het schip te dulden,

III, subsidiair) versterkt met een dwangsom HLI en Jongerius zal veroordelen om het passagierschip “Amotani” af te geven aan Amotani, en Scheepswerf de Hoop zal veroordelen om de afgifte van het schip te dulden, vanaf 24 uur, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na de betekening van het vonnis alsmede van een bankafschrift waaruit blijkt dat het door de bindend adviseur vastgesteld afrekeningsbedrag is overgemaakt aan HLI, althans, voor zover de bindend adviseur mocht vaststellen dat Amotani voor de afrekening niets verschuldigd is, van het rapport van de scheidsdeskundige waaruit zulks blijkt,

III, meer subsidiair) versterkt met een dwangsom HLI en Jongerius zal veroordelen om het passagierschip “Amotani” af te geven aan Amotani, en Scheepswerf de Hoop zal veroordelen om de afgifte van het schip te dulden, vanaf 24 uur, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na de betekening door Amotani van het vonnis alsmede van een door haar en de notaris ondertekend exemplaar van de depotovereenkomst (conform productie 8) en de bevestiging van de notaris van storting door Amotani van het depotbedrag ad € 965.390,00 onder de notaris, dan wel een in goede justitie gewijzigde depotovereenkomst met bepaling van een in goede justitie te betalen bedrag, waarbij het vonnis ingevolge art. 3:300 BW in de plaats zal treden van de wilsverklaring en handtekening van HLI en toestemming van Jongerius,

III) meest subsidiair) versterkt met een dwangsom HLI en Jongerius zal veroordelen om het passagierschip “Amotani” af te geven aan Amotani, en Scheepswerf de Hoop zal veroordelen om de afgifte van het schip te dulden, vanaf 24 uur, althans een in goede justitie te bepalen termijn, na de betekening van het vonnis en het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 965.390,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze,

met veroordeling van Hoop Lobith c.s. en Jongerius in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en met de nakosten.

3.2. Amotani baseert haar vorderingen sub I en II kort gezegd daarop dat HLI haar na verrekening per saldo nog een bedrag van € 188.567,78 schuldig is en dat HLI en Jongerius gehouden zijn tot dit bedrag, vermeerderd met het voorschot van € 30.000,00 dat Amotani aan de bindend adviseur heeft voldaan en met een opslag voor rente en kosten van 30%, dus in totaaal voor een bedrag van € 284.138,14, op de voet van art. 236 lid 2 Fw zekerheid te stellen. Amotani wenst een deelvonnis over de zekerheidstelling, omdat zij vreest dat zij anders zal worden geconfronteerd met een, vanwege de surseance, onverhaalbare veroordeling.

De vorderingen sub III zijn erop gegrond dat Amotani eigenaar is van het schip en dus recht heeft op afgifte ervan, althans na betaling van het afrekeningsbedrag, althans nadat Amotani genoegzame zekerheid heeft gesteld voor een eventuele, na verrekening resterende, door inroeping van een retentierecht verzekerde geldvordering van HLI. Amotani wenst een deelvonnis over deze vorderingen zodat het schip, hangende de procedure over de overige vorderingen over en weer, alvast kan worden afgebouwd en in de vaart kan worden genomen.

3.3. Hoop Lobith c.s. voert verweer, onder meer met een beroep op een retentierecht.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5. HLI vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank , uitvoerbaar bij voorraad,

I) Amotani zal veroordelen tot betaling van bedragen van € 1.057.000,00, € 467.489,00 en van € 1.282.000,00 te vermeerderen met wettelijke handelsrente,

II) Amotani zal veroordelen tot betaling van bedragen van € 6.775,00 en van € 45.562,48 te vermeerderen met wettelijke rente,

III) voor recht zal verklaren,

- dat de geschilpunten 1, 3, 28, 29, 36, 55, 56, 69, 70, 73 en 74 genoemd op de lijst die Hoop Lobith c.s. als productie 70 heeft overgelegd, niet aan de bindend adviseur mogen worden voorgelegd omdat deze niet van technische aard zijn,

- dat de overeenkomst tussen partijen geheel is opgezegd en dat HLI na opzegging geen boete meer is verschuldigd,

- dat, mocht HLI een contractuele boete verschuldigd zijn, deze boete tot nihil wordt gematigd, althans wordt gematigd tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

IV) het door Amotani op het schip gelegde beslag zal opheffen,

met veroordeling van Amotani in de proceskosten en de nakosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6. HLI baseert haar geldvorderingen kort gezegd op het volgende.

Amotani is uit hoofde van nakoming bedragen van € 1.057.000,00 en van € 467.489,00 verschuldigd ter zake van respectievelijk de laatste contractstermijn en meerwerk. Het bedrag van € 1.282.000,00 heeft Amotani ten onrechte onder de bankgarantie getrokken en moet dus worden terugbetaald.

De bedragen van € 45.562,48 en van € 6.775,00 zien op de kosten van elektriciteitsverbruik en verzekering van het schip en op haar liggelden tot en met februari 2021, alsmede op de waarde van de brandstof die in het schip aanwezig was toen Amotani rond 26 september 2020 haar crew aan boord bracht, zo begrijpt de rechtbank. Deze vorderingen zijn ontstaan door opzegging van de overeenkomst, aldus HLI.

3.7. Amotani voert verweer, onder meer met een beroep op verrekening.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Vanwege de samenhang zal de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk bespreken.

4.2. In deze zaak met internationale aspecten heeft de rechtbank rechtsmacht, in conventie op grond van art. 4 lid 1 en in reconventie uit hoofde van art. 8 lid 3 van de Herschikte EEX-Verordening (nr. 1215/2012).

4.3. Op grond van art. 3 lid 1 van de Rome I-Verordening (nr. 593/2008) moeten de vorderingen tegen HLI, Jongerius en Amotani worden beoordeeld naar Nederlands recht. Amotani en HLI hebben immers uitdrukkelijk Nederlands recht op hun overeenkomsten van toepassing verklaard. Het Weens koopverdrag is niet van toepassing op de koop van binnenvaartschepen, art. 2 aanhef en onder e WKV. Ook de vorderingen tegen Scheepswerf de Hoop moeten naar Nederlands worden beoordeeld, maar dan op grond van art. 4 lid 1 van de Rome II-verordening. Deze vordering is immers klaarblijkelijk gegrond op onrechtmatige daad nu zij ertoe strekt te voorkomen dat Scheepswerf de Hoop in strijd met een op haar rustende rechtsplicht de afgifte van het schip blokkeert.

4.4. Vastgesteld wordt dat het schip op 18 september 2020 niet was voltooid en opgeleverd, zoals Amotani stelt. Hoop Lobith c.s. werpt op dat de directie van de HLI het beeld heeft dat het schip is afgemaakt en voor oplevering is aangeboden, maar uit de mail van 15 september 2020 blijkt het tegendeel; het schip zou volgens HLI pas op 25 september 2020 ‘elektrisch’ klaar zijn voor oplevering.

4.5. Op grond van art. 5 van Addendum II had Amotani daarom ten aanzien van de afbouw en ongeacht de oorzaak van de vertraging de in artikel 10 van Addendum I bedoelde rechten, waaronder het daar sub b) bedoelde recht de bouwovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Recht op afgifte van het schip bestaat in dat geval echter pas tegen betaling van dat deel van de koopprijs dat correspondeert met de mate van voltooiing van het schip en van de over te nemen bouwmaterialen, onder verrekening van betaalde voorschotten en onder voorbehoud van het recht van Amotani op vergoeding van meerkosten van afbouw van het schip door een derde conform de bouwovereenkomst. De afbouwkosten dienen door partijen gezamenlijk op grond van de bevindingen van een deskundige derde te worden vastgesteld. Bij verschil van mening over de waardering van reeds verricht werk en van de nog te maken afbouwkosten moet op de voet van art. 18 van Addendum I een Schiedsgutachter worden ingeschakeld, zo volgt uit art. 10 sub b) van Addendum II. Dit laatste is in de slotzin van art. 5 van Addendum II bevestigd.

4.6. Bij brief van 23 september 2020 heeft Amotani de bouwovereenkomst gedeeltelijk opgezegd. Niet in geschil is dat aldus sprake is van opzegging in de hiervoor in 4.5. bedoelde zin. Hoop Lobith c.s. heeft met een beroep op art. 7:764 lid 2 BW betoogd dat Amotani vanwege de opzegging de volledige koopprijs moet betalen voordat recht op afgifte bestaat. Deze bepaling bevat echter geen dwingend recht. Daargelaten dat ook volgens art. 7:764 lid 2 BW besparingen van de aannemer op de koopprijs in mindering strekken, gaat de bijzondere regeling die partijen zijn overeengekomen daarom voor op deze wettelijke regeling, zoals Hoop Lobith c.s. verder zelf ook aanneemt. Of het voor de verschuldigdheid van een contractuele boete uitmaakt of de bouwovereenkomst gedeeltelijk of integraal is opgezegd, zal hierna aan de orde komen in het kader van de beoordeling van de aanspraak die Amotani op deze boete maakt. Duidelijk is dat aan de hand van de in 4.5. bedoelde contractuele regeling moet worden beoordeeld of Amotani recht heeft op afgifte van het schip. In dat verband is het volgende van belang.

4.7. Partijen zijn conform hun afspraken overgegaan tot inschakeling van Schiedsgutachter ing. [naam] van Arntz-van Helden. Toen de zaak voor vonnis naar de rol werd verwezen had [naam] nog niet gerapporteerd. Thans is daarom ongewis tegen betaling van welk bedrag HLI tot afgifte van het schip is gehouden. Amotani heeft dus in ieder geval niet zonder meer recht op afgifte van het schip. Het in conventie sub III, primair gevorderde is daarom niet toewijsbaar. Ter zake van de overige tot afgifte van het schip strekkende vorderingen is het volgende van belang.

4.8. Uit het partijdebat over de afrekening kan het volgende worden opgemaakt.

Van de oorspronkelijke koopprijs van € 12.820.000,00 heeft Amotani de laatste termijn ad € 1.057.000,00 (volgens Amotani een bedrag van € 1.057.650,00) onbetaald gelaten. Verder heeft Amotani een bedrag van € 1.282.000,00 onder de bankgarantie geïncasseerd. Volgens Hoop Lobith c.s. laat Amotani bovendien per saldo tot een bedrag van € 467.489,00 aan meerwerk onbetaald. (Blijkens productie 9 van Hoop Lobith c.s. gaat het om een bedrag van in totaal € 1.312.058,00 aan meerwerk en in totaal een bedrag van € 844.569,00 aan minderwerk.) Hoop Lobith c.s. maakt daarom in reconventie aanspraak op betaling van in totaal € 2.806.489,00, afgezien van de hierna afzonderlijk te bespreken kosten van elektriciteit, verzekering, liggelden en brandstof.

Op zich is juist dat Amotani, vanwege de opzegging van de overeenkomst, niet gehouden is tot betaling van restant koopprijs aan HLI. Dit ontslaat Amotani echter niet van haar verplichting een eventueel door [naam] vast te stellen bedrag aan HLI te betalen.

Verder is van belang dat Hoop Lobith c.s. erkent dat er gebreken zijn die moeten worden hersteld, zij het tot een bedrag van € 87.210,00.

4.9. Volgens Amotani bedragen de kosten van herstel van tekortkomingen aan het schip in totaal € 1.613.000,00. (Productie 11 van Amotani, volgens productie 70 van Hoop Lobith c.s. is de optelling daarvan € 1.616.000,00). Ter zake van meer- en minderwerk stelt Amotani dat per saldo een vordering van Amotani resteert ter hoogte van € 202.473,00 (€ 844.569,00 aan minderwerk, waarvan een bedrag van € 46.000,00 reeds is verrekend, verminderd met € 596.087,00 aan meerwerk). Zij maakt verder aanspraak op betaling van een contractuele boete vanwege vertraging in de oplevering van € 1.185.000,00 (237 werkdagen gelegen tussen de oorspronkelijke opleverdatum van 27 april 2020 en de datum van de mondelinge behandeling op 9 april 2021 × € 5.000,00), nog afgezien van kosten van bouwtoezicht, het aan [naam] betaalde voorschot, de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten. In reconventie beroept Amotani zich voor het totaalbedrag van € 3.059.479,78 op verrekening.

4.10. De rechtbank constateert dat de hierboven bedoelde aanspraken over en weer grotendeels betrekking hebben op de materie die conform de in 4.5. bedoelde contractuele regeling aan [naam] in onderzoek is gegeven. Over de geschillen ter zake van meer- en minderwerk en de mate waarin het schip gereed is (dus met inbegrip van de kosten van herstel van eventuele tekortkomingen en met verdisconteren van de onbetaald gebleven laatste termijn van de koopprijs) zal [naam] , naar nu mag worden verwacht, voor Amotani en HLI bindend beslissen. Dan zal blijken of en zo ja tot welk bedrag Amotani in dat verband nog iets aan HLI verschuldigd is. Als blijkt dat Amotani niets meer aan HLI verschuldigd is, dan wel na betaling van het verschuldigde bedrag door Amotani, zal HLI in beginsel gehouden zijn tot afgifte van het schip. Daartoe heeft HLI zich uitdrukkelijk contractueel verbonden. In zoverre komt haar daarom geen beroep toe op het door haar ingeroepen retentierecht. Behoudens de vorderingen van HLI ter zake van elektriciteit, verzekering, liggelden en brandstof, die hierna in alinea’s 4.17. – 4.20. afzonderlijk zullen worden besproken en daar niet toewijsbaar zullen worden geoordeeld zodat een retentierecht in dat verband niet aan de orde is, resteren dan de kwesties van de contractuele boete en de bankgarantie.

4.11. De eventuele verschuldigdheid en betaling c.q.

verrekening van een contractuele boete maakt geen onderdeel uit van de regeling die partijen in art. 5 van Addendum III hebben getroffen over de afgifte van het schip bij opzegging. Weliswaar volgt uit art. 7 van Addendum III dat opzegging een eventuele aanspraak op de boete onverlet laat, maar anders dan ter zake van meer- en minderwerk en betaling naar de mate van gereedheid van het schip, is verrekening van een eventuele boete voor het aannemen van een verplichting tot afgifte ex. art. 5 niet van belang. Uit art. 7 sub f van Addendum I volgt in tegendeel dat Amotani niet gerechtigd is betaling van de koopprijs op te schorten ter verrekening met een vordering op HLI. Op hetgeen Amotani volgens [naam] eventueel aan HLI verschuldigd zal zijn kan Amotani dus niet een eventueel verschuldigde boete in mindering brengen. Een aanspraak op afgifte van het schip onder de in 4.5. bedoelde regeling zou dan afstuiten op het retentierecht van HLI, dat zij in deze situatie niet heeft prijsgegeven. Voorwaarde voor afgifte is dus dat Amotani het eventueel volgens [naam] aan HLI verschuldigde niet zal verrekenen met een eventueel verschuldigde boete.

4.12. Met het incasseren van de bankgarantie heeft Amotani een voorschot genomen op de situatie dat uit het onderzoek van [naam] zal blijken dat Amotani per saldo niets aan HLI verschuldigd is, maar juist een vordering heeft op HLI ter hoogte van ten minste het geïncasseerde bedrag van € 1.282.000,00. Voor zover uit dat onderzoek iets anders zal blijken zal Amotani gehouden zijn dit bedrag geheel of gedeeltelijk terug te betalen. Voor zover zij dat niet zal doen kan HLI zich wel op haar retentierecht beroepen, nu deze situatie niet valt onder de in 4.5. bedoelde contractuele regeling. Restitutie van (een gedeelte van) de bankgarantie, dus in de situatie dat HLI volgens [naam] per saldo minder dan € 1.282.000,00 is verschuldigd aan Amotani, is dan ook een voorwaarde voor de afgifte van het schip.

4.13. Uit het voorgaande volgt dat het in conventie sub III subsidiair gevorderde toewijsbaar is in die zin dat aan de voorwaarden voor afgifte wordt toegevoegd dat, indien [naam] mocht vaststellen dat HLI minder dan € 1.282.000,00 aan Amotani is verschuldigd, Amotani een bankafschrift aan HLI heeft betekend waaruit blijkt dat het verschil tussen € 1.282.000,00 en dit mindere aan HLI is overgemaakt en voorts dat Amotani het eventueel volgens [naam] aan HLI verschuldigde niet verrekent met een eventueel verschuldigde boete.

4.14. De gevorderde dwangsom van € 10.000,00 per dag dat de afgifte uitblijft is, anders dan Hoop Lobith c.s. opwerpt, niet buitensporig. Gelet op het grote belang van Amotani bij het in de vaart nemen van het schip is een nakomingsprikkel van betekenis geboden, ook afgezien ervan dat Hoop Lobith c.s. in deze procedure heeft aangegeven dat zij aan een veroordeling tot afgifte zal voldoen (in welk geval zij van de op te leggen dwangsom ook geen nadeel zal ondervinden). De dwangsom zal worden toegewezen, maar worden gemaximeerd op een bedrag van € 500.000,00.

4.15. Ter zake van het in conventie sub I en II gevorderde geldt het volgende. Dit betreft de betaling van het bedrag van € 188.567,78 dat resteert indien op de vordering van € 1.470.567,78 die Amotani op HLI pretendeert, het bedrag van € 1.282.000,00 dat onder de bankgarantie is geïncasseerd in mindering wordt gebracht, vermeerderd met het aan [naam] betaalde voorschot van € 30.000,00 en met 30% rente en kosten, dus in totaal een bedrag van € 284.138,14 waarvoor Amotani zekerheidstelling verlangt. De som in randnummer 151 van de conclusie van antwoord in reconventie sluit niet op een bedrag van € 1.470.567,78 maar op een bedrag van € 1.446.479,78. Indien van dit laatste bedrag wordt uitgegaan gaat het om betaling van € 164.479,78 en zekerheidstelling voor € 252.823,71. Wat van dit laatste zij, het betreft hier het door Amotani gepretendeerde saldo van het over en weer verschuldigde, behoudens de herstelkosten van € 1.613.000,00, en dus een vordering waarvan bestaan en hoogte door [naam] als arbiter dan wel bij wege van bindend advies nog moeten worden bepaald. Het is niet aan de rechtbank om vooruitlopend daarop over de vordering tot betaling te beslissen. Deze vordering is daarom nu niet toewijsbaar.

De vordering tot zekerheidstelling is evenmin toewijsbaar. Nog daargelaten dat de overeenkomst door Amotani met onmiddellijke ingang is opgezegd en het dus de vraag is of HLI en Jongerius de overeenkomst nog verder gestand kunnen doen, hebben HLI en Jongerius zich daartoe niet desgevraagd bereid verklaard. Het op de voet van art. 236 lid 2 Fw stellen van zekerheid voor de nakoming is dan niet aan de orde.

4.16. De in reconventie gevorderde bedragen van € 1.057.000,00, € 467.489,00 en € 1.282.000,00 betreffen de laatste contractstermijn, het (door Hoop Lobith c.s. gestelde) saldo van het meer- en minderwerk en de bankgarantie. Of Amotani deze bedragen daadwerkelijk is verschuldigd, is eveneens afhankelijk van de bevindingen van [naam] . Daarop kan ook in reconventie niet worden vooruitgelopen. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

4.17. Ter zake van de in reconventie gevorderde bedragen van € 6.775,00 en € 45.562,48 is het volgende van belang. Amotani heeft zich in dit verband onder meer verweerd met een beroep op verrekening, onder andere met een vordering tot betaling van € 1.185.000,00 aan contractuele boete; de Vertragsstrafe van art. 7 van Addendum II jº art. 6 sub c van Addendum I. Volgens HLI is zij geen boete verschuldigd omdat Amotani de overeenkomst heeft opgezegd, omdat de vertraging te wijten is aan de Covid-19 pandemie en dus sprake is van overmacht, Höhere Gewalt, in de zin van art. 6 sub c van Addendum I, althans heeft Amotani te veel werkdagen vertraging in rekening gebracht en moet de boete sowieso worden gematigd.

4.18. In juli 2020, toen de eerste golf van de Convid-19 pandemie achter de rug was en HLI dus bekend was met de gevolgen ervan voor haar bedrijfsvoering, is zij met Amotani Addendum III overeengekomen met daarin de opleverdatum van 18 september 2020. In dat addendum is expliciet erin voorzien dat de contractuele boeteregeling bij oplevering na 27 april 2020 onverminderd van kracht bleef. In deze afspraak zijn dan ook de gevolgen van de Covid-19 pandemie verdisconteerd te achten. Voor het aannemen van overmacht vanwege een epidemie of pandemie is dan geen plaats. Bovendien volgt hieruit dat de opzegging een aanspraak op de boete niet aantast. Ook dat verweer treft geen dus doel. Amotani maakt dan ook in beginsel terecht aanspraak op de contractuele boete, maar niet voor zover het de periode na de opzegging op 23 september 2020 betreft. Nakoming was toen niet meer aan de orde.

In de periode tussen 27 april en 23 september 2020 zijn 104 werkdagen gelegen. Hierop strekken vijf wachtdagen (de Karenzfrist van art. 6 sub c) van Addendum I) in mindering, zoals HLI onweersproken heeft opgeworpen en Amotani blijkens prod. 29 ook erkent. Aftrek vanwege de bouwvak is niet aan de orde. Deze dagen zijn niet contractueel van werkdagen uitgezonderd en onweersproken is dat in de bouwvakantie feitelijk gewoon werd doorgewerkt. Aftrek vanwege niet stipte betaling conform art. 7 sub b) van Addendum I door Amotani is evenmin aan de orde. HLI heeft niet meer betwist dat Amotani, zoals zij in randnummer 130 e.v. van haar conclusie van antwoord in reconventie stelt, de facturen van HLI in dit verband steeds tijdig heeft voldaan. HLI heeft dan een boete verbeurd van € 495.000,00 (99 × € 5.000,00).

4.19. De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Zie onder andere HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207.

4.20. Dat de boete in verhouding tot de werkelijke schade onevenredig hoog zou zijn heeft Amotani gemotiveerd betwist in randnummers 140 e.v. van de conclusie van antwoord in reconventie. Op deze toelichting is HLI ter zitting niet meer ingegaan; het is gebleven bij een herhaling van haar stelling. Een onaanvaardbaar onevenredige verhouding tussen boete en schade kan dan niet worden vastgesteld. Matiging vanwege de Corona-maatregelen als zodanig is niet aan de orde nu, zoals gezegd, deze maatregelen in de contractuele boeteregeling verdisconteerd zijn te achten. Mede gelet op het belang dat met de bouwovereenkomst is gemoeid ziet de rechtbank al met al geen aanleiding voor matiging van de boete. Toewijzing van de in reconventie gevorderde bedragen van € 6.775,00 en € 45.562,48 stuit derhalve af op het beroep van Amotani op verrekening met deze boete. Ook deze vorderingen zijn niet toewijsbaar. Een retentierecht te zake van deze vorderingen is dan niet aan de orde.

4.21. HLI heeft verder in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen geheel is opgezegd en dat HLI na opzegging geen boete meer is verschuldigd. In 4.18. is beslist dat de opzegging een aanspraak op de boete niet aantast en voorts dat na de opzegging geen boete meer is verbeurd. Ter zitting is gebleken dat HLI de tweede volzin van de gevorderde verklaring voor recht in deze zin heeft bedoeld. Wat de eerste volzin betreft is van belang dat met de opzegging de verdere uitvoering van de overeenkomst geheel van de baan was, zoals gezegd echter zonder de aanspraak van Amotani op ten tijde van de opzegging reeds verbeurde boetes aan te tasten. Aldus begrepen is de gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijsbaar.

4.22. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht ter zake van matiging van de contractuele boete zal worden afgewezen. In 4.20 is beslist dat het beroep op matiging niet op gaat.

4.23. De vordering in reconventie voor recht te verklaren dat bepaalde geschilpunten op de lijst van Amotani niet aan [naam] mogen worden voorgelegd is erop gegrond dat volgens art. 18 van Addendum I zijn interventie alleen mag worden ingeroepen ter zake van meningsverschillen van technische aard en de betreffende geschilpunten niet van technische aard zijn. In dit geval echter is op de voet van art. 5 van Addendum III, art. 10 aanhef en onder b) van Addendum I en art. 18 van Addendum I een beroep op [naam] gedaan. Uit art. 10 sub b) volgt dat het dan in het bijzonder gaat om meningsverschillen ter zake van de waardering van reeds verricht werk en/of de hoogte van de afbouwkosten. Dat de betreffende geschilpunten daaronder niet zijn te brengen heeft Hoop Lobith c.s. niet voldoende toegelicht. Bovendien is het in de eerste plaats aan [naam] om te bepalen over welke meningsverschillen hij kan beslissen. Alleen ter zake van overige meningsverschillen is de rechtbank bevoegd, zo volgt uit het slot van art. 18 van Addendum I. In dat stelsel past niet dat de rechtbank op voorhand zou bepalen dat [naam] bepaalde meningsverschillen niet mag beoordelen. Hooguit zou achteraf in rechte aan zijn beslissingen op bepaalde geschilpunten geen bindende kracht kunnen toekomen, omdat [naam] daarbij buiten zijn bevoegdheid is getreden. Zo ver is het nu niet. De vordering zal worden afgewezen.

4.24. Voor opheffing van het beslag op het schip bestaat geen aanleiding. Zoals is beslist heeft Amotani, onder voorwaarden, recht op afgifte van het schip en dus ook belang erbij dat recht met het beslag te verzekeren. HLI heeft geen (zwaarwegend) belang gesteld dat is gemoeid met opheffing van het beslag, voordat daadwerkelijk tot afgifte zal worden overgegaan.

4.25. De tegen haar gerichte vordering heeft Scheepswerf de Hoop niet afzonderlijk betwist. Deze is toewijsbaar. De vordering jegens Jongerius komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, in zoverre deze tegen HLI toewijsbaar is geoordeeld, en zal daarom eveneens worden toegewezen.

4.26. Hoop Lobith c.s. en Jongerius zullen in conventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, berekend op basis van de toegewezen vordering.

Deze kosten worden in de procedure tegen Hoop Lobith c.s. aan de zijde van Amotani begroot op:

- dagvaarding € 201,77

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat 1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 1.983,77

te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, zoals gevorderd,

en in de procedure tegen Jongerius op:

- dagvaarding € 201,77

- salaris advocaat 563,00(1,0 punt × tarief € 563,00)

Totaal € 764,77

te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, zoals gevorderd.

4.27. HLI zal in de, uit het verweer voortvloeiende, reconventie, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Amotani worden begroot op € 563,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00) aan salaris advocaat.

De rechtbank

in conventie

5.1. veroordeelt HLI en Jongerius om het passagierschip “Amotani” af te geven aan Amotani en veroordeelt Scheepswerf de Hoop om de afgifte van dit schip te dulden,

steeds uiterlijk twee werkdagen na de betekening van dit vonnis,

alsmede van een bankafschrift waaruit blijkt dat het door [naam] vastgestelde afrekeningsbedrag is overgemaakt aan HLI, althans, voor zover [naam] mocht vaststellen dat Amotani voor de afrekening niets verschuldigd is, van het rapport van de scheidsdeskundige waaruit zulks blijkt,

en voorts, indien [naam] mocht vaststellen dat HLI minder dan € 1.282.000,00 aan Amotani is verschuldigd, na de betekening van een bankafschrift waaruit blijkt dat het verschil tussen € 1.282.000,00 en dit mindere aan HLI is overgemaakt,

en bovendien onder de voorwaarde dat Amotani het eventueel volgens [naam] aan HLI verschuldigde niet verrekent met de verschuldigde boete,

5.2. veroordeelt HLI en Jongerius hoofdelijk, des dat indien en voor zover de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, om aan Amotani een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. jegens hen uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

5.3. veroordeelt Scheepswerf de Hoop om aan Amotani een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. jegens haar uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

5.4. veroordeelt Hoop Lobith c.s. in de kosten van de procedure tegen haar, aan de zijde van Amotani tot op heden begroot op € 1.983,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5. veroordeelt Jongerius in de kosten van de procedure tegen hem, aan de zijde van Amotani tot op heden begroot op € 764,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6. veroordeelt Hoop Lobith c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hoop Lobith c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.7. veroordeelt Jongerius in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jongerius niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.8. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.10. verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen geheel is opgezegd en dat HLI na opzegging geen boete meer heeft verbeurd,

5.11. veroordeelt HLI in de proceskosten, aan de zijde van Amotani tot op heden begroot op € 563,00,

5.12. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad

5.13. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021.