ECLI:NL:RBGEL:2021:6039

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/362367 / HZ ZA 19-143

Vonnis van 10 november 2021

in de zaak van

1 [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats partijen] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats partijen] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. A.J. Meijer te Doetinchem,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats partijen] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats partijen] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. C.F.N. van Schaijk te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiser 1] . en [gedaagde 1] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 november 2020

het proces-verbaal van descente van 8 april 2021

de akte uitlating van [gedaagde 1] van 12 mei 2021

de akte overlegging nadere productie van [eiser 1] . van 9 juni 2021

de conclusie na bewijslevering van [gedaagde 1] van 16 juni 2021

de antwoordconclusie van [eiser 1] . van 14 juli 2021.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

in conventie

2.1. Bij het tussenvonnis van 16 september 2020 is [eiser 1] . opgedragen te bewijzen dat hij eigenaar is van de strook. Daartoe heeft [eiser 1] . bij akte van 14 oktober 2020 een aantal nadere producties overgelegd en toegelicht. Ook is in het kader van de bewijslevering door [eiser 1] . bij het tussenvonnis van 25 november 2020 een descente gelast, die heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. Bij ditzelfde tussenvonnis is aan [eiser 1] . ook toegestaan bewijs bij te brengen door het doen horen van een deskundige. Als zodanig is tijdens de descente gehoord [geo-specialist] als geo-specialist werkzaam bij het Kadaster [geo-specialist] . [eiser 1] . heeft vervolgens bij haar akte van 9 juni 2021 twee producties overgelegd, waaronder een relaas van bevindingen van het Kadaster, opgemaakt door [geo-specialist] , gedateerd 8 april 2021.

[gedaagde 1] is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren en heeft daartoe op 16 juni 2021 een conclusie na bewijslevering genomen, waarop door [eiser 1] . is gereageerd bij antwoordconclusie van 14 juli 2021.

2.2. Zoals geoordeeld in het tussenvonnis van 16 september 2020 is van belang wat met de leveringsakte van 1993 aan [broer gedaagde sub 1] is overgedragen. Wat partijen hebben aangevoerd over de verkoop van [broer gedaagde sub 1] aan [eiser 1] ., is slechts van belang indien de litigieuze strook in 1993 aan [broer gedaagde sub 1] is overgedragen.

2.3. In het kader van de bewijslevering met betrekking tot wat er in 1993 aan [broer gedaagde sub 1] is overgedragen, voert [eiser 1] . het navolgende aan. De lijn ‘r’, zoals aangegeven op het Relaas van bevindingen 977, opgemaakt op 5 oktober 1994 (zie ook het tussenvonnis van 16 september 2020, r.o. 2.12.), is als ijkpunt gebruikt voor het uitzetten van de erfgrens op 5 oktober 1994 door landmeter [landmeter] van het Kadaster. De erfgrens is op 9,8 meter van deze lijn bepaald, overeenkomstig de bedoeling van de broers [broers] en hun ouders en hetgeen kennelijk in het veld was aangeduid (in 1993). [geo-specialist] van het Kadaster heeft immers tijdens de descente verklaard: “De bovenste lijn op het relaas van bevindingen 977, die moest 9,8 meter naar het zuiden.”. [gedaagde 1] heeft daarover tijdens de descente verklaard: “Wij hebben in 1993 het vlak doormidden gedeeld. Maar toen moest de één over de grond van de ander om bij zijn stuk te komen. Daarom is die lijn toen 9.8 meter opgeschoven.” en daaraan toegevoegd dat “het kaartje van het Kadaster klopt”. [gedaagde 1] heeft in zijn verklaring het oog op een hulpkaart (productie 5 van [gedaagde 1] en productie XV van [eiser 1] .) die volgens het bijschrift op 7 december 1994 is vervaardigd, waarop de oude en de nieuwe kadastrale grenzen zijn ingetekend en in rood een lijn is getrokken die de grens markeert tussen wat aan elk van de broers is geleverd. Daarmee erkent [gedaagde 1] volgens [eiser 1] . dat het relaas van bevindingen 977 in overeenstemming is met de in 1993 met paaltjes uitgezette grens. [eiser 1] . wijst verder op de verklaring van [geo-specialist] tijdens de descente over diezelfde kaart: “Die hulpkaart komt overeen met hoe het op de kaart is verwerkt door [landmeter] (…) Dit correspondeert met het veldwerk”. [gedaagde 1] heeft in zijn conclusie na bewijslevering erkend dat de hulpkaart is goedgekeurd door hem en zijn broer, aldus [eiser 1] . Ook als de litigieuze strook aan [eiser 1] . wordt toegewezen, is (anders dan [gedaagde 1] stelt) voldaan aan de woordelijke bedoeling van de leveringsakte uit 1993 doordat beide broers een gedeelte van het voormalige [perceel] hebben gekregen. [geo-specialist] heeft daarover tijdens de descente verklaard: “Zoals de omschrijving in de akte staat klopt het. Beide broers hebben iets van [perceel] gekregen. Wij hebben de grens nu hier gereconstrueerd. Hij loopt deels door het oude [perceel] , door de buxushagen.”. In de akte uit 1993 is, als de perceeloppervlakten bij elkaar worden opgeteld, opgenomen dat beide broers een perceeloppervlakte van ongeveer 75 a 10 ca moeten verkrijgen en daarmee ieder de helft van de oorspronkelijke percelen. [geo-specialist] heeft tijdens de descente bevestigd dat beide broers in 1993 ongeveer een gelijk deel hebben verkregen. [eiser 1] . betwist dat [gedaagde 1] nog exact kunnen aanwijzen waar de paaltjes waarmee de grens is uitgezet in 1993 precies zijn geplaatst, omdat er in 1993 sprake was van een open veld zonder referentiepunten. Er moet daarom ook voor wat in 2014 door [broer gedaagde sub 1] aan [eiser 1] . is verkocht en geleverd, worden uitgegaan van de grens zoals uitgezet door het Kadaster in 1994, aldus [eiser 1] .

2.4. Volgens [gedaagde 1] kunnen de feitelijke waarnemingen tijdens de descente alleen indirect bewijs opleveren door kleur te geven aan de perceelomschrijvingen in de leveringsakte uit 1993, omdat [geo-specialist] de grens heeft uitgezet zoals dat ook is gebeurd in 1994, terwijl die waarnemingen niet van belang zijn voor de interpretatie van de leveringsakte waarin het geleverde perceel is afgebakend met “op het terrein kennelijk aangeduide gedeelten”. In de leveringsakte is niet vermeld dat de broers ieder 7510 ca zouden krijgen. Over de hulpkaart stelt [gedaagde 1] dat hij en [broer gedaagde sub 1] deze kaart hebben goedgekeurd omdat deze overeenkomt met de paaltjes uitgezet in 1993 voor de gang naar de notaris. Het houten hekwerk dat thans de feitelijke erfgrens markeert, staat op exact dezelfde plaats als de erfafscheiding in 1993. Het is mogelijk dat het hekwerk niet exact parallel loopt aan de lijnen die het Kadaster heeft uitgezet. De lijn ‘r’ zoals aangegeven op het Relaas van bevindingen 977, is de lijn die [broers] en zijn broer in 1993 als middellijn van de percelen [perceel 2] , [perceel] en [perceel 3] hebben gemarkeerd bij het bepalen van de nieuwe feitelijke erfgrens. Deze lijn ligt op de plaats waarvan het Kadaster tijdens de descente heeft gezegd dat het de kadastrale grens is. [gedaagde 1] en [broer gedaagde sub 1] hebben in 1993 bepaald dat de erfgrens 9,8 meter ten zuiden van deze lijn moest liggen door de oppervlakte van de oprit van [broer gedaagde sub 1] op te tellen bij de middellijn. Tijdens de descente is besproken dat het Kadaster na de aanwijzing in 1994 op basis van de instructies van [gedaagde 1] “op kantoor” virtueel is gaan schuiven met de lijn ‘r’ om de percelen even groot te krijgen. Daarover voert [gedaagde 1] aan dat dit niet kan kloppen omdat het niet past bij de bescheiden rol van de landmeter om grenzen administratief vast te leggen. De landmeter stelt zelf geen grenzen vast maar doet dat slechts op (eensluidende) aanwijzing van de betrokkenen. Mocht de lijn ‘r’ virtueel zijn, dan volgt daaruit dat de erfgrensreconstructie van de descente geen reconstructie is van de feitelijke aanwijzingen uit 1994, aldus [gedaagde 1] [broer gedaagde sub 1] heeft drie bomen in het verlengde van de in 1993 met paaltjes uitgezette erfgrens geplaatst toen de paaltjes er nog stonden. De tijdens de descente uitgezette erfgrens stemt (evenmin als de reconstructie van december 2018) niet overeen met de in 1993 of 1994 aangewezen grens. De kadastrale meetgegevens zijn niet feilloos, zo blijkt ook uit een eenzijdige aanpassing van de kadastrale basisadministratie die in 2015 op verzoek van [eiser 1] . is doorgevoerd, en daarom mag in deze zaak niet worden uitgegaan van de kadastrale meetgegevens. De stelling van [geo-specialist] dat beide broers een deel van [perceel] hebben gekregen, ook als de strook aan [eiser 1] wordt toegekend, klopt daarom volgens [gedaagde 1] niet.

De overdracht in 1993: het oordeel van de rechtbank

2.5. Voor het antwoord op de vraag wat er in 1993 is overgedragen aan [broer gedaagde sub 1] en [gedaagde 1] is de uitleg van de feitelijke omschrijving in de leveringsakte uit 1993 beslissend. In de leveringsakte is (voor zover van belang) vermeld dat aan [broer gedaagde sub 1] het voorhuis en aan [gedaagde 1] het achterhuis wordt geleverd alsmede “op het terrein kennelijk aangeduide gedeelten” respectievelijk “op het terrein kennelijk aangeduide resterende gedeelten van de percelen met de nummers [perceel 4] , [perceel 3] en [perceel] . Uit de akte kan worden opgemaakt dat beoogd is aan ieder van de broers (ongeveer) 75 are 10 centiare over te dragen; aan [broer gedaagde sub 1] 36 are 80 centiare, zijnde de oppervlakte van het voorhuis met erf, tuin en bouw- en weiland, + 38 are 30 centiare, de oppervlakte van de in het terrein aangeduide gedeelten en aan [gedaagde 1] 10 centiare, zijnde de oppervlakte van het achterhuis met erf, tuin en weiland, + 75 are, de oppervlakte van de resterende in het terrein aangeduide gedeelten. Tijdens de descente heeft [geo-specialist] volgens het proces-verbaal in het terrein de grens uitgezet (“gereconstrueerd” is het woord dat hij heeft gebruikt) op basis van de meetgegevens in het Relaas van bevindingen, vervaardigd op 5 oktober 1994. Over dat Relaas van bevindingen en de meetgegevens weergegeven in het bijbehorende veldwerk heeft hij onder meer het volgende verklaard. Het inmeten van de grenzen is destijds gebeurd op basis van de aanwijzingen van de broers [broers] als kopers en hun vader als (vertegenwoordiger van de) verkoper. Alleen als die aanwijzingen eenduidig zijn wordt de grens door het Kadaster vastgelegd. Dat is een vaste werkwijze. Bij het meten en uitzetten van de grenzen is uitgegaan van een lijn die is doorgetrokken in het verlengde van de achtergevel van het woonhuis. Op de kaart die deel uitmaakt van het Relaas van bevindingen is op enige afstand van de achtergevel een lijn zichtbaar die is aangeduid met ‘r’. Dat staat volgens [geo-specialist] voor raster. Dat kan een hek zijn geweest of paaltjes met een draad ertussen. Het is geen vastomlijnd begrip. Daarna is volgens [geo-specialist] “virtueel” geschoven met de lijn om te bewerkstelligen dat de oppervlaktes aan weerszijden van deze lijnen gelijk zouden zijn. De rechtbank begrijpt dat [geo-specialist] hiermee bedoelt dat de lijn met de aanduiding ‘r’ op de kaart naar beneden is verschoven en zodanig is ingetekend op de kaart dat bewerkstelligd wordt dat beide broers ieder een qua oppervlakte gelijk deel van de verkochte onroerende zaken overgedragen krijgen. De rechtbank stelt vast dat deze uitlating van [geo-specialist] strookt met wat letterlijk in het Relaas van bevindingen staat als omschrijving van de aangewezen grenzen: “nieuwe grens zodanig dat beide broers elk 7510 ca op naam krijgen”. Dat aantal centiare is ook vermeld op de kaart en wel aan weerszijden van de beide hiervoor bedoelde lijnen. De weerslag van de meting en het schuiven is volgens [geo-specialist] overgenomen in de hulpkaart met de daarin getrokken rode lijn. Het Relaas van bevindingen is destijds aan de verkoper en de kopers toegezonden. Tegen dit Relaas is nooit bezwaar gemaakt. [geo-specialist] heeft verder verklaard dat de aanwijzing van de grens tussen de overgedragen percelen op 5 oktober 1994 ook impliceert dat beide broers een deel van het oude kadastrale [perceel] hebben gekregen. De rechtbank stelt vast dat dit ook opgemaakt kan worden uit de kaart bij het Relaas van bevindingen en uit de hulpkaart. Tijdens de descente is duidelijk zichtbaar geworden dat de strook waarover dit geschil gaat, deel uitmaakt van wat, uitgaande van het Relaas van bevindingen, destijds is overgedragen aan [broer gedaagde sub 1] en niet van wat aan [gedaagde 1] ( [gedaagde 1] ) is geleverd. [gedaagde 1] heeft verder gesteld dat de grensuitzetting door [geo-specialist] en de metingen die ten grondslag liggen aan de kadastrale grensreconstructie die in opdracht van [eiser 1] . in december 2018 heeft plaatsgevonden (zie r.o. 2.11. van het tussenvonnis van 16 september 2020) onjuist zijn, maar daarvoor geen andere argumenten aangevoerd dan die hiervoor al zijn besproken.

2.6. Het verweer van [gedaagde 1] tegen de juistheid van de meting van [geo-specialist] en de betekenis van zijn verklaring over het Relaas van bevindingen, het bijbehorende veldwerk en de hulpkaart voor de uitleg van de tekst van de leveringsakte uit 1993 leidt niet tot een ander oordeel. Het standpunt van [gedaagde 1] komt erop neer dat de grens, tussen wat op basis van de aanwijzingen bij de uitzetting op 5 oktober 1994 is overgedragen aan [broer gedaagde sub 1] en aan zijn broer [gedaagde 1] , (gedeeltelijk) loopt daar waar het hekwerk is geplaatst (zie r.o. 2.10 van het tussenvonnis van 16 september 2020). Dat hekwerk is, zo is door [eiser 1] . gesteld en door [gedaagde 1] niet betwist, omstreeks februari 2016 geplaatst. [gedaagde 1] baseert dit standpunt mede op de schriftelijke verklaring van [broer gedaagde sub 1] van 6 juni 2020 (zie r.o. 4.5. van het tussenvonnis van 16 september 2020) dat het hekwerk op dezelfde plek staat waar in 1993 de paaltjes stonden, en op de stelling dat in lijn met die paaltjes in 1996 bomen zijn geplant. De rechtbank kent echter meer gewicht toe aan de verklaring van en de uitzetting uitgevoerd door [geo-specialist] die immers als deskundige kan gelden waar het gaat om het opnieuw uitvoeren van de uitzetting van 5 oktober 1994. De uitzetting die toen heeft plaatsgevonden was onbetwist bedoeld om concreet invulling te geven aan een deel van de feitelijke omschrijving (de “in het terrein kennelijk aangeduide (resterende) gedeelten”) van het geleverde in de leveringsakte. De in het Relaas van bevindingen getrokken grens moet dan ook beschouwd worden als de grens tussen wat aan ieder van de broers is overgedragen. Daarbij heeft de rechtbank ook laten meewegen dat het niet aannemelijk is dat [gedaagde 1] en [broer gedaagde sub 1] jaren na dato nog precies kunnen weten waar in 1993 de paaltjes hebben gestaan, aangezien er toen, zoals [eiser 1] . onbetwist heeft aangevoerd, geen referentiepunten in het veld waren. Dat de bomen in 1996 zijn geplant in lijn met de paaltjes, vindt in geen enkel ander gegeven steun. [eiser 1] . heeft bovendien aan de hand van luchtfoto’s aannemelijk gemaakt dat er ook een andere reden kan zijn geweest voor het daar planten van bomen.

2.7. Ook de overige verweren van [gedaagde 1] moeten worden verworpen. Daartoe is als volgt overwogen.

De overdracht in 2015

2.8. Het subsidiaire verweer van [broers] houdt in dat [eiser 1] . met de levering bij de akte van 27 maart 2015 geen eigenaar is (geworden) van de litigieuze strook, en daarom geen ontruiming daarvan kan vorderen. Aan dat verweer ligt de stelling ten grondslag dat [broer gedaagde sub 1] de strook nooit heeft aangeboden of verkocht aan [eiser 1] . Oorspronkelijk zou [gedaagde 1] het oostelijke gedeelte van het perceel met het kadastrale nummer [perceel 2] overnemen van [broer gedaagde sub 1] . Het perceel is daarom zonder dat gedeelte te koop aangeboden. [eiser 1] . hebben daarna bij het uitbrengen van een bod als eis gesteld dat ze dat niet te koop staande gedeelte er alsnog “gratis” bij kregen. Zij hebben het perceel op deze manier onder de marktprijs gekocht. Bij wat is verkocht en geleverd aan [eiser 1] . is de strook niet inbegrepen, aldus [gedaagde 1]

De rechtbank passeert dit verweer van [gedaagde 1] Ongeacht wat er initieel is aangeboden in de verkoopadvertentie is uiteindelijk tussen [eiser 1] . en [broer gedaagde sub 1] na onderhandelingen afgesproken dat zij het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden zouden kopen voor een koopprijs van € 170.000,00. Volgens zowel de koopovereenkomst als de leveringsakte heeft [eiser 1] . een perceel dat de kadastrale percelen [perceel 6] en [perceel 2] omvat, met een oppervlakte van in totaal (ongeveer) 75 are en 8 centiare gekocht en geleverd gekregen. Dat is slechts twee centiare minder dan de oppervlakte van de onroerende zaken die in 1993 aan [broer gedaagde sub 1] zijn overgedragen. Steun voor wat partijen qua te (ver)kopen oppervlakte voor ogen stond bij de (ver)koop kan ook worden ontleend aan de producties XXII en XXIII van [eiser 1] . waarin sprake is van 75.08 are respectievelijk ongeveer 7500 m2. Voor de bevoegdheid tot verkoop en levering van het kadastrale perceel [perceel 2] (het perceel met het nummer [perceel 6] speelt in deze zaak geen rol) wordt in de leveringsakte uit 2015 expliciet verwezen naar de leveringsakte uit 1993. Uit de omschrijvingen van het verkochte en geleverde in de koopovereenkomst uit 2014 en de leveringsakte uit 2015 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het de bedoeling van partijen was om datgene wat [broer gedaagde sub 1] met de levering in 1993 had verkregen te verkopen en te leveren aan [eiser 1] . De stelling van [gedaagde 1] dat het perceel ver onder de marktwaarde is verkocht wordt door [eiser 1] . uitdrukkelijk betwist. Maar zelfs als zou worden vastgesteld dat het perceel onder de marktwaarde is verkocht dan staat dat niet in de weg aan een geldige overdracht van (ook) de strook. Dat [eiser 1] . heeft verklaard dat hij toen het hekwerk in 2016 werd geplaatst, niet precies wist waar de kadastrale grens van perceel [perceel 2] liep, maakt niet dat de wil van partijen ten tijde van de verkoop en levering in 2014 en 2015 niet was gericht op het verkopen en verkrijgen van (ook) de strook. Uit de koopovereenkomst en de leveringsakte blijkt immers dat de wil van partijen gericht was op het (ver)kopen en leveren van een perceel van 75 are en 8 centiare. Het bepaalde in artikel 7:17 lid 6 BW doet daaraan niet af. Bij de verkoop aan [eiser 1] . is immers geen nadere omschrijving van de feitelijke situatie van het verkochte gegeven. [gedaagde 1] stelt weliswaar dat het op productie XIX van [eiser 1] . zichtbare paaltje de erfgrens markeerde ten tijde van de verkoop, maar [eiser 1] . betwist dat het paaltje aan hem is gepresenteerd als erfgrens. Bij deze stand van zaken moet ervan uit worden gegaan dat er ten tijde van de verkoop aan [eiser 1] . geen erfgrensmarkeringen waren. [eiser 1] . kan daarom niet worden tegengeworpen dat hij niet precies kon zien waar de erfgrens liep. Voorgaande in acht genomen kan niet worden vastgesteld dat de strook geen onderdeel was van hetgeen [broer gedaagde sub 1] heeft aangeboden aan [eiser 1] . of dat de wil van partijen niet gericht was op het overdragen van de strook.

Verjaring

2.9. Meer subsidiair doet [gedaagde 1] een beroep op verjaring. Voor verkrijgende verjaring van onroerende zaken is op grond van artikel 3:99 BW het onafgebroken bezit van een zaak te goeder trouw vereist gedurende tien jaar. Er moet dus sprake zijn van bezit voordat een beroep op verkrijgende verjaring kan slagen. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW; vlg. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, r.o. 3.4.2.). De rechtbank passeert het standpunt van [gedaagde 1] dat de norm van artikel 3:113 lid 2 BW in onderhavige zaak niet geldt. Daartoe is het volgende van belang. [gedaagde 1] onderbouwt haar standpunt met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5989. Het hof had geoordeeld dat de in die zaak vaststaande feiten naar de maatstaf van artikel 3:107 lid 1 BW de conclusie ‘bezit’ rechtvaardigen. Deze vaststaande feiten waren dat de koper het perceelsgedeelte waarvan het litigieuze stuk grond onderdeel uitmaakte, had gekocht met het oog op de bouw van een gemaal, dat de koper direct na het sluiten van de koopovereenkomst het litigieuze stuk grond heeft omheind en bestraat en vervolgens hierop een gemaal heeft gerealiseerd. Het hof oordeelde dat moet worden geconcludeerd dat de koper deze handelingen, evenals de betaling van de koopsom, verrichtte vooruitlopend op de levering en dat de koper op deze wijze het litigieuze stuk grond als toekomstig eigenaar in bezit nam als bedoeld in artikelen 3:112 BW en 3:113 BW. De aankoop van het perceel met het oog op de bouw van een gemaal, direct gevolgd door ingebruikneming (met toestemming van de verkopers) en door de daadwerkelijke bouw, dient volgens het hof objectief bezien te worden aangemerkt als uiterlijk zichtbare inbezitneming en ‘het houden van een goed voor zichzelf’. Dit oordeel van het hof berust niet op een onjuiste rechtsopvatting, aldus de conclusie voor het arrest van de HR (ECLI:NL:PHR:2011:BQ5989, onder 15). Uit het voorgaande volgt niet dat, zoals [gedaagde 1] kennelijk meent, dat de enkele machtsuitoefening in gevallen van ‘inbezitneming met instemming’ voldoende is. Er is immers geen sprake van een andere maatstaf, maar een oordeel dat de in dat arrest vaststaande feiten objectief bezien dienen te worden aangemerkt als uiterlijk zichtbare inbezitneming. [gedaagde 1] heeft onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat de in de onderhavige zaak vaststaande feiten de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van bezit of inbezitneming. De verklaring van [broer gedaagde sub 1] dat hij nooit eigenaar is geweest van de litigieuze strook is daarvoor onvoldoende. Zoals hiervoor al is geoordeeld, is de strook in 1993 overgedragen aan [broer gedaagde sub 1] . Op grond van artikel 3 van de leveringsakte heeft de feitelijke levering terstond na ondertekening van de akte plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat hetgeen destijds feitelijk is geleverd niet mede de strook heeft omvat. [gedaagde 1] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld waarom [broer gedaagde sub 1] ondanks die levering niet het bezit heeft gekregen over de strook. De enkele stelling dat [gedaagde 1] direct buxus is gaan telen op de strook is onvoldoende om aan te nemen dat [broer gedaagde sub 1] nooit het bezit van de grond heeft gekregen. Het telen van buxus op de strook door [gedaagde 1] is naar verkeersopvatting onvoldoende om bezit aan te nemen. Naar eigen stelling van [gedaagde 1] pachtte hij de grond ten zuiden van de strook om buxus te telen. Deze stukken grond stonden in open verbinding met elkaar. Er waren derhalve geen uiterlijke feiten waaruit bleek dat [gedaagde 1] de litigieuze strook voor zichzelf hield in tegenstelling tot de grond ten zuiden van de strook die voor hetzelfde doel werd gebruikt maar waarvan [gedaagde 1] uitsluitend houder was. De rechtbank verwerpt daarom de stelling van [gedaagde 1] dat [broer gedaagde sub 1] nooit het bezit heeft gehad van de strook. Ook is er geen schriftelijke pachtovereenkomst waaruit blijkt op welk stuk grond de pacht precies zag. Daarbij komt dat [gedaagde 1] niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat hij de grond gedurende 10 jaar onafgebroken in gebruik heeft gehad. Het beroep op verkrijgende verjaring wordt daarom afgewezen. Het beroep op bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW) kan ook niet slagen omdat ook daarvoor is vereist dat [gedaagde 1] bezitter was en dit gelet op het voorgaande niet het geval was.

2.10. Gezien wat hiervoor is geoordeeld, is [eiser 1] . geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.

Pachtovereenkomst

2.11. Uiterst subsidiair voert [gedaagde 1] aan dat als de litigieuze strook niet zijn eigendom is, deze deel uitmaakte van het stuk grond dat hij vanaf 2005 pachtte van [broer gedaagde sub 1] . Uit artikel 7:361 BW blijkt dat koop geen pacht breekt. [eiser 1] . is daarom gebonden aan deze pachtovereenkomst en alleen de pachtkamer is bevoegd om een ontruimingsvordering te beoordelen. De rechtbank is daarom onbevoegd om van de ontruimingsvordering kennis te nemen, aldus [gedaagde 1]

2.12. Artikel 1019j Rv geeft een omschrijving van zaken waarin de pachtkamer bevoegd is. Het artikel noemt onder meer zaken betreffende een pachtovereenkomst (artikel 1019j van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) onderdeel a), zaken betreffende een overeenkomst tot wijziging of beëindiging van de pacht (artikel 1019j Rv onderdeel b), en vorderingen tot ontruiming van het gepachte door de pachter (artikel 1019j Rv onderdeel g). Voor de competentie van de pachtkamer op grond van onderdeel a is niet voldoende dat de vordering met een pachtovereenkomst in verband staat. Beslissend is of de vordering strekt tot het geldend maken van een uit de pachtovereenkomst voortvloeiende aanspraak. Daarvan is in het geval van de vorderingen van [eiser 1] . geen sprake. De zaak heeft ook geen betrekking op een overeenkomst tot wijziging of beëindiging van de pacht. De vorderingen van onderdeel g zien alleen op de verhouding tussen de verpachter en de pachter. De vordering tot ontruiming en opeising door een derde behoort niet tot de competentie van de pachtkamer (Tekst & Commentaar Rv, art. 1019j Rv, aant. 2g). Dit betekent dat de vordering van [eiser 1] . niet op grond van artikel 1019j Rv tot de bevoegdheid van de pachtkamer behoort. Het geschil tussen partijen in deze zaak heeft mede betrekking op de vraag of er (op dit moment) een pachtovereenkomst bestaat die betrekking heeft op de litigieuze strook. Dat betekent dat de bevoegdheidsvraag afhankelijk is van de materiele beoordeling door de rechtbank van het standpunt dat er sprake is van een pachtovereenkomst. Dit betekent dat de rechtbank in deze zaak wel bevoegd is om te beoordelen of er sprake is van een pachtovereenkomst.

2.13. [gedaagde 1] stelt dat moet worden aangenomen dat de pachtovereenkomst die er kennelijk was tussen [broer gedaagde sub 1] en [gedaagde 1] , ook betrekking had op de litigieuze strook. [gedaagde 1] stelt echter expliciet (bij randnummers 2.7 en 4.25 van de conclusie van antwoord) dat de pachtovereenkomst betrekking had op het stuk grond ten zuiden van de strook. Het enkele feit dat de litigieuze strook achteraf ook eigendom van [broer gedaagde sub 1] was, maakt niet dat de strook onderdeel was van de pachtovereenkomst. Daarbij komt dat de pachtovereenkomst met betrekking tot de grond ten zuiden van de strook, inmiddels kennelijk is geëindigd. [gedaagde 1] heeft immers haar aanspraak op die grond laten varen nadat zij deze eerst wilde kopen van [broer gedaagde sub 1] . De stelling van [gedaagde 1] dat dit noodgedwongen was vanwege financiële problemen van [broer gedaagde sub 1] en dat zij de grond eigenlijk hadden willen overnemen, maakt geen verschil voor de juridische uitkomst. [gedaagde 1] hebben de grond ten zuiden van de strook ontruimd nadat daarvoor een latere leveringsdatum was afgesproken (productie 12 bij de conclusie van antwoord). [gedaagde 1] betalen ook geen pacht aan [eiser 1] . Het voorgaande brengt mee dat [eiser 1] . niet gebonden is aan enige pachtovereenkomst zodat het beroep van [gedaagde 1] op artikel 7:361 BW dan wel onbevoegdheid van de rechtbank niet slaagt.

Overige vorderingen

2.14. [eiser 1] . vordert onder a. onder meer een verklaring voor recht die mede omvat:

“(…) dat gedaagden gehouden zijn om de door eisers geleden en nog te lijden schade te vergoeden (…)”.

[eiser 1] . heeft nagelaten om te stellen dat er sprake is van schade dan wel nog te lijden schade door het gebruik van de strook door [gedaagde 1] De vordering wordt daarom met betrekking tot het hierboven geciteerde deel afgewezen.

2.15. [eiser 1] . beschrijft de strook in haar vordering als volgt:

“(…) en welke strook grond aan eisers toebehoord blijkens het relaas van bevindingen bij productie VII (…)”

Het Relaas van bevindingen bevat echter geen informatie waaruit blijkt aan wie de strook toebehoort, maar wel over het kadastrale perceel waarvan de strook deel uitmaakt. De rechtbank vat de vordering van [eiser 1] . zodanig op dat hij heeft bedoeld te zeggen dat het de strook grond betreft die blijkens het Relaas van bevindingen bij productie VII onderdeel is van het perceel kadastraal bekend als gemeente [woonplaats partijen] [perceel 2] .

2.16. De dwangsom wordt beperkt zoals hierna wordt vermeld.

2.17. [gedaagde 1] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het gehele te wijzen vonnis omdat bij toewijzing van de vordering tot ontruiming de buxusstruiken verwijderd dienen te worden wat leidt tot onomkeerbare gevolgen, zijnde kapitaalvernietiging van de buxus. [eiser 1] . heeft niet op dit verweer gereageerd.

2.18. Volgens de hoofdregel van artikel 350 lid 1 Rv schorst hoger beroep het ten

uitvoerleggen van het vonnis. In afwijking daarvan kan het vonnis op verzoek op grond van

artikel 233 Rv uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, waardoor de tenuitvoerlegging

niet geschorst wordt door instellen van hoger beroep. Indien er, zoals in de onderhavige

zaak, verweer is gevoerd tegen de vordering tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van

het vonnis moeten de belangen van de partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die

omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan

het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel

is beslist (vlg. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, r.o. 3.3.1. herhaald in

Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, r.o. 5.3.6 en 5.6.2.).

2.19. [eiser 1] . heeft gevorderd dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Voorop moet worden gesteld dat [eiser 1] . er belang bij heeft dat hij zich datgene wat in dit vonnis wordt toegewezen door tenuitvoerlegging kan verschaffen, niettegenstaande een eventueel daartegen in te stellen hoger beroep. Daartegenover staat dat het verwijderen van de buxusstruiken leidt tot kapitaalvernietiging en de reeds bestaande situatie met betrekking tot het gebruik van de grond voor [eiser 1] . nimmer anders is geweest. Nu [eiser 1] . niet op de stellingen van [gedaagde 1] heeft gereageerd valt de belangenafweging uit in het voordeel van [gedaagde 1] Het vonnis wordt wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard met betrekking tot de proceskostenveroordeling nu [gedaagde 1] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de belangenafweging met betrekking tot de proceskostenveroordeling in zijn voordeel zou moeten uitvallen.

2.20. [gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] . worden begroot op:

betekening dagvaarding € 103,05

kosten kadaster € 485,00

griffierecht € 297,00

salaris advocaat € 1.970,50 (3,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 2.855,55

De punten voor het salaris advocaat bestaan uit 1 punt voor de dagvaarding, 1 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor de descente en 0,5 punt voor de antwoordconclusie. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat er in de begroting geen punt is toegekend voor de conclusie in het incident. Het ontvankelijkheidsverweer van [gedaagde 1] was gevoerd als verweer ten principale en niet als incident.

in reconventie

2.21. [gedaagde 1] heeft als de in conventie in het ongelijk gestelde partij geen recht op schadevergoeding en daarom ook geen recht op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. De vordering in reconventie wordt daarom afgewezen.

2.22. [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] . worden begroot op:

- salaris advocaat € 281,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 563,00)

Totaal € 281,50

3 De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] de litigieuze strook grond (welke strook grond geel omlijnd is op de overzichtskaart bij productie VI van de dagvaarding en welke strook grond onderdeel is van het perceel kadastraal bekend als gemeente [woonplaats partijen] [perceel 2] blijkens het relaas van bevindingen bij productie VII van de dagvaarding) zonder recht of titel in gebruik heeft en daarmee toerekenbaar onrechtmatig handelt tegenover [eiser 1] .,

3.2. veroordeelt [gedaagde 1] om de litigieuze strook grond vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis ontruimd te hebben, ontruimd te houden en geen bezitsdaden meer te verrichten ten aanzien van de litigieuze strook grond,

3.3. veroordeelt [gedaagde 1] om het hekwerk zoals te zien op producties VI, X en XI van de dagvaarding binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, op deugdelijke wijze en op hun kosten te verplaatsen naar de kadastrale grens tussen de percelen [perceel 7] en [perceel 2] zoals deze is gereconstrueerd bij de grensreconstructie van 20 december 2018 (productie VII van de dagvaarding),

3.4. veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiser 1] . een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 3.2 en 3.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,

3.5. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] . tot op heden begroot op € 2.855,55, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de dag van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.6. veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis wordt voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.7. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.5 en 3.6 weergegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

3.8. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.9. wijst de vorderingen af,

3.10. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] . tot op heden begroot op € 281,50.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.

Le/ES/LS