ECLI:NL:RBGEL:2023:381

RECHTBANK GELDERLAND Bestuursrecht zaaknummer: ARN 22/6091 uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [verzoeker], uit [woonplaats], verzoeker [verzoekster] , uit [woonplaats], verzoekster en Stichting Katholieke Onderwijsbelangen Rivierenland (SKOR) (gemachtigde: mr. R.P.J. Hendrikx). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen de beslissing van SKOR van 21 december 2022 om de financiering en de ondersteuning van de externe begeleiding aan de zoon van verzoekers, [zoon], te beëindigen. Verzoekers hebben tegen deze beslissing van SKOR bezwaar gemaakt. 1.1. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 17 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van SKOR, H. Burggraaf (staffunctionaris onderwijs SKOR) en [naam] (locatiedirecteur [School]). 2. De voorzieningenrechter is in deze uitspraak van oordeel dat hij onbevoegd is kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, omdat de bestreden beslissing niet afkomstig is van een bestuursorgaan. Hierna legt hij uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2.1. De van toepassing zijnde wettelijke bepalingen staan in de bijlage bij deze uitspraak. Totstandkoming van de beslissing 3. SKOR is het bevoegd gezag van twaalf basisscholen in de regio West-Betuwe en Zuidoost Utrecht. De zoon van verzoekers is geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats]. Op éénjarige leeftijd is hij met verzoekers in Nederland komen wonen. In het gezin is de voertaal primair Engels. Vanaf januari 2021 volgt de zoon onderwijs bij [School] (locatie [locatie]), onderdeel van SKOR. Vanwege een taalachterstand wordt hij, vanaf maart 2022 begeleid door een externe begeleider. Het doel van deze begeleiding is te bereiken dat de zoon bij aanvang van groep 3 in beginsel het basisaanbod van de school normaal kan volgen en zijn taalontwikkeling op een goed basisniveau moet zijn. De begeleiding bestaat uit tweemaal externe begeleiding van een uur per week op maandag- en donderdagochtend en éénmaal wekelijks logopedie op maandagochtend. Deze begeleiding vindt plaats onder schooltijd. Later in september 2022 is daar de door de gemeente Tiel aangeboden methode om kinderen makkelijker te leren lezen, ‘boek-op-bezoek’, bijgekomen. De aard en omvang van de begeleiding is vastgelegd in begeleidingsplannen. 3.1. Voor de financiering van deze begeleiding heeft [School] bij SKOR ten behoeve van de zoon een aanvraag voor een nieuwkomersarrangement ingediend. Dat arrangement kan aangevraagd worden vanuit de zogenaamde solidariteitspot passend onderwijs. Vanuit deze pot is ten behoeve van de zoon éénmalig € 1.500 beschikbaar gesteld om hem extra ondersteuning te bieden. [School] heeft daarvan een externe remedial teacher ingehuurd om individuele begeleiding te bieden. In juni 2022 is de ontwikkeling van de zoon geëvalueerd. Een verlenging van het nieuwkomersarrangement is door SKOR niet toegekend. Het advies van SKOR was om vanuit de gelden voor de basisondersteuning extra ondersteuning te bieden aan de zoon. De toenmalige directeur stemde in afwijking van dit advies in juli 2022 in met verlenging van de externe begeleiding tot 1 december 2022. Tijdens een gesprek op 20 december 2022 heeft de locatiedirecteur van [School] verzoeker uitleg gegeven over de beslissing om na 1 december 2022 niet verder te gaan met ondersteuning door de externe remedial teacher. Zij achtte de ontwikkeling van de zoon zodanig dat de extra ondersteuning effectiever door de leerkracht in de klas kon plaatsvinden. 3.2. Nadat besloten was om de financiering van de overeengekomen externe individuele begeleiding per 1 december 2022 te beëindigen heeft de locatiedirecteur de beslissing van 21 december 2022 in een e-mail aan verzoeker meegedeeld. Moet SKOR als een bestuursorgaan worden aangemerkt? 4. Een verzoek om een voorlopige voorziening kan bij de bestuursrechter gedaan worden als het gericht is tegen een besluit. Artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat onder besluit wordt verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Wat onder een bestuursorgaan wordt verstaan staat in artikel 1:1, eerste lid, van de Awb. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een a-orgaan, een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, en een b-orgaan, een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. 4.1. Verzoekers betogen dat SKOR in de onderhavige situatie als bestuursorgaan moet worden aangemerkt. Volgens verzoekers is SKOR een stichting en daarom een privaatrechtelijke rechtspersoon. Verzoekers verwijzen echter naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State van 28 juni 2017, waarin hierop een uitzondering is geformuleerd. Door deze uitspraak kunnen organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken b-organen zijn. Aangezien SKOR een besluit heeft genomen op een geldelijke uitkering dan wel een op geld waardeerbare voorziening, namelijk de financiering en ondersteuning van een externe individuele begeleider die noodzakelijk is in het kader van passend onderwijs gefinancierd door overheidsmiddelen, is er sprake van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. 4.2. SKOR stelt zich hierover op het standpunt dat SKOR geen a-orgaan is, omdat zij krachtens privaatrecht is ingesteld. Volgens SKOR kan zij ook niet als b-orgaan worden aangemerkt. SKOR heeft tot doel het verzorgen van katholiek primair onderwijs. Dat betreft bijzonder onderwijs, als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo). Bijzonder onderwijs is een zuiver privaatrechtelijke aangelegenheid, anders dan het openbaar onderwijs dat onderwijs van overheidswege is. Artikel 55 van de Wpo bepaalt dat een bijzondere school in stand wordt gehouden door een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens de statuten of reglementen het geven van onderwijs ten doel stelt. Daarvan is bij SKOR sprake. 4.2.1 Omdat sprake is van bijzonder onderwijs, is als hoofdregel sprake van een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Het uitgangspunt van de wetgever is dat bijzondere onderwijsinstellingen buiten de reikwijdte van de Awb vallen. Het feit dat het geven van passend en kwalitatief goed onderwijs een wettelijke opdracht is, maakt dit niet anders. Het beëindigen van de externe ondersteuning is geen uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. Het is niet meer dan een feitelijke of privaatrechtelijke handeling. Dat heeft tot gevolg dat de privaatrechtelijke rechtspersoon bij de uitoefening van deze bevoegdheid niet met enig openbaar gezag is bekleed. Bij het stopzetten van externe ondersteuning is geen sprake van het verstrekken aan derden van geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden. Hier is slechts besloten om de extra ondersteuning voor de zoon te laten uitvoeren door de leerkracht. Het beroep van verzoekers op de uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2017 kan daarom, volgens SKOR, niet slagen. 4.2.2. Dat geldt temeer daar de verweerster in die uitspraak een samenwerkingsverband op grond van artikel 18a van de Wpo betreft en geen schoolbestuur. Een samenwerkingsverband stelt arrangementen en voorzieningen beschikbaar ten behoeve van de leerlingen die binnen het gebied van het samenwerkingsverband onderwijs volgen. Zelfs ten aanzien van die specifieke wettelijke taak heeft de Afdeling geoordeeld dat geen sprake is van openbaar gezag en het samenwerkingsverband dus geen bestuursorgaan is. Dat is slechts anders ten aanzien van toelaatbaarheidsbesluiten op grond van artikel 18a, zesde lid, van de Wpo. SKOR verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 25 mei 2021. Waarbij het ging om de verwijdering van een leerling van een school voor bijzonder onderwijs, op grond van artikel 40 van de Wpo in combinatie met artikel 63 van de Wpo. Daarin oordeelde de rechtbank dat de school niet als bestuursorgaan kon worden aangemerkt. 4.2.3. Dat leidt, volgens SKOR, tot de conclusie dat de e-mail van 21 december 2021 geen besluit afkomstig van een bestuursorgaan is. Daarom is de voorzieningenrechter niet bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. 4.3. Uit de statuten van SKOR blijkt dat SKOR ten doel heeft het verzorgen van katholiek primair onderwijs in de regio West-Betuwe en Zuidoost Utrecht. SKOR beoogt onderwijs te geven op katholieke grondslag. SKOR voldoet daarmee aan de eisen die artikel 55 van de Wpo stelt aan het in stand houden van bijzondere scholen. Op grond van artikel 1 van de Wpo moet onder het ‘bevoegd gezag van volgens deze wet bekostigde scholen’ voor een bijzondere school worden verstaan de rechtspersoon als bedoeld in artikel 55 van de Wpo. Daarom kunnen SKOR en de scholen die onder SKOR vallen, waaronder [School], niet als een a-orgaan worden aangemerkt. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of SKOR dan wel de scholen die onder SKOR vallen als een b-orgaan kunnen worden aangemerkt. Uit vaste rechtspraak volgt dat daarvoor bepalend is of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich onder omstandigheden evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch b-organen zijn. 4.3.1. In de Memorie van Toelichting op de Aanpassing onderwijswetgeving aan derde tranche Awb) is onder meer het volgende aangegeven: “Het bevoegd gezag van een bijzondere school is in beginsel geen bestuursorgaan, want bijzondere scholen zijn instellingen naar privaatrecht (het bijzonder onderwijs is niet van de overheid). Voorzover het bevoegd gezag van een bijzondere school getuigschriften afgeeft neemt het een besluit en kan het op grond van artikel 1:1, eerste lid, onder b, Awb als bestuursorgaan worden aangemerkt. De afgifte van getuigschriften betreft immers de uitoefening van openbaar gezag. Het is bovendien een rechtshandeling waaraan door de onderwijswetten publiekrechtelijke rechtsgevolgen worden verbonden. Dit betekent dat, wanneer een beoordelingsbeslissing wordt aangevochten die materieel kan worden opgevat als de weigering om een getuigschrift te verlenen, het beroepsorgaan voor de examens van de bijzondere instelling heeft te oordelen over een besluit, waarmee het beroepsorgaan evenzeer een (incidenteel) bestuursorgaan in de zin van de Awb wordt.” 4.3.2. De Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State heeft in 2006 het uitgangspunt bevestigd dat het bevoegd gezag van een bijzondere school alleen bij het afgeven van getuigschriften als bestuursorgaan, als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb, kan worden aangemerkt. 4.3.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beslissing van SKOR om de financiering en de ondersteuning van de externe begeleiding aan de zoon van verzoekers te beëindigen niet onder deze uitzondering valt. Deze beslissing heeft geen vergelijkbare (rechts)gevolgen als de afgifte van een getuigschrift. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de bevoegdheid om externe begeleiding voor leerlingen te organiseren en te financieren een bevoegdheid is die krachtens de Wpo of anderszins krachtens een publiekrechtelijke regeling aan SKOR is toegekend. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de criteria voor het toekennen, het vormgeven en het beëindigen van de externe begeleiding aan een leerling, noch in de Wpo noch anderszins krachtens een publiekrechtelijke regeling, door een a-orgaan zijn bepaald. Slechts als dat wel geval is kan een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon dat op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, als b-orgaan worden aangemerkt. De voorzieningenrechter verklaart zich onbevoegd. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H. Peters, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 1:1, eerste lid Onder bestuursorgaan wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Artikel 1:3, eerste lid Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Artikel 8:1 Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. Artikel 8:81, eerste lid Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Wet op het primair onderwijs Artikel 1 In deze wet wordt verstaan onder: (…) door een natuurlijk persoon of een privaatrechtelijke rechtspersoon, niet zijnde een stichting als bedoeld in artikel 48, in stand gehouden school: (…). Artikel 18a, eerste lid Het bevoegd gezag van één of meer scholen is voor elke vestiging van die school of scholen aangesloten bij een samenwerkingsverband als bedoeld in het tweede lid of bij een landelijk samenwerkingsverband als bedoeld in het vijftiende lid. Artikel 40, derde lid Het bevoegd gezag beoordeelt of de aanmelding een kind betreft dat extra ondersteuning behoeft. Hiertoe kan het bevoegd gezag de ouders verzoeken gegevens te overleggen betreffende stoornissen of handicaps van het kind of beperkingen in de onderwijsparticipatie. Onder extra ondersteuning wordt niet verstaan ondersteuning ter bevordering van de beheersing van de Nederlandse taal met het oog op het voorkomen en bestrijden van onderwijsachterstanden. Artikel 40, vierde lid Indien de toelating van een leerling die extra ondersteuning behoeft, wordt geweigerd, vindt de weigering niet plaats dan nadat het bevoegd gezag er, na overleg met de ouders en met inachtneming van de ondersteuningsbehoefte van de leerling en de schoolondersteuningsprofielen van de betrokken scholen, voor heeft zorg gedragen dat een andere school bereid is de leerling toe te laten. Onder andere school kan ook worden verstaan een school voor speciaal onderwijs, een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs of een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs Artikel 55 Een bijzondere school wordt in stand gehouden door een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich blijkens de statuten of reglementen het geven van onderwijs ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te beogen. ABRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1691. SKOR verwijst naar Kamerstukken II 1990/1991, 22061, nr. 3, pagina 59. Bijvoorbeeld ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2963. Rechtbank Midden-Nederland 25 mei 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2698. Bijvoorbeeld ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, ABRvS 13 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3128 en ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2963. Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 265, nr. 3, p. 4. Bijvoorbeeld ABRvS 19 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY4273 en ABRvS 11 oktober 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY9914. 5. SKOR is geen bestuursorgaan. Omdat de beslissing om de financiering en de ondersteuning van de externe begeleiding aan de zoon van verzoekers te beëindigen niet afkomstig is van een bestuursorgaan, is deze beslissing geen besluit. De voorzieningenrechter is daarom onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.