ECLI:NL:RBGEL:2024:6201

RECHTBANK Gelderland Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/436922 / KG ZA 24-178 Vonnis in kort geding van 28 augustus 2024 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZEVENAAR, gevestigd te Zevenaar, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: de gemeente, advocaten: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VON GAHLEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Didam, verweerster in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen: Von Gahlen, advocaten: mrs. H.H. van Gaal en S.H. Bloembergen-Nooter te Arnhem, waarin zijn tussengekomen en zich hebben gevoegd aan de zijde van de gemeente: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gevoegde eiser 1] gevestigd te [plaats] , hierna afzonderlijk te noemen: [gevoegde eiser 1] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIEMEX LOGISTICS SERVICES B.V. gevestigd te Zevenaar, hierna afzonderlijk te noemen: Tiemex, hierna gezamenlijk te noemen: Tiemex c.s., advocaten: mrs. C.A.M. Lombert te Rijswijk en D. de Jong te Zeist. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 5, waaronder de dagvaarding in de bodemprocedure met producties 1 tot en met 45, - de aanvullende producties inzake het incident in de bodemprocedure zijdens de gemeente, - de incidentele conclusie van eis tot tussenkomst althans voeging tevens conclusie van eis in kort geding met producties 1 tot en met 7 zijdens Tiemex c.s., - de akte vermeerdering van eis en akte overlegging nadere producties 46 tot en met 75 in de dagvaarding in de bodemprocedure, zijdens Von Gahlen, - de conclusie van antwoord in kort geding tevens eis in reconventie zijdens Von Gahlen, - de aanvullende producties 8 en 9 zijdens Tiemex c.s., - de mondelinge behandeling van 21 augustus 2024, - de pleitnota van Tiemex c.s., - de pleitnota van Von Gahlen. 1.2. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter in verband met de grote spoedeisendheid van de zaak bepaald dat op 28 augustus 2024 een zogenaamd ‘kop-staart vonnis’ zal worden gewezen en de motivering van de beslissing later op schrift zal worden gesteld. De motivering volgt in dit vonnis en is vastgesteld op 11 september 2024. Het kader 2.1. De gemeente en Von Gahlen hebben jarenlang onderhandeld over de aankoop van [kavel] (hierna: de kavel), gelegen op het Businesspark [bedrijfspark] (hierna: [bedrijfspark] ) in Zevenaar, dat in eigendom toebehoort aan de gemeente. De gemeente heeft gedurende de onderhandelingen met Von Gahlen andere gegadigden op afstand gehouden. Bij e-mail van 26 februari 2022 heeft de gemeente Von Gahlen een planning tot aan de levering van de kavel gestuurd. Daarnaast heeft zij bericht dat alle verkopen/verhuren en pachten op dat moment on-hold zijn gezet vanwege het Didam-arrest en aangekondigd dat zij gaat onderzoeken op welke wijze zij de grondverkoop op [bedrijfspark] kan vormgeven. 2.2. De gemeente houdt zich sinds 2006 bezig met de realisatie van [bedrijfspark] waarbij zij als grondeigenaar bedrijfskavels uitgeeft. De beschikbaarheid van en informatie over de kavels is bekendgemaakt op [website] . 2.3. In februari 2020 heeft Von Gahlen aan de gemeente haar interesse in de aankoop van de kavel kenbaar gemaakt en verzocht om informatie. Von Gahlen heeft daaropvolgend van de gemeente een kavelpaspoort ontvangen met daarin informatie over de kavel. 2.4. Op 25 augustus 2020 heeft er tussen partijen een overleg plaatsgevonden aan de hand van het kavelpaspoort. Von Gahlen heeft toen aan de gemeente meegedeeld dat zij geïnteresseerd is, maar de prijs voor de kavel stevig vond. De gemeente heeft als reactie daarop gezegd dat de prijs niet onderhandelbaar is. 2.5. De gemeente heeft bij e-mail van 13 november 2020 het kavelpaspoort aan de aannemer van Von Gahlen verstuurd. Daarin is voor zover van belang het volgende opgenomen: Het perceel van 18.265 m2 hebben wij Von Gahlen aangeboden voor (…) 2.6. Bij e-mail van 5 mei 2021 heeft de gemeente Von Gahlen toestemming gegeven voor de uitvoering van sonderingswerkzaamheden op de kavel. Deze werkzaamheden zijn vanaf 17 mei 2021 voor rekening en risico van Von Gahlen uitgevoerd. 2.7. De gemeente heeft Von Gahlen op 14 juli 2021 een conceptkoopovereenkomst toegestuurd. Hierin is – voor zover van belang – opgenomen dat de kavel gereserveerd is voor Von Gahlen en zij vanaf 1 oktober 2021 een reserveringsvergoeding verschuldigd is. 2.8. In de periode daaropvolgend hebben partijen telefonisch gesproken over de af te voeren klei en het Tracébesluit ViA15 2021 (hierna: het tracébesluit), dat voorziet in de verbreding van de A12 en A15 en een rechtstreekse aansluiting van de [bedrijfspark] naar de A15. 2.9. Op 16 september 2021 heeft er tussen partijen een overleg over de verkoop en de planning daarvan plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente meegedeeld dat de verwachting is dat zekerheid over het tracébesluit nog wel enige tijd zal duren en om die reden heeft zij een alternatieve aanrijroute gepresenteerd. 2.10. [betrokkene 1] is in opdracht van Von Gahlen in september 2021 gestart met het voorlopige en definitieve ontwerp van het op de kavel te realiseren bedrijfspand. 2.11. In oktober 2021 heeft [betrokkene 1] voor Von Gahlen een aanvraag ingediend bij Liander voor het realiseren van een elektriciteitsaansluiting op de kavel. Ook bracht de gemeente Von Gahlen in contact met een partij die de bij de bouw vrij te komen klei kan verwerken. 2.12. Op 26 november 2021 is het Didam-arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:1778) door de Hoge Raad. 2.13. Op 9 februari 2022 heeft Liander bevestigd dat de gevraagde transportcapaciteit beschikbaar is en heeft zij met Von Gahlen een aansluit- en transportovereenkomst (ATO) gesloten. 2.14. De gemeente heeft Von Gahlen bij e-mail van 26 februari 2022 de afspraken bericht die tussen hen tijdens een overleg van 13 januari 2022 zijn gemaakt. In deze e-mail is het tijdspad uiteengezet van de ondertekening van de koopovereenkomst eind april 2022 tot en met de notariële levering van de kavel medio november 2022. Ook heeft de gemeente haar zorgen geuit over de problemen op het elektriciteitsnet bij Liander en de gevolgen van het Didam-arrest. Zij heeft verder bericht dat zij naar aanleiding van het Didam-arrest niet meer één-op-één gronden kan verkopen, op dit moment alle verkopen on-hold heeft gezet en zij gaat onderzoeken op welke wijze zij de gronduitgifte conform het arrest kan vormgeven. 2.15. Op enig moment daarna heeft Tiemex bij de gemeente navraag gedaan over de status van de kavel. De gemeente heeft Tiemex per e-mails van 27 januari 2022 en 28 februari 2022 geantwoord. Bij e-mail van 27 januari 2022 heeft de gemeente bericht dat de kavel nog steeds onder optie ligt bij Von Gahlen, er onlangs een bestuurlijk overleg heeft plaatsgevonden en de verwachting is dat op niet te lange termijn een koopovereenkomst wordt ondertekend. In haar e-mail van 28 februari 2022 heeft zij Tiemex meegedeeld dat de insteek nog steeds is om de kavel uit te geven aan Von Gahlen, er een koopovereenkomst is opgesteld en gesprekken zijn gevoerd over de procedure en planning tot aan het moment van notariële levering van de kavel. 2.16. In augustus 2022 heeft de gemeente Liander bericht dat Von Gahlen ‘een optie’ heeft op de kavel, waarna Liander met Von Gahlen contact heeft opgenomen. 2.17. Bij e-mail van 17 november 2022 heeft Von Gahlen de gemeente het volgende, voor zover van belang, bericht: Met de Gemeente Zevenaar is Von Gahlen nog steeds in overleg over de verwerving van een kavel in BusinessPark [bedrijfspark] . De onderhandelingen over de aankoop door Von Gahlen hebben al plaats gevonden vanaf 2020 en bevonden of bevinden zich in een redelijk vergevorderd stadium. Als gevolg van het zogeheten Didam-arrest is er als het ware een kink in de kabel gekomen, omdat de Gemeente van oordeel is dat zij in verband met dat arrest ook anderen de gelegenheid moet bieden om mee te dingen naar de verwerving van de betreffende locatie. 2.18. Von Gahlen heeft op 29 november 2022 een conceptaanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend. 2.19. Op 2 februari 2023 heeft de gemeente Von Gahlen geïnformeerd over het besluit van het college van burgemeester en wethouders om – met inachtneming van het Didam-arrest – een uitgifteprocedure vast te stellen. Voornoemd besluit is vervolgens gepubliceerd op de website van de gemeente. 2.20. Bij zienswijze van 13 maart 2023 heeft Von Gahlen bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde uitgifteprocedure alsmede de gemeente verzocht om met haar een koopovereenkomst aan te gaan en geen uitvoering te geven aan de uitgifteprocedure. Zij heeft verder meegedeeld dat de gemeente bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij bereid was om met Von Gahlen een koopovereenkomst te sluiten indien er voor de kavel een aansluiting van Liander kon worden verkregen. Verder heeft Von Gahlen meegedeeld dat zij – met behoud van haar rechten – zal deelnemen aan de uitgifteprocedure. Tot slot deelt zij mede dat als de uitgifteprocedure leidt tot een voor haar ongewenste uitkomst zij de gemeente in rechte zal betrekken om te bewerkstelligen dat de kavel alsnog aan haar zal worden verkocht. 2.21. Bij zienswijzenota van 19 april 2023 heeft het college weersproken dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen en het verzoek van Von Gahlen om de uitkomst van de uitgifteprocedure op te schorten gedurende de bodemprocedure afgewezen. 2.22. De uitgifteprocedure heeft plaatsgevonden en Tiemex is door loting – onder vier gegadigden waaronder Von Gahlen – op 21 september 2023 als winnende partij geëindigd. 2.23. Bij brief van 30 oktober 2023 heeft Von Gahlen aangekondigd dat zij voornemens is een gerechtelijke procedure te starten en heeft zij verzocht om de levering van de kavel aan Tiemex op te schorten totdat de rechtbank de vorderingen van Von Gahlen heeft beoordeeld. 2.24. Op 16 februari 2024 heeft Von Gahlen een bodemprocedure aanhangig gemaakt en aansluitend daarop conservatoir leveringsbeslag laten leggen op de kavel. Als gevolg daarvan is de gemeente de onderhavige procedure gestart. in de hoofdzaak in conventie 3.1. De gemeente vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: i. de beslagen die ten laste van de gemeente zijn gelegd op grond van het beslagverlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 8 februari 2024 (productie 5 bij de onderhavige dagvaarding) opheft en Von Gahlen gebiedt om uitvoering te geven aan alle daarvoor benodigde handelingen tot ongedaan making van de beslagen op straffe van een jegens de gemeente te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Von Gahlen daarmee in gebreke blijft binnen twee dagen na betekening van het in dit kort geding te wijzen vonnis. Von Gahlen verbiedt ter zake van het onderhavige geschil en op basis van dezelfde feiten opnieuw conservatoir leveringsbeslag te doen leggen op de bedrijfskavel, op straffe van een jegens de gemeente te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat Von Gahlen hiermee in gebreke blijft. Von Gahlen veroordeelt in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van het in dit kort geding te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling. 3.2. Von Gahlen voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de hoofdzaak in reconventie 3.4. Von Gahlen vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: i. de gemeente en Tiemex c.s. verbiedt verdere uitvoering te geven aan de tussen hun gesloten koopovereenkomst, althans hen verbiedt om ter zake de onderhavige bedrijfskavel bouwwerkzaamheden te doen (laten) verrichten zolang ten aanzien van onderhavig geschil er geen sprake is van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag dat de gemeente en/of Tiemex c.s. hiermee in gebreke blijft. ii. de gemeente en/of Tiemex c.s. veroordeelt in de proceskosten. 3.5. De gemeente voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in het incident tot tussenkomst althans voeging 3.7. Tiemex c.s. vordert dat de voorzieningenrechter haar toelaat als tussengekomen partij althans gevoegde partij aan de zijde van de gemeente. 3.8. Von Gahlen heeft geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst althans voeging van Tiemex c.s. 3.9. Als tussenkomende partij vordert Tiemex c.s. dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: de beslagen die door Von Gahlen ten laste van de gemeente Zevenaar zijn gelegd op grond van het beslagverlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 8 februari 2024, opheft en Von Gahlen gebiedt om uitvoering te geven aan alle daarvoor benodigde handelingen tot ongedaan making van de beslagen op straffe van een jegens Tiemex c.s. te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Von Gahlen daarmee in gebreke blijft binnen twee dagen na betekening van het in dit kort geding te wijzen vonnis. Von Gahlen verbiedt ter zake het onderhavige geschil en op basis van dezelfde feiten opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het perceel, op straffe van een jegens Tiemex c.s. te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat Von Gahlen hiermee in gebreke blijft. Von Gahlen veroordeelt in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van het in dit kort geding te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling. de gemeente gebiedt om mee te werken aan de levering van het perceel aan [gevoegde eiser 1] binnen een maand na het onherroepelijk worden van de op 31 mei 2024 gevraagde omgevingsvergunning. 3.10. Von Gahlen voert verweer. 3.11. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In het incident tot tussenkomst althans voeging 4.1. Von Gahlen heeft zich ten aanzien van de tussenkomst dan wel voeging gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Daarnaast is aan de criteria opgenomen in artikel 217 Rv voldaan. Ter zitting is Tiemex c.s. dan ook toegelaten als tussenkomende en gevoegde partij. Tiemex c.s. zal, gelet op het hiernavolgende, in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten aan de zijde van Von Gahlen worden begroot op nihil. in de hoofdzaak in conventie en in tussenkomst 4.2. Zowel de gemeente als Tiemex c.s. vorderen opheffing van het conservatoir leveringsbeslag als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Het spoedeisend belang is daarmee met de aard van het gevorderde gegeven. 4.3. Volgens artikel 705 lid 2 Rv moet het beslag worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Daarbij moet worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Hierbij geldt dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. 4.4. Von Gahlen heeft conservatoir leveringsbeslag gelegd op de kavel omdat zij (primair) van mening is dat tussen haar en de gemeente voorafgaand aan de uitgifteprocedure en gunning aan Tiemex een koopovereenkomst tot stand is gekomen en zij daarmee het oudste recht op levering heeft in de zin van artikel 3:298 BW. De gemeente weerspreekt dit en voert aan dat tussen haar en Von Gahlen over de essentialia van de koopovereenkomst nimmer overeenstemming is bereikt. Het geschil spitst zich aldus toe op de vraag of voldoende aannemelijk is dat tussen de gemeente en Von Gahlen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter komt voorshands tot het oordeel dat Von Gahlen dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe is het hiernavolgende redengevend. 4.5. Vooropstaat dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Daarbij moet de inhoud van het aanbod en de vraag of er overeenstemming is, worden bepaald aan hand van de wilsvertrouwensleer (artikel 3:33 en 3:35 BW). Het aanbod dient alle essentiële elementen van de te sluiten overeenkomst te bevatten om als aanbod te kunnen worden aangemerkt. Gelet op artikel 7:1 BW zullen in ieder geval het object enerzijds en de prijs anderzijds essentialia van de koopovereenkomst zijn, maar daarnaast is het zeker mogelijk dat partijen (of een van hen) beogen (c.q. beoogt) dat het definitief tot stand komen van de overeenkomst nog afhangt van de regeling van andere onderwerpen dan deze twee. Van belang is daarbij hetgeen partijen daarover hebben besproken, dat wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben verwacht en konden verwachten en de overige omstandigheden van het geval. Verder geldt dat aanvaarding van een aanbod niet schriftelijk, en zelfs niet uitdrukkelijk hoeft plaats te vinden. Aanvaarding kan in elke vorm geschieden en kan besloten liggen in een of meer gedragingen. Om te kunnen bepalen of een overeenkomst tot stand is gekomen moet tot slot worden gekeken naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. 4.6. Tussen partijen staat vast dat de conceptkoopovereenkomst van 14 juli 2021 een aanbod is in de zin van artikel 6:217 BW. In deze conceptkoopovereenkomst worden in ieder geval het object, de contractspartijen en de koopprijs van de kavel genoemd. Volgens de gemeente behoren ook de indexeringsclausule, ontbindende voorwaarden, reserveringsvergoeding, uiterlijke termijn voor het indienen van een aanvraag voor een omgevingsvergunning en de uiterlijke leveringstermijn tot de essentialia. Voor zover voornoemde punten tussen partijen als essentialia hebben te gelden, constateert de voorzieningenrechter dat ook deze zijn opgenomen in voornoemde conceptkoopovereenkomst. 4.7. Volgens de gemeente is Von Gahlen niet akkoord gegaan met de essentialia genoemd in de conceptkoopovereenkomst omdat zij deze nooit heeft ondertekend en evenmin op andere wijze blijkt dat zij het aanbod heeft aanvaard. Het ontbreken van een handtekening staat echter niet aan de totstandkoming van een overeenkomst in weg. Dat het schriftelijkheidsvereiste tussen partijen is overeengekomen is evenmin gebleken. De enkele omstandigheid dat de conceptkoopovereenkomst ruimte biedt voor de handtekening van Von Gahlen is daarvoor onvoldoende. Ten aanzien van de aanvaarding van het aanbod van 14 juli 2021 door Von Gahlen op andere wijze dan ondertekening overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Aanvaarding aanbod en opschortende voorwaarde 4.8. Naar aanleiding van de door de gemeente opgestelde conceptkoopovereenkomst heeft op 16 september 2021 met Von Gahlen een overleg plaatsgevonden. Von Gahlen voert aan dat zij tijdens dit overleg aan de gemeente kenbaar heeft gemaakt in te stemmen met de conceptkoopovereenkomst en partijen daarnaast een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen. Deze opschortende voorwaarde hield volgens Von Gahlen in dat de werking van de overeenkomst afhankelijk werd gesteld van het kunnen verkrijgen van een aansluiting en transportcapaciteit bij Liander. Dat deze opschortende voorwaarde niet is opgenomen in de conceptkoopovereenkomst is – in tegenstelling tot wat de gemeente aanvoert – niet doorslaggevend voor de vraag of partijen dit zijn overeengekomen. Vaststaat dat op dat moment nog onduidelijk was of op korte termijn een aansluiting op het elektriciteitsnet van Liander kon worden verkregen. Daarmee was ook onzeker of de planning haalbaar was. Om die reden kozen partijen er volgens Von Gahlen voor om te wachten met het ondertekenen van de koopovereenkomst zodat – indien nodig – de planning nog kon worden aangepast. Dit standpunt vindt bevestiging in de e-mail van 26 februari 2022. Daaruit volgt immers dat partijen op 13 januari 2022 slechts nog in gesprek waren over de aansluiting bij Liander en de planning. Vervolgens heeft Von Gahlen op 9 februari 2022 groen licht gekregen van Liander. Weliswaar heeft de gemeente ter zitting weersproken dat zij tijdens het overleg op 13 januari 2022 (dan wel nadien) door Von Gahlen op de hoogte is gebracht over de positieve ontwikkelingen bij Liander, maar uit de verklaring van [betrokkene 2] , de projectmanager op het project [bedrijfspark] bij de gemeente, blijkt dat dit wel degelijk aan bod is gekomen. Vervolgens zijn partijen naar aanleiding daarvan een nieuw tijdspad overeengekomen waaronder een datum voor ondertekening van de koopovereenkomst en levering van de kavel medio november 2022. Het voorgaande biedt in dit kort geding voldoende aanknopingspunten die erop wijzen dat partijen een opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:21 en 6:22 BW zijn overeengekomen. 4.9. Daarnaast acht de voorzieningenrechter het volgende van belang voor de vraag of Von Gahlen het aanbod van de gemeente en de daarin opgenomen essentialia op 16 september 2021 heeft aanvaard. Gebleken is dat de gemeente vanwege onzekerheid over het tracébesluit, tijdens hetzelfde overleg op 16 september 2021, een alternatieve aanrijroute naar de bedrijfskavel aan Von Gahlen heeft gepresenteerd. Von Gahlen heeft hieromtrent aangevoerd dat dat voor haar voldoende duidelijkheid gaf. Dat het tracébesluit ertoe heeft geleid dat Von Gahlen het aanbod niet heeft aanvaard, is daarom niet gebleken. Vervolgens is Von Gahlen diezelfde maand gestart met het voorlopige en definitieve ontwerp voor het op de kavel te realiseren bedrijfspand. Ook heeft de gemeente Von Gahlen in contact gebracht met een partij die de bij de bouw vrij te komen klei kan verwerken. Verder heeft Von Gahlen op aanraden van de gemeente in oktober 2022 een aanvraag voor een aansluiting ingediend bij Liander. Deze gedragingen van Von Gahlen kunnen dus wel degelijk als aanvaarding van het aanbod worden aangemerkt. Bovendien volgt uit de door partijen naar voren gebrachte correspondentie niet dat Von Gahlen na 14 juli 2021 verder in onderhandeling heeft willen treden over de essentialia genoemd in de conceptkoopovereenkomst. Integendeel, zoals hiervoor overwogen blijkt uit de e-mail van 26 februari 2022 dat slechts de leveringsproblemen bij Liander en de gevolgen van het Didam-arrest nog een obstakel vormden. Ook volgt uit de verklaring van [betrokkene 2] dat de essentiële voorwaarden op 16 september 2021 niet meer aan bod zijn gekomen. Hij doet verder niet uit de doeken waaruit zijn standpunt – dat duidelijk was dat Von Gahlen het niet eens was over de conceptkoopovereenkomst – dan wel blijkt. Ook de e-mails van de gemeente aan Tiemex, genoemd onder 2.15, leiden tot de voorlopige conclusie dat partijen het eens waren over de essentialia en inmiddels in gesprek waren over de planning tot aan levering en realisatie. Het ligt niet in de rede om – indien partijen geen overeenstemming hadden bereikt – een dergelijk tijdspad overeen te komen. Kennelijk vond de gemeente het ook geen probleem dat Von Gahlen vanaf 1 oktober 2021 geen reserveringsvergoeding betaalde. Daar komt bij dat de gemeente – desgevraagd – ter zitting heeft verklaard dat van begin af aan door haar aan Von Gahlen kenbaar is gemaakt dat de koopprijs niet onderhandelbaar is. Dat de koopprijs na 14 juli 2021 bij elk overleg nog een discussiepunt was, zoals de gemeente aanvoert, komt de voorzieningenrechter daarom niet logisch voor en blijkt ook nergens uit. Onder deze omstandigheden is voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen de gemeente en Von Gahlen op 16 september 2021 een overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand gekomen. 4.10. Aan het voorgaande doet niet af dat Von Gahlen in haar e-mails van 17 november 2022 en 13 maart 2023 spreekt over ‘onderhandelingen die zich in een redelijk vergevorderd stadium bevinden’, ‘een bij haar door de gemeente gewekt gerechtvaardigd vertrouwen om met haar een koopovereenkomst te sluiten’ en een ‘voornemen tot verkoop’. Dat Von Gahlen zich pas bij dagvaarding in de bodemprocedure op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een koopovereenkomst, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat onaannemelijk is dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Immers is, zoals hiervoor overwogen, doorslaggevend of sprake is van een aanbod en aanvaarding daarvan alsmede of ten aanzien van de essentialia overeenstemming is bereikt. Dit betoog van de gemeente slaagt daarom niet. 4.11. Ook de verklaring van wetbouder Boone, waar de gemeente een beroep op doet, maakt het voorgaande niet anders. Immers is hij blijkens zijn verklaring pas in de zomer van 2022 in beeld gekomen. Dat is ruim na het tot stand komen van de overeenkomst. Rechtsverwerking 4.12. De gemeente heeft verder aangevoerd dat Von Gahlen haar recht op nakoming van de koopovereenkomst heeft verwerkt. Ter onderbouwing voert zij aan dat Von Gahlen pas in haar dagvaarding in de bodemprocedure het standpunt inneemt dat sprake is van een koopovereenkomst en zij daarom hooguit rekening heeft hoeven houden met een aanspraak op schadevergoeding. Dit betoog slaagt niet gelet op de e-mail van Von Gahlen van 13 maart 2023, zie onder 2.20. Daarin is immers opgenomen dat Von Gahlen bij een ongewenste uitkomst van de uitgifteprocedure de gemeente in rechte zal betrekken om zodoende alsnog de kavel te verkrijgen. Ook heeft zij de gemeente op 30 oktober 2023 verzocht om de levering aan Tiemex op te schorten tot de uitkomst in de bodemprocedure bekend is. Gelet hierop is niet aannemelijk gemaakt dat Von Gahlen haar recht op nakoming van de overeenkomst heeft verwerkt. Gevolgen Didam-arrest 4.13. Partijen twisten daarnaast over de vraag of het Didam-arrest ertoe leidt dat de koopovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is. Volgens Von Gahlen is ten tijde van de gronduitgifte in 2020 van de kavels op [bedrijfspark] voldaan aan het gelijkheidsbeginsel en is het door de gemeente gehanteerde criterium ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt, voldoende objectief, redelijk en toetsbaar. Daarnaast is de gemeente transparant geweest over dit criterium en heeft zij de kavels openbaar te koop aangeboden, aldus Von Gahlen. De gemeente betwist dat zij voornoemd selectiecriterium hanteerde en voert daarnaast aan dat gegadigden geen kennis konden nemen van de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Daarom is volgens de gemeente niet voldaan aan de aan het gelijkheidsbeginsel ontleende mededingingsmaatstaf uit het Didam-arrest en heeft zij de overeenkomst in haar conclusie van antwoord in de bodemprocedure vernietigd. 4.14. Ter zitting heeft de gemeente – desgevraagd – toegelicht dat kort na het wijzen van het Didam-arrest intern de vraag is gesteld hoe moet worden gehandeld ten aanzien van lopende onderhandelingen alsmede door haar gesloten overeenkomsten voorafgaand aan het Didam-arrest. Dit volgt ook uit de e-mail van 26 februari 2022 aan Von Gahlen waarin is vermeld dat op dat moment alle verkopen/verhuren en pachten on-hold zijn gezet omdat de gemeente op dat moment aan het onderzoeken is op welke wijze de grondverkoop op de [bedrijfspark] kan worden vormgegeven conform het Didam-arrest. Volgens de gemeente is toen besloten dat ondertekende koopovereenkomsten met een leveringsdatum (en een boeteclausule) moesten worden nagekomen. Gebleken is dat ten aanzien van twee andere partijen, waarbij van het voorgaande volgens de gemeente sprake was, levering van een op [bedrijfspark] gelegen kavel heeft plaatsgevonden enige tijd na het wijzen van het Didam-arrest. Weliswaar ontbreekt in het geval van Von Gahlen een ondertekende overeenkomst, maar zoals reeds overwogen is dat geen vereiste voor het tot stand komen van de overeenkomst. Ook is voldoende aannemelijk gebleken dat tussen partijen een leveringsdatum is overeengekomen. Daarnaast is van belang dat de gemeente Liander zes maanden later heeft bericht dat Von Gahlen nog steeds een optie heeft op de kavel. Dit bericht aan Liander is tegenstrijdig met voornoemd standpunt van de gemeente dat door het ontbreken van een ondertekende koopovereenkomst niet aan Von Gahlen kon worden geleverd. Niet gebleken is waarin de totstandkoming van de overeenkomst met Von Gahlen verschilt van die van voornoemde twee andere partijen waarbij levering – ondanks het gewezen Didam-arrest – heeft plaatsgevonden. 4.15. Afgezien van het voorgaande kan, gelet op de onduidelijkheid over koopovereenkomsten gesloten vóórafgaand aan het Didam-arrest en de prejudiciële vragen die in dat verband aan de Hoge Raad zijn gesteld, niet met zekerheid worden gezegd of de overeenkomst rechtsgeldig is. De voorzieningenrechter in incident 5.1. veroordeelt Tiemex c.s. in de proceskosten in het incident tot tussenkomst althans voeging, aan de zijde van Von Gahlen tot op heden begroot op nihil, in de hoofdzaak in conventie 5.2. wijst de vorderingen van de gemeente en Tiemex c.s. af, in reconventie 5.3. verbiedt de gemeente en Tiemex c.s. verdere uitvoering te geven aan de tussen hun gesloten koopovereenkomst, althans verbiedt de gemeente en Tiemex c.s. om ter zake het onderhavige bedrijfskavel bouwwerkzaamheden te doen (laten) verrichten zolang ten aanzien van het onderhavige geschil in de bodemprocedure geen sprake is van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag dat Tiemex c.s. hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 1.000.000,00, in conventie en reconventie 5.4. veroordeelt de gemeente en Tiemex c.s. hoofdelijk in de proceskosten van Von Gahlen begroot op € 2.626,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente en Tiemex c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. Boersma op 28 augustus 2024. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 11 september 2024. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352 4.19. De slotsom is dat de vorderingen van de gemeente en Tiemex c.s. zullen worden afgewezen. in de hoofdzaak in reconventie 4.20. Von Gahlen voert aan dat zij met haar conventionele vordering wil voorkomen dat Tiemex c.s. en de gemeente ondanks het beslag uitvoering geven aan de koopovereenkomst en hierdoor een onomkeerbare situatie ontstaat. Het spoedeisend belang vloeit daarmee voort uit het gevorderde en de gemeente en Tiemex c.s. hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist. 4.21. Von Gahlen vreest dat de gemeente en Tiemex c.s. ondanks het beslag overgaan tot uitvoering van de koopovereenkomst. Dit is de achtergrond van haar vordering. De gemeente en Tiemex c.s. hebben in zoverre ook niet weersproken dat zij alsnog over zullen gaan tot uitvoering indien het verzoek tot opheffing van het beslag wordt afgewezen. 4.22. Zoals reeds in conventie overwogen, kan niet gezegd worden dat het onaannemelijk is dat er voorafgaand aan het Didam-arrest een koopovereenkomst tussen Von Gahlen en de gemeente tot stand is gekomen. Dat betekent dat als in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat daarvan sprake is en deze overeenkomst rechtsgeldig is gelet op het Didam-arrest, Von Gahlen het oudste recht op levering heeft in de zin van artikel 3:298 BW. Haar belang bij toewijzing van haar vordering in reconventie is daarin gelegen dat zo wordt voorkomen dat er een onomkeerbare situatie ontstaat. Bovendien kan Von Gahlen, indien de gemeente aan Tiemex c.s. levert, geen beroep meer doen op artikel 3:298 BW. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter – ter voorkoming dat de vordering van Von Gahlen in de bodemprocedure illusoir wordt – de vordering van Von Gahlen in reconventie toewijzen. 4.23. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen maakt een belangenafweging het voorgaande niet anders. Het belang van Von Gahlen om een onomkeerbare situatie te voorkomen en te voorkomen dat haar vordering illusoir wordt weegt zwaarder dan het belang van Tiemex c.s. en de gemeente om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst en te starten met de bouw op de kavel. 4.24. De vordering van Von Gahlen zal daarom worden toegewezen. Dwangsom 4.25. Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat de gemeente de beslissing niet zal nakomen. De gevorderde dwangsom zal daarom ten aanzien van de gemeente worden afgewezen. Aan de dwangsom ten aanzien van Tiemex c.s. zal een maximum worden verbonden van € 1.000.000,00. Proceskosten in conventie en reconventie 4.26. De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) in conventie en reconventie betalen. De proceskosten van Von Gahlen worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.660,50 (1,5 punt x € 1107,00) - nakosten € 278,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.626,50