ECLI:NL:RBGRO:2003:AO8262

RECHTBANK GRONINGEN SECTOR BESTUURSRECHT MEERVOUDIGE KAMER Reg. nr. : AWB 02/543 WW HOB U I T S P R A A K in het geschil tussen [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. E.H. Jansen, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder, gemachtigde: B.W. Kloosterhuis. 1. ONDERWERP VAN GESCHIL Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 28 mei 2002, uitgereikt door UWV Gak, districtskantoor Enschede. In dit (bestreden) besluit heeft verweerder -voor zover hier van belang- het bezwaar van eiser tegen het besluit van 11 maart 2002, waarbij aan eiser met ingang van 24 december 2001 een recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: de WW) is toegekend, met dien verstande dat deze wegens het plegen van een zogenoemde benadelingshandeling tijdelijk geheel is geweigerd tot 11 maart 2002, ongegrond verklaard. 2. ZITTING De enkelvoudige kamer heeft de zaak op de voet van artikel 8:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) doorverwezen naar de meervoudige kamer. De meervoudige kamer heeft het onderzoek op grond van artikel 8:68 van de Awb heropend en het geschil wederom, gevoegd met de zaken AWB 02/623 WW, AWB 02/788 WW, AWB 02/1164 WW en AWB 02/1191 WW, ter zitting behandeld op 23 oktober 2003. Eiser is verschenen bij mr. E.H. Jansen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B.W. Kloosterhuis. De rechtbank Groningen, RECHT DOENDE, - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 28 mei 2002; - bepaalt dat het UWV een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat het UWV eiser het betaalde griffierecht € 29,-- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, welke zijn vastgesteld op € 1459,66 en bepaalt dat het UWV eiser deze kosten vergoedt. Aldus gegeven door mrs. M.P. den Hollander, voorzitter, D.J. Klijn en A. Verweij, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2003 in tegenwoordigheid van A.M. van der List - Van Winden als griffier. De griffier, De rechter, De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht. Afschrift verzonden op: Typ: ls 3.1 De feiten Eiser was sedert 10 januari 2000 als betontimmerman werkzaam voor [werkgever] GmbH te [plaats] (Duitsland). Wegens stagnatie in de bouw is het dienstverband op voorstel van de werkgever op 14 december 2001, met ingang van 24 december 2001, met wederzijds goedvinden beëindigd. In verband daarmee heeft eiser op 28 december 2001 een werkloosheidsuitkering aangevraagd. Omdat een schriftelijke ontslagaanzegging ontbrak heeft verweerder eiser -tot tweemaal toe- gevraagd een ontslagbrief over te leggen. Eerst op 21 februari 2002 heeft eiser een -op 23 november 2001 gedateerde- ontslagbrief van zijn werkgever ontvangen. Bij brief van 27 februari 2002 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat de gehanteerde opzegtermijn niet juist is. Volgens verweerder heeft eiser -bij een schriftelijke aanzegging op 20 februari 2002- nog recht op loon tot en met 10 maart 2002. Hij dient zijn werkgever hierop aan te spreken en verweerder -binnen een week na 27 februari 2002- te laten weten of eiser dat zal doen. Op 1 maart 2002 heeft eiser hiertegen bezwaar aangetekend. Op 8 maart 2002 heeft eiser verweerder telefonisch medegedeeld dat hij geen geld heeft om tegen zijn werkgever te procederen. Voorts heeft hij een brief van zijn werkgever overgelegd, gedateerd 4 maart 2002, waarin onder meer uiteengezet is dat er financiële problemen zijn en dat, in het geval eiser zijn vordering handhaaft, het bedrijf in nog grotere financiële problemen zal komen. Vervolgens heeft verweerder aan eiser, bij besluit van 11 maart 2002, met ingang van 24 december 2001 een uitkering ingevolge de WW toegekend, met dien verstande dat deze tijdelijk geheel wordt geweigerd tot 11 maart 2002 omdat sprake is van een benadelingshandeling wegens het niet (eisen van het) in acht nemen van de juiste opzegtermijn dan wel wegens het niet claimen van een schadevergoeding. Tegen dit besluit heeft eiser op 12 maart 2002 -aangevuld op 5 april 2002- bezwaar gemaakt. Eiser is in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren mondeling toe te lichten op een hoorzitting. Van deze gelegenheid heeft eiser geen gebruik gemaakt. Bij het thans bestreden besluit van 28 mei 2002 heeft verweerder eisers bezwaar van 1 maart 2002 niet-ontvankelijk verklaard en zijn bezwaar tegen het besluit van 11 maart 2002 ongegrond verklaard. 3.2 Standpunt partijen Eiser stelt zich op het standpunt dat voorheen overlegging van een (kopie van een) Arbeitsbescheinigung voldoende was en dat hij bij de indiening van zijn aanvraag gewezen had moeten worden op het feit dat daarmee niet langer kon worden volstaan. Eiser heeft zich na de feitelijke beëindiging van zijn werkzaamheden tijdig gemeld bij het Gak in Winschoten. Vervolgens heeft daar een intake plaatsgevonden. Tijdens deze intake is eiser niet geïnformeerd over het feit dat de door hem overgelegde papieren niet compleet zijn. Verweerder heeft eiser eerst in de loop van februari 2002 in kennis gesteld van de noodzakelijkheid van een schriftelijke opzeggingsbrief. Op dat moment was het niet (meer) mogelijk om een loonvorderingsprocedure jegens zijn werkgever op te starten. Volgens het Duitse recht moet namelijk de nietigheid van het ontslag binnen drie weken bij het Arbeitsgericht worden ingesteld. Voorts heeft eiser er op gewezen dat naar Duits recht enkel loon kan worden geëist wanneer de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd en de werknemer zijn diensten aan de werkgever heeft aangeboden. Daarvan is, los van de mogelijkheid daartoe, thans geen sprake geweest. Verweerder is van oordeel dat op grond van de Duitse wettelijke bepalingen het ontslag is aangezegd op 21 februari 2002. De arbeidsovereenkomst van eiser had derhalve, met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf werkdagen, eerst ingaande 11 maart 2002 kunnen worden beëindigd. Van eiser had verwacht mogen worden dat hij, wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn, tegen het ontslag had geprotesteerd. Ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat op grond van de Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (hierna: de Duitse bouw-CAO) bij het berekenen van de duur van de opzegtermijn de zaterdag moet worden meegeteld. In casu is dat abusievelijk niet gebeurd. 3.3 Het wettelijk kader Ingevolge artikel 71, eerste lid, onder a, sub ii, van de EG-verordening nr. 1408/71 heeft de volledig werkloze grensarbeider recht op uitkering volgens de wettelijke regeling van de Lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont, alsof die wettelijke regeling tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op hem van toepassing was geweest. Ingevolge paragraaf 125 van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (hierna: het BGB) is een rechtshandeling welke de bij wet voorgeschreven vorm ontbeert, nietig. In paragraaf 623 van het BGB is onder meer bepaald dat een ontslagaanzegging alleen dan rechtsgeldig is als deze schriftelijk heeft plaatsgevonden. Op grond van de artikelen 1.1 en 1.3 van paragraaf 12 van de Duitse bouw-CAO dient de arbeidsovereenkomst schriftelijk te worden beëindigd en bedraagt de opzegtermijn bij een dienstverband van tussen 6 en 36 maanden 12 werkdagen. In artikel 24, zesde lid, van de WW is bepaald dat de werknemer verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen. Ingevolge het bepaalde in artikel 27, derde lid, van de WW weigert het UWV de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, indien de werknemer een verplichting hem op grond van artikel 24, zesde lid van de WW opgelegd, niet of niet behoorlijk is nagekomen. Op grond van het vierde lid van dat artikel wordt de maatregel als bedoeld in het derde lid afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging kan worden verweten. In elk geval wordt van het opleggen van een maatregel afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Blijkens het zesde lid van artikel 27 kan het UWV besluiten van het opleggen van een maatregel af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Krachtens het bepaalde in het achtste lid van meergenoemd artikel stelt het UWV nadere regels met betrekking tot het derde en vierde lid. Deze regels zijn opgenomen in het Maatregelenbesluit. Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van het Maatregelenbesluit bedraagt de hoogte en de duur van de maatregel bij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting opgenomen in de vijfde categorie, ten 1°, van de WW, de gehele uitkering voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren. In de vijfde categorie, ten 1°, (opgenomen in de bijlage, onder C.) van het Maatregelenbesluit is bepaald dat de verzekerde verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen doordat hij door de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking loonaanspraken prijsgeeft. 3.4 Ten aanzien van het geschil De rechtbank stelt voorop dat de mondelinge beëindiging van de dienstbetrekking van eiser op 14 december 2001, met ingang van 24 december 2001, gelet op het bepaalde in paragraaf 125 en 623 van het BGB als nietig moet worden beschouwd. Daaruit volgt dat de dienstbetrekking is blijven bestaan, en dat op de werkgever een loondoorbetalingsplicht is blijven berusten indien en voor zover eiser zich beschikbaar is blijven stellen voor arbeid bij deze werkgever. De rechtbank heeft hierbij, anders dan de rechtbank Assen in haar uitspraak van 12 november 2003, kenmerk: 02/1044 WW, overwogen dat het overleggen van een Arbeitsbescheinigung niet als een schriftelijke ontslagaanzegging als bedoeld in paragraaf 623 van het BGB kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank dient een Arbeitsbescheinigung een ander doel, te weten het geven van informatie in verband met het bepalen van de omvang van de aanspraken op sociale zekerheidsvoorzieningen zoals een werkloosheidsuitkering. Dat het ook niet de bedoeling is geweest van de Duitse werkgever om een Arbeitsbescheinigung aan te merken als een wilsuiting van de werkgever blijkt uit het gegeven dat de Duitse wetgever het nodig heeft gevonden om -ter bescherming van de werknemers-, het schriftelijkheidsvereiste in paragraaf 623 van het BGB neer te leggen. Nu evenwel tussen partijen niet in geschil is dat eiser met ingang van 24 december 2001 recht heeft op een WW-uitkering zal de rechtbank bij de beoordeling van het geschil daar ook van uitgaan. De voorwaarden voor het recht op WW-uitkering zijn immers niet te beschouwen als voorschriften van openbare orde waaraan de rechtbank ambtshalve dient te toetsen. Daarvan uitgaande dient de rechtbank slechts te beoordelen of verweerder op goede gronden eiser tijdelijk geheel een uitkering krachtens de WW heeft geweigerd, wegens het plegen van een benadelingshandeling. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat de in de brief van 21 februari 2002 neergelegde bevestiging van het ontslag niet als een schriftelijke opzegging per 24 december 2001 kan worden gezien nu in Duitsland dwingend is geregeld dat een werknemer alleen kan worden ontslagen als hem vóór de ontslagtermijn schriftelijk ontslag is aangezegd. Uit de gedingstukken blijkt dat de werkgever aan eiser op 14 december 2001, met ingang van 24 december 2001, mondeling ontslag heeft aangezegd. De werkgever heeft zich daarbij niet gehouden aan de in paragraaf 623 van het BGB voorgeschreven schriftelijke ontslagaanzegging. Ook heeft de werkgever zich niet gehouden aan de in paragraaf 12 van de Duitse Bouw-CAO voorgeschreven wettelijke opzegtermijn van 12 dagen. Vast staat, en dit wordt door eiser ook niet betwist, dat eiser geen actie heeft ondernomen tegen de door de werkgever gestelde beëindiging van de dienstbetrekking. Ook staat vast, en ook dat wordt door eiser niet betwist, dat hij -uitgaande van de schriftelijke ontslagaanzegging, eerst door eiser op 21 februari 2002 ontvangen- ervan af heeft gezien bij zijn werkgever de juiste opzegtermijn te claimen. De rechtbank is derhalve met verweerder van oordeel dat kan worden gesteld dat eiser heeft berust in het ontslag en daarmee loonaanspraken heeft prijsgegeven. Door zijn doen en laten heeft eiser het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW. Gelet op het voorgaande was verweerder, op grond van artikel 27, derde lid, van de WW, bevoegd een maatregel op te leggen door de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, te weigeren. Deze bevoegdheid van verweerder is van discretionaire aard. Dit betekent dat de rechtbank slechts kan toetsen of verweerder bij afweging van alle belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot een tijdelijk gehele weigering van eisers WW-uitkering over de periode van 24 december 2001 tot 11 maart 2002. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen heeft eiser door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld doordat hij door de wijze van beëindiging van zijn dienstbetrekking loonaanspraken heeft prijsgegeven. Een dergelijke gedraging betreft het niet nakomen van een verplichting als genoemd in de vijfde categorie, ten 1° (zie de bijlage, onder C.) van het Maatregelenbesluit. Bij het niet nakomen van een dergelijke verplichting wordt ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b van het Maatregelenbesluit de uitkering geheel geweigerd voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren. De rechtbank stelt vast dat eiser aanspraak op loon had kunnen doen gelden, dan wel dat zijn dienstbetrekking had kunnen voortduren tot aan het einde van de wettelijk geldende opzegtermijn van 12 dagen, gerekend vanaf 21 februari 2002, zijnde de dag waarop eiser de schriftelijke ontslagaanzegging van zijn werkgever heeft ontvangen. Uit het voorgaande blijkt reeds dat de rechtbank, anders dan eiser heeft doen betogen, in de Duitse wetgeving geen aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor het oordeel dat de nietigheid van het ontslag binnen drie weken had moeten worden ingeroepen. De grief van eiser dat hij geen loonvorderingsprocedure jegens zijn werkgever had kunnen opstarten faalt derhalve. De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder bij de berekening van de opzegtermijn, anders dan bijvoorbeeld bij de gevoegd behandelde zaak onder het nummer AWB 02/623 WW, de zaterdag niet heeft meegeteld. Verweerder heeft bij de bekendmaking van de besluiten, voor wat betreft dit onderdeel, verzuimd aan te geven krachtens welk wettelijk voorschrift de zaterdag al dan niet moet worden meegeteld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd en reeds om die reden voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank is voorts van oordeel dat het bestreden besluit, ook voor wat betreft het bepaalde in artikel 27, vierde lid, van de WW, onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd. Volgens dat artikel dient immers een maatregel te worden afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden. Voorts dient van het opleggen van een maatregel te worden afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Blijkens de toelichting van het Maatregelenbesluit is in dit besluit niet nader aangegeven wanneer sprake is van verminderde verwijtbaarheid of het ontbreken daarvan, omdat dit volledig afhankelijk wordt gesteld van de relevante omstandigheden en van de belangenafweging in het concrete geval. Teneinde enige invulling te geven aan het begrip verwijtbaarheid wordt in de toelichting van het Maatregelenbesluit opgemerkt dat gedacht kan worden aan de intentie waarmee de verzekerde zijn verplichting niet is nagekomen. Deze intentie kan variëren van bewust opzettelijk een verplichting negeren tot het ‘domweg’ vergeten zijn. Ook kan gedacht worden aan herstel uit eigen beweging. Tenslotte kan er in een concreet geval sprake zijn van overige bijzonder omstandigheden. Al deze omstandigheden kunnen dan ook aanleiding zijn om een mindere mate van verwijtbaarheid dan wel geen verwijtbaarheid aan te nemen. In de rechtspraak is herhaaldelijk benadrukt dat met het oog op de verstrekkende gevolgen van het opleggen van een maatregel een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek ter vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden van groot belang is. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in casu geen, althans onvoldoende, sprake is geweest en overweegt daartoe het volgende. Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Awb verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs kan beschikken. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft het bestuursorgaan hierbij het initiatief. Dat zal er in het algemeen voor moeten zorgen dat het beschikt over de gegevens die het nodig heeft voor het nemen van een verantwoorde beslissing. De plicht van de aanvrager is daarvan afgeleid. De rechtbank stelt vast, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat betrokkene voorheen bij het aanvragen van een uitkering op grond van de WW konden volstaan met het overleggen van een Arbeitsbescheinigung. Ten gevolge van een wetswijziging in Duitsland met ingang van 1 mei 2000 wordt thans voor een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband een schriftelijke opzegging, een zogenaamde Kündigung, vereist. De rechtbank stelt voorop dat zij met verweerder van oordeel is dat de aanvrager van een uitkering in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het overleggen van de juiste bescheiden, waartoe sinds 1 mei 2000 een dergelijke Kündigung kan worden gerekend.