ECLI:NL:RBGRO:2003:AO8276

RECHTBANK GRONINGEN SECTOR BESTUURSRECHT MEERVOUDIGE KAMER Reg. nr. : AWB 02/788 WW HOB U I T S P R A A K in het geschil tussen [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. E.H. Jansen, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder, gemachtigde: B.W. Kloosterhuis. 1. ONDERWERP VAN GESCHIL Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 12 augustus 2002, uitgereikt door UWV Gak, districtskantoor Enschede. In dit (bestreden) heeft verweerder -voor zover hier van belang- het bezwaar van eiser tegen het besluit van 5 maart 2002, waarbij afwijzend is beslist op zijn aanvraag ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: de WW), ongegrond verklaard. Hangende de beroepsprocedure heeft verweerder -voorzover hier van belang- bij besluit van 24 september 2002 eisers recht op WW-uitkering gedurende de periode van 31 december 2001 tot 12 april 2002, wegens het plegen van een zogenoemde benadelingshandeling, tijdelijk geheel geweigerd. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt het beroep van eiser mede beschouwd te zijn gericht tegen voornoemd besluit van 24 september 2002 tot wijziging van voornoemd besluit van 12 augustus 2002. 2. ZITTING Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.H. Jansen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B.W. Kloosterhuis. De rechtbank Groningen, RECHT DOENDE, - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de besluiten van 12 augustus 2002 en 24 september 2002; - bepaalt dat het UWV een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat het UWV eiser het betaalde griffierecht € 29,-- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, welke zijn vastgesteld op € 965,74 en bepaalt dat het UWV eiser deze kosten vergoedt. Aldus gegeven door mrs. M.P. den Hollander, voorzitter, D.J. Klijn en A. Verweij, rechters, en in het openbaar uitgesproken op in tegenwoordigheid van A.M. van der List - van Winden als griffier. De griffier, De rechter, De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht. Afschrift verzonden op: Typ.: dp 3.1 De feiten Eiser was sedert 01 mei 2001 als grensarbeider (vertegenwoordiger) werkzaam voor BMM?Bauservice te Loxstedt (Duitsland). Met wederzijds goedvinden is het dienstverband op 21 december 2001, met ingang van 28 december 2001, wegens afloop van de werkzaamheden beëindigd. In verband daarmee heeft eiser zich op 3 december 2002 tot het Centrum voor Werk en Inkomen (hierna: het CWI) gewend. Aan eiser is toen een zogenaamde ‘Boodschappenlijst WW’ uitgereikt. Op deze lijst staan de documenten aangekruist die eiser, ter beoordeling van zijn recht op WW-uitkering, dient mee te nemen naar een volgend gesprek bij het CWI. Eén van de documenten die is aangekruist betreft een ontslagbewijs van de werkgever (ontslagbrief). Op 7 januari 2002 heeft eiser (via het CWI), onder overlegging van een Arbeitsbescheinigung, een aanvraag voor uitkering ingevolge de WW ingediend. Verweerder heeft bij besluit van 5 maart 2002 geweigerd eiser met ingang van 31 december 2001 in aanmerking te brengen voor de gevraagde uitkering omdat het ontslag niet als rechtsgeldig wordt beschouwd vanwege het ontbreken van een schriftelijke aanzegging zoals is bepaald in paragraaf 623 van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (hierna: het BGB) en paragraaf 12 onder 1.3 van het Bundesrahmentarifvertraf für das Baugewerbe (hierna: de Duitse Bouw-CAO). In de ogen van verweerder kan eiser bij zijn werkgever de nietigheid van het ontslag inroepen en doorbetaling van loon eisen, en kan eiser om die reden niet als werkloos worden beschouwd. Tegen dit besluit heeft eiser op 28 maart 2002 bezwaar aangetekend en alsnog een schriftelijk ontslagbewijs, gedateerd op 21 december 2001, overgelegd. Eiser heeft verweerder bij brief van 11 juni 2002 verzocht om hem in elk geval een WW-uitkering te verstrekken met ingang van de dag waarop de opzegtermijn, in de visie van verweerder, geacht wordt te zijn verstreken. Eiser is in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren mondeling toe te lichten op een hoorzitting. Van deze gelegenheid heeft eiser geen gebruik gemaakt. Bij het thans bestreden besluit van 12 augustus 2002 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Verweerder heeft haar standpunt gehandhaafd dat eiser niet als werkloos als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de WW kan worden beschouwd. Bij besluit van 4 september 2002 is aan eiser met ingang van 12 april 2002 een recht op WW-uitkering toegekend. Tegen dit besluit is geen bezwaar aangetekend. 3.2 Standpunt partijen Eiser stelt zich op het standpunt dat -kort gezegd- voorheen overlegging van een (kopie van een) Arbeitsbescheinigung voldoende was en hij tijdens zijn intake bij het CWI niet op de noodzakelijkheid van de aanwezigheid van een schriftelijke opzegging is gewezen. Ook bij brieven van 7 en 18 februari 2002 heeft verweerder niet aangegeven dat een dergelijke ontslagbrief noodzakelijk is. Omdat verweerder eiser eerst bij brief van 7 februari 2002 heeft gevraagd naar een schriftelijke opzeggingsbrief was het voor eiser niet (meer) mogelijk een loonvorderingsprocedure jegens zijn werkgever op te starten. Volgens het Duitse recht moet namelijk de nietigheid van het ontslag binnen drie weken bij het Arbeitsgericht worden ingesteld. Eiser is van mening (en heeft het bestreden besluit dan ook kennelijk zo opgevat) dat de uitkering ten onrechte, met ingang van 31 december 2001 blijvend geheel is geweigerd omdat sprake zou zijn van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt herzien. Verweerder is thans van mening dat sprake is van werkloosheid en het plegen van een benadelingshandeling. Verweerder is die mening toegedaan omdat eiser heeft nagelaten de nietigheid van zijn ontslag in te roepen. Nu eerst op 28 maart 2002 is gebleken van een rechtsgeldige opzegging heeft verweerder, uitgaande van de in de Duitse Bouw-CAO en paragraaf 623 van het BGB geldende opzegtermijn van 12 werkdagen, eiser de WW-uitkering tijdelijk geheel geweigerd tot 12 april 2002. 3.3 Het wettelijk kader Ingevolge artikel 71, eerste lid, onder a, sub ii, van de EG-Verordening nr. 1408/71 heeft de volledig werkloze grensarbeider recht op uitkering volgens de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, alsof die wettelijke regeling tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op hem van toepassing was geweest. Ingevolge paragraaf 125 van het BGB is een rechtshandeling welke de bij wet voorgeschreven vorm ontbeert, nietig. In paragraaf 623 van het BGB is onder meer bepaald dat een ontslagaanzegging alleen dan rechtsgeldig is als deze schriftelijk heeft plaatsgevonden. Op grond van de artikelen 1.1 en 1.3 van paragraaf 12 van de Duitse bouw-CAO dient de arbeidsovereenkomst schriftelijk te worden beëindigd en bedraagt de opzegtermijn bij een dienstverband van tussen 6 en 36 maanden 12 werkdagen. In artikel 24, zesde lid, van de WW is bepaald dat de werknemer verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen. Ingevolge het bepaalde in artikel 27, derde lid, van de WW weigert het UWV de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, indien de werknemer een verplichting hem op grond van artikel 24, zesde lid van de WW opgelegd, niet of niet behoorlijk is nagekomen. Op grond van het vierde lid van dat artikel wordt de maatregel als bedoeld in het derde lid afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging kan worden verweten. In elk geval wordt van het opleggen van een maatregel afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Blijkens het zesde lid van artikel 27 van de WW kan het UWV besluiten van het opleggen van een maatregel af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Krachtens het bepaalde in het achtste lid van meergenoemd artikel stelt het UWV nadere regels met betrekking tot het derde en vierde lid. Deze regels zijn opgenomen in het Maatregelenbesluit. Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van het Maatregelenbesluit bedraagt de hoogte en de duur van de maatregel bij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting opgenomen in de vijfde categorie, ten 1°, van de WW, de gehele uitkering voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren. In de vijfde categorie, ten 1°, (opgenomen in de bijlage, onder C.) van het Maatregelenbesluit is bepaald dat de verzekerde verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen doordat hij door de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking loonaanspraken prijsgeeft. 3.4 Ten aanzien van het geschil Omvang geding Verweerder heeft eiser bij verweerschrift van 24 september 2002 alsnog met ingang van 31 december 2002 een recht op uitkering ingevolge de WW toegekend, met dien verstande dat deze wegens het plegen van een zogenoemde benadelingshandeling tijdelijk geheel is geweigerd tot 12 april 2002. De rechtbank is van oordeel dat dit verweerschrift, gelet op de inhoud daarvan, moet worden beschouwd als een zogenoemd 6:18 Awb besluit en verweerder daarmee kennelijk ook heeft beoogd zijn besluit van 12 augustus 2002 te wijzigen en zijn besluit van 4 september 2002 in te trekken. Het laatstgenoemd besluit is immers, zoals verweerder ook ter zitting heeft onderkend, door het besluit bij verweerschrift van 24 september 2002, overbodig geworden. Het beroep van eiser wordt derhalve geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 24 september 2002 zoals dat bij verweerschrift is genomen. Rechtsoverwegingen De rechtbank stelt voorop dat de mondelinge beëindiging van de dienstbetrekking van eiser op 21 december 2001, met ingang van 28 december 2001, gelet op het bepaalde in paragraaf 125 en 623 van het BGB als nietig moet worden beschouwd. Daaruit volgt dat de dienstbetrekking is blijven bestaan, en dat op de werkgever een loondoorbetalingsplicht is blijven berusten indien en voor zover eiser zich beschikbaar is blijven stellen voor arbeid bij deze werkgever. De rechtbank heeft hierbij, anders dan de rechtbank Assen in haar uitspraak van 12 november 2003, kenmerk: 02/1044 WW, overwogen dat het overleggen van een Arbeitsbescheinigung niet als een schriftelijke ontslagaanzegging als bedoeld in paragraaf 623 van het BGB kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank dient een Arbeitsbescheinigung een ander doel, te weten het geven van informatie in verband met het bepalen van de omvang van de aanspraken op sociale zekerheidsvoorzieningen zoals een werkloosheidsuitkering. Dat het ook niet de bedoeling is geweest van de Duitse werkgever om een Arbeitsbescheinigung aan te merken als een wilsuiting van de werkgever blijkt uit het gegeven dat de Duitse wetgever het nodig heeft gevonden om -ter bescherming van de werknemers-, het schriftelijkheidsvereiste in paragraaf 623 van het BGB neer te leggen. Nu evenwel tussen partijen niet in geschil is dat eiser met ingang van 28 december 2001 recht heeft op een WW-uitkering zal de rechtbank bij de beoordeling van het geschil daar ook van uitgaan. De voorwaarden voor het recht op WW-uitkering zijn immers niet te beschouwen als voorschriften van openbare orde waaraan de rechtbank ambtshalve dient te toetsen. Daarvan uitgaande dient de rechtbank slechts te beoordelen of verweerder op goede gronden eiser tijdelijk geheel een uitkering krachtens de WW heeft geweigerd, wegens het plegen van een benadelingshandeling. Uit de gedingstukken blijkt dat de werkgever aan eiser op 21 december 2001, met ingang van 28 december 2001, mondeling ontslag heeft aangezegd. De werkgever heeft zich daarbij niet gehouden aan de in paragraaf 623 van het BGB voorgeschreven schriftelijke ontslagaanzegging. Ook heeft de werkgever zich niet gehouden aan de in paragraaf 12 van de Duitse Bouw-CAO voorgeschreven wettelijke opzegtermijn van 12 dagen. Vast staat, en dit wordt door eiser ook niet betwist, dat hij geen actie heeft ondernomen tegen de door de werkgever gestelde beëindiging van de dienstbetrekking. Ook staat vast, en ook dat wordt door eiser niet betwist, dat hij -uitgaande van de schriftelijke ontslagaanzegging van 28 maart 2002 (niet is immers gebleken dat eiser die eerder dan die dag heeft ontvangen)- ervan af heeft gezien bij zijn werkgever de juiste opzegtermijn te claimen. De rechtbank is derhalve met verweerder van oordeel dat kan worden gesteld dat eiser heeft berust in het ontslag en daarmee loonaanspraken heeft prijsgegeven. Door zijn doen en laten heeft eiser het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW. Gelet op het voorgaande was verweerder op grond van artikel 27, derde lid, van de WW bevoegd een maatregel op te leggen door de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, te weigeren. Deze bevoegdheid van verweerder is van discretionaire aard. Dit betekent dat de rechtbank slechts kan toetsen of verweerder bij afweging van alle belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot een tijdelijk gehele weigering van eisers WW-uitkering over de periode van 31 december 2001 tot 12 april 2002. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen heeft eiser door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeelt doordat hij door de wijze van beëindiging van zijn dienstbetrekking loonaanspraken heeft prijsgegeven. Een dergelijke gedraging betreft het niet nakomen van een verplichting als genoemd in de vijfde categorie, ten 1° (zie de bijlage, onder C.) van het Maatregelenbesluit. Bij het niet nakomen van een dergelijke verplichting wordt ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b van het Maatregelenbesluit de uitkering geheel geweigerd voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren. De rechtbank stelt vast dat eiser aanspraak op loon had kunnen doen gelden dan wel dat zijn dienstbetrekking had kunnen voortduren tot aan het einde van de wettelijk geldende opzegtermijn van 12 dagen, gerekend vanaf 28 maart 2002, zijnde de dag waarop eiser de schriftelijke ontslagaanzegging van zijn werkgever heeft overgelegd. Uit het voorgaande blijkt reeds dat de rechtbank, anders dan eiser heeft doen betogen, in de Duitse wetgeving geen aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor het oordeel dat de nietigheid van het ontslag binnen drie weken had moeten worden ingeroepen. De grief van eiser dat hij geen loonvorderingsprocedure jegens zijn werkgever had kunnen opstarten faalt derhalve. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 27, vierde lid, van de WW, de opgelegde maatregel onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. Volgens dat artikel dient immers een maatregel te worden afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden. Voorts dient van het opleggen van een maatregel te worden afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Blijkens de toelichting van het Maatregelenbesluit is in dit besluit niet nader aangegeven wanneer sprake is van verminderde verwijtbaarheid of het ontbreken daarvan, omdat dit volledig afhankelijk wordt gesteld van de relevante omstandigheden en van de belangenafweging in het concrete geval. Teneinde enige invulling te geven aan het begrip verwijtbaarheid wordt in de toelichting van het Maatregelenbesluit opgemerkt dat gedacht kan worden aan de intentie waarmee de verzekerde zijn verplichting niet is nagekomen. Deze intentie kan variëren van bewust opzettelijk een verplichting negeren tot het ‘domweg’ vergeten zijn. Ook kan gedacht worden aan herstel uit eigen beweging. Tenslotte kan er in een concreet geval sprake zijn van overige bijzonder omstandigheden. Al deze omstandigheden kunnen dan ook aanleiding zijn om een mindere mate van verwijtbaarheid dan wel geen verwijtbaarheid aan te nemen. In de rechtspraak is herhaaldelijk benadrukt dat met het oog op de verstrekkende gevolgen van het opleggen van een maatregel een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek ter vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden van groot belang is. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in casu geen, althans onvoldoende, sprake is geweest en overweegt daartoe het volgende. Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Awb verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs kan beschikken. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft het bestuursorgaan hierbij het initiatief. Dat zal er in het algemeen voor moeten zorgen dat het beschikt over de gegevens die het nodig heeft voor het nemen van een verantwoorde beslissing. De plicht van de aanvrager is daarvan afgeleid. De rechtbank stelt vast, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat betrokkenen voorheen bij het aanvragen van een uitkering op grond van de WW konden volstaan met het overleggen van een Arbeitsbescheinigung. Ten gevolge van een wetswijziging in Duitsland met ingang van 1 mei 2000 wordt thans voor een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband een schriftelijke opzegging, een zogenaamde Kündigung, vereist. De rechtbank stelt voorop dat zij met verweerder van oordeel is dat de aanvrager van een uitkering in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het overleggen van de juiste bescheiden, waartoe sinds 1 mei 2000 een dergelijke Kündigung kan worden gerekend.