ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9238

vonnis

RECHTBANK GRONINGEN

Sector civielrecht

zaaknummer / rolnummer: 135434 / KG ZA 12-226

Vonnis in kort geding van 5 oktober 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QUERCUS BOOMVERZORGING B.V.,

gevestigd te Borger-Odoorn,

eiseres,

advocaat mr. M. van Stigt Thans,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE GRONINGEN,

zetelend te Groningen,

gedaagde,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck.

Partijen zullen hierna Quercus en de provincie genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de mondelinge behandeling;

- de pleitnota van Quercus;

- de pleitnota van de provincie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De provincie heeft in december 2011 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) uitgeschreven voor het werk “Raambestek onderhoud bomen in de provincie Groningen” ten behoeve van het onderhoud van 35.000 bomen in de provincie Groningen (‘Bestek WB 12-2011’).

Het gunningscriterium in de aanbestedingsprocedure is de laagste prijs.

2.2. Quercus heeft – met zes andere inschrijvers – deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.

Op 2 juli 2012 zijn de inschrijvingen door medewerkers van de provincie geopend.

Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, waaruit blijkt dat Eemfors B.V. heeft ingeschreven met de laagste prijs (€ 561.750,00). Quercus heeft ingeschreven met een inschrijvingssom van € 857.400,00. De hoogste inschrijvingssom betrof een bedrag van

€ 1.112.500,00.

Bij brief d.d. 10 juli 2012 heeft de provincie aan Quercus medegedeeld dat zij voornemens was het werk te gunnen aan Eemfors B.V. te Amersfoort.

2.3. Bij brief d.d. 17 juli 2012 heeft de raadsman van Quercus aan de provincie te kennen gegeven geen genoegen te kunnen nemen met een opdracht aan Eemfors en heeft de provincie verzocht om wijziging van haar gunningsvoornemen.

Bij brief d.d. 25 juli 2012 heeft de provincie aan de raadsman van Quercus doen weten niet tot de verzochte wijziging over te gaan.

2.4. Ingevolge artikel 1 lid 3 Wet sociale werkvoorziening (Wsw) zijn gemeenten verplicht om er zorg voor te dragen dat zij zoveel mogelijk tot de doelgroep behorende ingezetenen (personen die nog niet de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt en die door lichamelijke, verstandelijke of psychische beperkingen uitsluitend onder aangepaste omstandigheden tot regelmatige arbeid in staat zijn, artikel 1 lid 1 Wsw) een dienstbetrekking aanbieden voor het verrichten van arbeid onder aangepaste omstandigheden.

2.5. De gemeenten Amersfoort, Baarn, Bunschoten, Leusden, Soest en Woudenberg hebben terzake hun verplichtingen op grond van de Wsw een gemeenschappelijke regeling ‘Regionaal Werkvoorzieningsschap Amersfoort en Omgeving’ (RWA) in het leven geroepen.

De doelstelling van de regeling is blijkens artikel 2 daarvan het behartigen van de belangen van de gemeenten op het terrein van de sociale werkvoorziening en meer in het bijzonder het behartigen van een evenwichtige ontwikkeling van de voorziening in de vraag naar aangepaste werkgelegenheid binnen het werkgebied, zijnde het grondgebied van de deelnemende gemeenten (artikel 1 aanhef, sub d, Gemeenschappelijke regeling RWA).

Ten behoeve van de uitvoering van haar taak heeft RWA enerzijds met Amfors Holding B.V. en 10 werkmaatschappijen (waaronder Eemfors B.V.) anderzijds een Samenwerkingsovereenkomst gesloten.

2.6. Ingevolge artikel 5 Wsw bedingt het college (van burgemeester en wethouders) voor de door zijn werknemer verrichte arbeid dan wel voor ten gevolge van zijn arbeid geleverde goederen of diensten een vergoeding, die de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord mag beïnvloeden.

In de Memorie van Toelichting bij de Wsw (Wet van 11 september 1997, houdende nieuwe regeling inzake de sociale werkvoorziening) is ter zake het volgende vermeld:

Paragraaf 5.2

(…)Omdat ook in de nieuwe situatie sprake blijft van arbeid waarvoor een aanzienlijke rijkssubsidie wordt verstrekt, is wel in artikel 5 van de wet de verplichting opgenomen dat voor de SW-werkzaamheden een vergoeding moet worden bedongen die de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord mag beïnvloeden. Voor derden die van mening zijn dat zij door onverantwoorde concurrentie schade ondervinden, staat de gang naar de burgerlijke rechter open.(…)

Artikel 5

(…)

In paragraaf 5.2 is reeds toegelicht, waarom voor Wsw-arbeid een vergoeding moet worden bedongen, die de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord beïnvloedt. Deze verplichting heeft zowel betrekking op betalingen voor geleverde goederen en diensten, als op de vergoeding die aan de gemeente moet worden betaald als zij de werknemer ter beschikking stelt van een derde om (onder aangepaste omstandigheden) arbeid te verrichten. Op de aldus uit de Wsw-arbeid voortvloeiende opbrengsten bestaat zicht krachtens de informatieverplichtingen (artikel 14). (…)

2.7. Ingevolge artikel 4.2 van de Samenwerkingsovereenkomst zijn elke werkmaatschappij alsmede Amfors Holding, elk voor zich, verplicht er voor zorg te dragen dat de bepalingen uit de Wsw onverkort worden nageleefd met betrekking tot de personen waarop het bepaalde in artikel 3.2. van toepassing is.

3.1. De vordering van Quercus strekt ertoe:

1. de provincie te verbieden om de opdracht ‘Bestek WB 12-2011’ te gunnen aan Eemfors B.V.;

2. te bepalen dat de provincie een dwangsom verbeurt van € 100.000,00 in geval van overtreding van het te geven verbod;

3. de provincie te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. Aan de onderhavige vordering heeft Quercus onder meer het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1. Eemfors heeft als SW-/overheidsbedrijf ingeschreven met een opmerkelijk lage prijs op een bestek dat geen ruimte biedt voor bijzondere kostenbesparing.

Bij de uitvoering van het werk zal Eemfors gebruik maken van Wsw-geïndiceerde werknemers. Daarmee geniet Eemfors een voordeel dat ingevolge de Wsw niet toegestaan is.

Eemfors betwist dat zij enig voordeel geniet vanwege gesubsidieerde arbeid.

Indien die stelling wordt gevolgd, heeft Eemfors in ieder geval een inschrijving gedaan die beneden de kostprijs ligt. De inschrijving is niet marktconform.

De provincie heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewijs geleverd, voor het standpunt dat de inschrijving wel marktconform is.

3.2.2. Eemfors kan — bedrijfsmatig — ervoor kiezen om niet al haar kosten door te

berekenen omdat zij als SW-/overheidsbedrijf van bijzondere voordelen geniet.

Voorbeelden van die voordelen zijn: dekking van verliezen door gemeenten, overheveling (kruissubsidiering) van winsten die bij de uitvoering van (zuiver) Wsw-werkzaamheden worden behaald en vrijstelling van de vennootschapsbelasting.

Met haar inschrijving doet Eemfors ‘gewone bedrijven’ zoals Quercus oneerlijke concurrentie aan, omdat Eemfors niet al haar kosten in haar inschrijving doorberekent.

Daarbij zij opgemerkt dat Eemfors geen gescheiden boekhouding ten opzichte van haar Wsw-activiteiten hanteert. Derhalve is de inschrijving van Eemfors — ingevolge zowel de Wsw als de Mededingingswet — niet rechtmatig.

3.2.3. De Provincie moet als aanbestedende dienst de daadwerkelijke mededinging bij

een aanbestedingsprocedure waarborgen. Daarbij dient de Provincie het beginsel van gelijke behandeling na te leven en derhalve ontoelaatbare verstoringen van het ‘level playing field’ voorkomen. Vanwege die verplichting dient de Provincie de inschrijving van Eemfors ongeldig te verklaren.

3.3. De provincie heeft verweer gevoerd.

4.1. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van het voorliggende geschil voorop dat bij elke aanbestedingsprocedure als uitgangspunt geldt dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in dat licht te worden bezien.

4.2. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd.

4.3. Verder geldt dat het aanbestedingsrecht in beginsel geen nadere voorwaarden stelt aan de rechtsvorm, de aard en/of financiering van entiteiten die in een aanbestedingsprocedure kunnen inschrijven.

Blijkens de uitspraak d.d. 23 december 2009 van het Hof van Justitie van de EU (C-305/08, NJ 2010, 257) geldt dienaangaande het volgende:

‘Zo heeft het Hof geoordeeld dat één van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald, punt 39), en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt (zie in die zin, betreffende abnormaal lage inschrijvingen, arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punt 29).

38 In die geest van de openstelling van de overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke concurrentie heeft het Hof tevens geoordeeld dat de op dat gebied geldende gemeenschapsvoorschriften van toepassing zijn wanneer het lichaam waarmee een aanbestedende dienst een overeenkomst onder bezwarende titel wenst te sluiten zelf een aanbestedende dienst is (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 is een aanbestedende dienst een instantie die een functie van algemeen belang vervult die niet van industriële of commerciële aard is. Een dergelijke instantie oefent niet hoofdzakelijk een winstgevende activiteit op de markt uit.

39 Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat de communautaire voorschriften zich verzetten tegen elke nationale wettelijke regeling die gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te verlenen, uitsluit van de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde de toepassingsdrempel van de richtlijnen overschrijdt, louter op grond dat die gegadigden of inschrijvers niet de rechtsvorm hebben die met een bepaalde categorie van rechtspersonen overeenkomt (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Frigerio Luigi & C., C-357/06, Jurispr. blz. I-12311, punt 22).

40 Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof, enerzijds, het beginsel van gelijke behandeling niet wordt geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen, en ,anderzijds, de communautaire wetgever, indien hij de aanbestedende diensten had willen verplichten deze inschrijvers uit te sluiten, dat uitdrukkelijk zou hebben verklaard (arrest ARGE, reeds aangehaald, punten 25 en 26).

41 Ten slotte heeft het Hof tevens geoordeeld dat de communautaire voorschriften niet vereisten dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer, en dus als ondernemer, te kunnen worden aangemerkt; hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden (zie in die zin arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 90).

42 Zowel uit de communautaire voorschriften als uit de rechtspraak van het Hof blijkt dus dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht — in eigen beheer of via onderaanbesteding — uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt, en of hij met overheidsgeld wordt gesubsidieerd.’

4.4. Uit deze uitspraak blijkt (ook) dat het beginsel van gelijke behandeling niet wordt geschonden door ‘het loutere feit dat de aanbestedende diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen’.

4.5. Gelet op het voorgaande heeft de provincie Eemfors dan ook mogen toelaten tot de in geding zijnde aanbestedingsprocedure.

De omstandigheid dat Eemfors bij het onderhavige werk gebruik maakt van werknemers met een Wsw-indicatie, die deels gesubsidieerde arbeid verrichten en dat Eemfors gedeeltelijk is vrijgesteld van vennootschapsbelasting, maakt dat niet anders.

4.6. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de inschrijvingssom van Eemfors als abnormaal laag en niet marktconform moet worden aangemerkt en evenmin dat er sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen.

4.7. Uit de door de provincie overgelegde processen-verbaal van andere – ook soortgelijke – aanbestedingsprocedures is gebleken dat grote verschillen tussen de inschrijfsommen van diverse inschrijvers vaak voorkomen en dat die verschillen nogal eens – zowel absoluut als relatief – zeer omvangrijk zijn.

Zo is uit het proces-verbaal van 23 augustus 2012 van de aanbesteding van het onderhoud van bomen door de provincie Drenthe gebleken dat het verschil tussen de inschrijving van Quercus, te weten een bedrag van € 774.000,00, en de inschrijving van de aannemer met de laagste inschrijvingssom, te weten een bedrag van € 286.700,00, ook zeer omvangrijk is te noemen, terwijl bij de laatstbedoelde aannemer, Growepa B.V. geen werknemers met een Wsw-indicatie werkzaam zijn.

4.8. Verder blijkt uit die processen-verbaal van andere aanbestedingsprocedures dat de inschrijving van Eemfors ook zeker niet steeds de laagste is.

4.9. Dat er verband bestaat tussen de verschillen in de inschrijfsommen van Eemfors en Quercus en de detachering van werknemers met een Wsw-indicatie bij Eemfors heeft Quercus evenmin aannemelijk gemaakt.

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt Quercus in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.391,00;

5.3. veroordeelt Quercus in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Quercus niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op

5 oktober 2012.?