ECLI:NL:RBGRO:2012:BY3312

vonnis RECHTBANK GRONINGEN Sector civielrecht zaaknummer / rolnummer: 135338 / KG ZA 12-213 Vonnis in kort geding van 12 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOLTEN AWATER B.V., gevestigd te Nijmegen, eiseres, advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN, gevestigd te Groningen, gedaagde, advocaat mr. A.J. van Heeswijck. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSSERS & CNOSSEN B.V., gevestigd te Groningen, de zich aan de zijde van de Rijksuniversiteit voegende partij, advocaat mr. S.C. Brackmann. Partijen zullen hierna Scholten Awater, RUG en B & C genoemd worden. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de mondelinge behandeling, die is gecombineerd met de behandeling in de zaak van SCC tegen de RUG (en B & C als gevoegde partij alsmede Scholten Awater als tussenkomende partij) (nr. 135339 KG ZA 12-214); - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van B&C; Scholten Awater en de RUG hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat B & C als interveniërende partij wordt toegelaten; - de pleitnota van Scholten Awater; - de pleitnota van RUG; - de pleitnota van B & C. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1 De RUG heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van werkplekapparatuur en aanverwante dienstverlening. Op 26 april 2012 heeft de RUG een aankondiging voor een aanbestedingsprocedure geplaatst op www.aanbestedingskalender.nl. Op diezelfde datum heeft zij het aanbestedingsdocument inzake de aanbestedingsprocedure gepubliceerd. 2.2 De opdracht omvat de levering van werkplekapparatuur, alsmede de levering van aanverwante dienstverlening. Op pagina 12 van het aanbestedingsdocument is de omvang van de opdracht beschreven: "Tot de scope van deze opdracht behoren de volgende onderdelen: > Levering van werkplekapparatuur (in ieder geval werkstations, beeldschermen, laptops, tablets en thin clients) en mee te leveren accessoires; > Het voor aflevering installeren van universitaire werkplek software op werkstations en laptaps en het instellen van de BIOS; > Het labelen van alle hardware; > Het afleveren en aansluiten van de hardware op de werkplek; > Het afhandelen van storingen tijdens de garantieperiode; > Het repareren van hardware buiten de garantieperiode; > De uitvoering van batchaankopen van nieuwe apparatuur; > De uitvoering van batchverkopen van oude apparatuur." 2.3 Blijkens het aanbestedingsdocument wordt de opdracht gegund op basis van het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving'. Dit criterium is onderverdeeld in 4 subgunningscriteria. De criteria G1 en G4 bestaan elk uit meerdere onderdelen (pagina 25 van het aanbestedingsdocument): G1 Prijs dienstverlening (40): G1 .1 Opslag (20) G1.2 Prijs installatie, labeling en delivery (20) G2 Prijs hardware (15) G3 Functionaliteit hardware (15) G4 Kwaliteit dienstverlening (30): G4.1 Implementatieplannen (10) G4.2 Installatie (4) G4.3 Webshop en specials (8) G4.4 Garantie en reparaties (4) G4.5 Duurzaamheid (4) Voor ieder subgunningscriteriumi onderdeel kon een bepaald maximum aantal punten worden gescoord. Voor onderdeel G1.1 moesten inschrijvers een opslagpercentage aanbieden (pagina 71 aanbestedingsdocument). Het opslagpercentage omvat de prijsstelling voor "alle dienstverlening die door opdrachtnemer wordt geleverd ten behoeve van de uitvoering van deze opdracht overeenkomstig het programma van eisen (exclusief de dienstverlening die direct gerelateerd is aan de levering van de hardware zoals installatie, labeling en aflevering van de hardware) en de kosten voor de bedrijfsvoering" (pagina 7 aanbestedingsdocument). Dit percentage wordt gerekend over de (maximum)prijs van de hardware waarvoor de desbetreffende dienstverlening wordt uitgevoerd (pagina 65/66 aanbestedingsdocument). Het percentage is vast voor alle hardware. Onderdeel G1.2 betreft de kosten voor de installatie, labeling en delivery van de hardware. Inschrijvers moesten voor iedere afzonderlijke dienst een vaste prijs aanbieden (pagina 72 aanbestedingsdocument). Voor het subgunningscriterium G2 moesten inschrijvers een prijs aanbieden voor de te leveren hardware per producttype. De prijs die inschrijvers moesten aanbieden was de "kale inkoopprijs excl. BTW die de opdrachtnemer heeft betaald aan de leverancier van de hardware" (pagina 72 aanbestedingsdocument en pagina 6 aanbestedingsdocument). 2.4 Voor zover thans van belang zijn ter zake de aan te bieden prijzen enkele algemene eisen gesteld. Zo is op pagina 64 aanbestedingsdocument, onder punt 7.13.2 (e) het volgende vermeld: "Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro en negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de volgende zaken: > Er mag niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen worden ingeschreven; > Inschrijver mag geen gebruik maken van "price dumping" (abnormaal lage prijsaanbieding) en "predatory pricing"(het misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-verdrag); > Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningsystematiek." 2.5 In het kader van de aanbestedingsprocedure is op 16 mei 2012 een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Voor zover thans van belang is daarin onder meer het volgende vermeld: Vraag 57: "U geeft aan dat een prijs van nul euro en negatieve prijzen niet reëel geacht worden. Is het wel toegestaan om één enkele dienst voor nul euro aan te bieden waarmee het totaal boven de nul euro gehouden wordt?" Antwoord 57: "Nee, het is niet toegestaan om één enkele dienst voor nul euro aan te bieden" Vraag 58: "U geeft aan dat er niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen mogen worden ingeschreven. Om onduidelijkheden te voorkomen verzoeken wij u te verduidelijken wanneer u een prijs kenmerkt als symbolisch." Antwoord 58: "De RUG is van mening dat deze begrippen algemeen bekend zijn in de aanbestedingswereld en verwijst dan ook naar jurisprudentie en literatuur op dit gebied. Tevens wijst de RUG erop dat niet mag worden ingeschreven met een prijs van nul euro noch met negatieve prijzen. Bovendien zal in alle gevallen bekeken worden of een geoffreerde prijs reëel is gelet op de markt, de opdrachtomschrijving en de hieraan gekoppelde eisen die door de RUG zijn gesteld. In dit kader verwijzen wij ook nog naar artikel 56 van het BAO (abnormaal lage inschrijving) op grond waarvan de RUG de mogelijkheid en de plicht heeft om één en ander ten aanzien van de ingediende offerte te verifiëren bij de inschrijver." 2.6 Scholten Awater heeft voor onderdeel G1.1 een opslagpercentage van 0,1% geoffreerd en voor ieder afzonderlijk onderdeel van G1.2 een prijs van € 0,01. 2.7 Bij haar inschrijving heeft Scholten Awater een aanbiedingsbrief gevoegd, waarin - voor zover thans van belang - onder meer het volgende is vermeld: "U heeft in uw bestek aangegeven dat er geen symbolische bedragen ingevuld mogen worden (zie hoofdstuk 7.12.2 (e)). Om onduidelijkheden en eventuele foutieve beoordeling te voorkomen, is SA van mening dat wij de prijzen van onze dienstverlening nader moeten toelichten. Omdat het invullen van een prijs van € 0,00 uitsluiting tot gevolg heeft, hebben wij hier € 0,01 ingevuld. Wij zijn ruim in staat de dienstverlening aan te bieden voor het genoemde bedrag. Hiervoor hebben wij onder andere de onderstaande verklaringen: 1. De opbrengst van de retourapparatuur is reeds gedeeltelijk verdisconteerd in de prijs van de dienstverlening; 2. SA ontvangt per servicecall, welke bij SA wordt gemeld door de RUG, een vergoeding van de betreffende fabrikant. Dit is tevens van toepassing op de bij de RUG reeds aanwezige apparatuur. In de meeste gevallen komen wij met onze klanten overeen dat per afgehandelde servicecall een bedrag wordt uitgekeerd aan de opdrachtgever. Zodoende is SA graag bereid een dergelijke afspraak ook met de RUG te maken; 3. Daar SA veelal standaarddiensten direct inkoopt bij de fabrikanten worden deze af fabriek uitgevoerd. Derhalve zijn deze prijzen voor dienstverlening inbegrepen in de netto inkoopprijs; 4. SA heeft reeds een landelijk dekkend netwerk waaronder een aantal klanten in het Noorden. Wanneer de RUG de onderhavige Europese aanbesteding gunt aan SA, wordt het volume van de dienstverlening van SA dusdanig vergroot dat wij door schaalgrootte en efficiency zeer concurrerende prijzen kunnen aanbieden, welke voor SA blijvend rendabel zijn." 2.8 Bij brief van 9 juli 2012 heeft de RUG onder meer het volgende aan Scholten Awater bericht: 'De offertes zijn eerst getoetst aan de hand van de gestelde vormvereisten, selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) en het programma van eisen. 3.1 De vordering van Scholten Awater strekt ertoe: Primair 1) de RUG te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan B & C zoals bekendgemaakt in haar brief van 9 juli 2012, althans de RUG te verbieden (een) overeenkomst(en) ter zake met B & C te sluiten, althans - voor zover de RUG reeds (een) overeenkomst(en) met B & C heeft gesloten - de RUG te verbieden uitvoering te geven aan deze overeenkomst(en) en de RUG te gebieden deze overeenkomst(en) te ontbinden; en 2) de RUG te gebieden de inschrijving van Scholten Awater voor de onderhavige aanbestedingsprocedure alsnog geldig te verklaren; en 3) de RUG te gebieden de inschrijving van Scholten Awater alsnog conform de in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen gunningssysternatiek te beoordelen; en 4) de RUG te gebieden de opdracht voor de levering van werkplekapparatuur aan Scholten Awater te gunnen, voor zover de RUG de opdracht nog wenst te gunnen, wanneer uit de beoordeling volgens de aangekondigde gunningssystematiek alsnog blijkt dat de inschrijving van Schuiten Awater de economisch meest voordelige is; Subsidiair 1) de RUG te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan B & C zoals bekendgemaakt in haar brief van 9 juli 2012, althans de RUG te verbieden (een) overeenkomst(en) ter zake met B & C te sluiten, althans - voor zover de RUG reeds (een) overeenkomst(en) met B & C heeft gesloten - de RUG te verbieden uitvoering te geven aan deze overeenkomst(en) en de RUG te gebieden deze overeenkomst(en) te ontbinden; en 2) de RUG te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht tot levering van werkplekapparatuur over te gaan, voor zover de RUG deze opdracht nog wenst te gunnen; Meer subsidiair 1) zodanige maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; In alle gevallen 1) zulks te voldoen op straffe van een aan Scholten Awater te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 voor de RUG per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldoen, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; 2) met veroordeling van de RUG in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen aan dit vonnis wordt voldaan. 3.2 Scholten Awater heeft aan de vordering - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd: Scholten Awater heeft tijdig inschrijving voor die aanbesteding gedaan. Desondanks heeft de RUG de inschrijving van Scholten Awater ongeldig verklaard. De RUG stelt, zonder enige grondslag en motivering, dat Scholten Awater beweerdelijk (in weerwil van het aanbestedingsdocument) symbolische prijzen' zou hebben aangeboden. De door haar aangeboden prijzen zouden volgens de RUG irreëel zijn, hetgeen tot de ongeldigheid van de inschrijving van Scholten Awater tot gevolg zou moeten hebben. Scholten Awater betwist uitdrukkelijk dat zij symbolische prijzen heeft aangeboden. Haar inschrijving dient derhalve alsnog inhoudelijk te worden beoordeeld. Vooral nu de RUG het begrip 'symbolische prijzen' (ook na een verzoek daartoe) niet nader heeft gedefinieerd en dus onvoldoende transparant is geweest in de aanbestedingsdocumenten. Dit gebrek aan transparantie dient, indien niet tot (her)beoordeling van de inschrijving van Scholten Awater wordt overgegaan, te leiden tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht. 3.3 De RUG heeft verweer gevoerd. 3.4 De vordering van B & C strekt ertoe: in het incident: B & C toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Scholten Awater en de RUG subsidiair toe te staan zich daarin te voegen; in de hoofdzaak: 1. Scholten Awater niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en 2. de RUG te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan B & C uit te voeren, indien en voorzover de RUG de opdracht nog immer wenst te verstrekken, en 3. Scholten Awater en/of de RUG te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van B & C, waaronder begrepen de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen aan dit vonnis wordt voldaan. 3.5 Scholten Awater heeft verweer gevoerd tegen de vordering van B & C in de hoofdzaak. Het incident 4.1 De voorzieningenrechter overweegt het volgende terzake van de incidentele conclusie van B & C tot tussenkomst, subsidiair voeging. Het kenmerkende verschil tussen voeging en tussenkomst is dat een gevoegde partij geen zelfstandige, eigen vordering jegens de anderen instelt en een tussenkomende partij wel. B & C heeft weliswaar een eigen vordering jegens de RUG ingesteld, doch materieel komt deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter neer op afwijzing van de vordering van Scholten Awater, zodat geen sprake is van een zelfstandige, eigen vordering van B & C. Derhalve kan B & C slechts als gevoegde partij worden toegelaten. De voorzieningenrechter overweegt dat een gevoegde partij in eerste aanleg als procespartij wordt aangemerkt en uit dien hoofde in beginsel het recht heeft een rechtsmiddel aan te wenden tegen een in die procedure gewezen vonnis, zodat dit geen reden is B & C toe te laten om tussen te komen. Grossmann-verweer 4.2 Het meest verstrekkende verweer van de RUG - daarin gesteund door B & C - is dat Scholten Awater haar recht heeft verloren c.q. verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Daartoe hebben de RUG en B & C verwezen naar de inmiddels uitgebreide jurisprudentie in het spoor van het ook door B & C aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02. 4.3 In algemene zin overweegt de voorzieningenrechter omtrent de beweerdelijke gebrekkigheid van de door de RUG verstrekte informatie het volgende. De aanbestedende dienst dient zich in te spannen om aanbestedingsdocumenten duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, opdat enerzijds de inschrijvers de draagwijdte kunnen begrijpen en gelijk interpreteren, anderzijds de dienst in staat is de offertes naar behoren te beoordelen; een en ander is verwoord in het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie EG 29 april 2004, C-99/496). Uit het Grossmann-arrest en de mede daarop gebaseerde jurisprudentie volgt evenwel dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure, van een meedingende onderneming een pro-actieve houding mag worden verwacht: als deze inschrijver onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken signaleert in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dient hij daarin in dat stadium tegen op te komen. Van een inschrijver mag worden verwacht dat hij bezwaar maakt tegen de procedure of de daarin te hanteren gunningscriteria op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. Met dit een en ander staan aanbestedende dienst en mededingende onderneming in een zodanige relatie met elkaar dat zij beide, in het eigen belang en dat van de ander, voortdurend gespitst moeten zijn op het zo mogelijk verhelpen van onvolkomenheden. De potentiële inschrijver kan niet volstaan met een verwijzing naar de verantwoordelijkheid van de dienst voor goede informatievoorziening; bij die inschrijver berust - uiteraard - niet de verantwoordelijkheid om de aanbestedingsdocumenten op te stellen, maar wel degelijk de mede-verantwoordelijkheid om deze voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, op straffe van het later niet meer ontvangen worden in klachten die voortvloeien uit eigen onwetenheid. 4.4 Weliswaar is gebleken dat Scholten Awater een vraag (58) heeft gesteld omtrent de betekenis van 'symbolische prijs', doch waar voor Scholten Awater zich kennelijk - gelet ook op de in het onderhavige kort geding aan de orde gestelde punten - nog steeds onduidelijkheden voordeden, ondanks de door de RUG gegeven antwoorden, had het op de weg van Scholten Awater gelegen in een eerder stadium, te weten vóór de inschrijving, nadere actie te ondernemen. Scholten Awater heeft echter na de eerste nota van inlichtingen en vóór de inschrijving geen aanvullende vragen gesteld, geen nadere bezwaren aangevoerd en geen kort geding aanhangig gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken dat Scholten Awater haar inschrijving onder protest en/of voorbehoud heeft gedaan. 4.5 Indien over de betekenis van 'symbolische prijs' (nog) onduidelijkheid bestond voor Scholten Awater had het in het licht van het vorenoverwogene op haar weg gelegen vóór de inschrijving nadere actie te ondernemen. 4.6 Onder deze omstandigheden heeft Scholten Awater naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om over de door haar aangevoerde punten ná inschrijving alsnog te klagen. Inhoudelijk 4.7 In het licht van het vorenoverwogene deels ten overvloede, wordt thans ingegaan op de vraag of de zorgvuldigheidsnormen die een aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure moet hanteren, zijn geschonden. 4.8 De voorzieningenrechter stelt bij deze beoordeling voorop dat de ratio van elke aanbestedingsprocedure is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord. 4.8.1 Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. 4.9 Een ander uitgangspunt is dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium de economisch meest gunstige aanbieding een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve en transparante criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. 4.10 In rechtsoverweging 2.4. is reeds aangehaald dat in punt 7.13.2 (e) van het aanbestedingsdocument het volgende is vermeld: "Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro en negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de volgende zaken: > Er mag niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen worden ingeschreven; > Inschrijver mag geen gebruik maken van "price dumping" (abnormaal lage prijsaanbieding) en "predatory pricing"(het misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-verdrag); > Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningsystematiek." 4.11 Waar Scholten Awater heeft ingeschreven voor onderdeel G1.1 met een opslagpercentage van 0,1% en voor ieder afzonderlijk onderdeel van G1.2 met een prijs van € 0,01, heeft Scholten Awater derhalve ingeschreven met de laagst mogelijke prijs boven nul. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat - gelet op het algemeen taalgebruik - daarmee een symbolische prijs is geoffreerd. De voorzieningenrechter 5.1 wijst de vorderingen af; 5.2 veroordeelt Scholten Awater in de proceskosten, aan de zijde van de RUG tot op heden begroot op € 1.391,00, aan de zijde van B & C tot op heden begroot op € 1.391,00; 5.3 veroordeelt Scholten Awater in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Scholten Awater niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2012. type: js