ECLI:NL:RBGRO:2012:BY5975

RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 564999 VV EXPL 12-44 Vonnis in kort geding d.d. 6 december 2012 inzake [naam], wonende te Veendam, eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. J.S. Mennega, jurist bij FNV Bondgenoten, tegen [naam], h.o.d.n. [naam] Autoschade-herstel, wonende te Winschoten, gedaagde, hierna [B] te noemen, gemachtigde mr. D.S. Verkerk, jurist bij ARAG Rechtsbijstand. PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding (met producties) genoemde gronden heeft [A] gevorderd dat [B] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld: 1. tot het herstellen van het dienstverband tussen partijen binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen; 2. tot betaling van het gebruikelijke salaris ingaande de datum dat de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld; 3. tot tewerkstelling van [A] in zijn functie van autoschadehersteller op de gebruikelijke voorwaarden binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen; 4. tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, in alle redelijkheid vast te stellen op een bedrag van € 5.000,00; 5. tot betaling van de wettelijke rente over het sub 2 gevorderde vanaf de dag dat dit is verschuldigd; 6. in de kosten van de procedure. [B] heeft een conclusie van antwoord (met producties) ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2012. Partijen zijn met hun gemachtigden ter zitting verschenen. Voorts is de heer [C] ter zitting verschenen. Partijen hebben op de zitting hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet, [A] mede aan de hand van de door zijn gemachtigde opgestelde aantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht. Het vonnis is bepaald op heden OVERWEGINGEN De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten. 1.1 [B] houdt zich bezig met autoschadeherstel en restauratie van auto’s, motoren, fietsen en bromfietsen. 1.2 [A], geboren [eind 1973], is op 20 augustus 2007 in dienst getreden bij [B]. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van autoschadehersteller tegen een salaris van € 2.986,22 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 1.3 [B] heeft het UWV Werkbedrijf op 31 juli 2012 verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomsten met [A] en [C], een collega van [A], op te zeggen op bedrijfseconomische gronden. 1.4 Het UWV Werkbedrijf heeft deze toestemming verleend bij beschikkingen van 28 september 2012. 1.5 Bij brief van 28 september 2012 heeft [B] het dienstverband opgezegd met ingang van 1 november 2012. 1.6 Bij brief van 2 november 2012 heeft [A] aan [B] laten weten dat hij zich op het standpunt stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aangekondigd dat hij aanspraak zal maken op herstel van het dienstverband. 1.7 [C] heeft, voor zover hier van belang, het volgende schriftelijk verklaard: “ (…)Wat schetst mijn verbazing als op mijn 2e vakantiedag dhr. [B] bij mij thuis aanbelt en met de woorden komt: ik hoop dat ik wat wisselgeld voor jou bij mij heb. Ik begreep niet wat hij bedoelde en nodigde hem uit om binnen te komen. Dit was overigens de 1e keer dat hij bij mij thuis kwam. Na wat om de hete brij te hebben heengedraaid kwam het hoge woord eruit: hij wilde van dhr. [A] af (eigenlijk al een jaar geleden) maar dat zou zo niet lukken en daarom ging hij mij ontslaan om vervolgens direct daarna dhr. [A] te ontslaan. Maar met de belofte dat hij mij zodra alles achter de rug was weer zou aannemen. Er was echter 1 maar.. mijn functieomschrijving moest even veranderd worden ivm de afspiegelingsregeling. Hij had de papieren bij zich en zei dat het slechts een formaliteit zou zijn, zodat hij mij dan na een half jaar (of sneller) weer kon aannemen. Hij zou het heel fijn vinden als hij met een handtekening weg zou gaan, maar ik heb geweigerd (…) ” 1.8 De echtgenote van [C] heeft, voor zover hier van belang, het volgende schriftelijk verklaard: “ (…) Op 31 juli 2012 kwam de heer [B], de werkgever van mijn man [C], bij ons langs. Hij wilde mijn man een arbeidsovereenkomst laten tekenen die gedateerd was op 1 jaar geleden en met een andere functie erin, die mijn man helemaal niet heeft. Mijn man is autoschadehersteller, maar de heer [B] wilde hem een arbeidsovereenkomst als voorbewerker laten tekenen. Hij had deze overeenkomst nodig voor een ontslagprocedure om de heer [A] kwijt te raken. Als mijn man zou tekenen zou hij ook ontslagen worden en daarna weer opnieuw aangenomen worden. (…) ” Het standpunt van [A] 2.1 [A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat zijn arbeidsovereenkomst door [B] kennelijk onredelijk is opgezegd. Er is volgens hem strijd met het afspiegelingsbeginsel en tevens van een opzegging onder opgave van een voorgewende of valse reden. [B] heeft het UWV Werkbedrijf ten onrechte voorgehouden dat er correct is afgespiegeld door te stellen dat [C] beschouwd moest worden als voorbewerker/spuiter. [A], [C] en [D] verrichtten alle drie dezelfde werkzaamheden als autoschadehersteller. Afspiegeling had tussen deze drie medewerkers behoren plaats te vinden en dan hadden [C] en [D] in aanmerking voor ontslag moeten worden gebracht. [C] heeft verklaard dat [B] heeft medegedeeld hem bij het UWV Werkbedrijf te willen presenteren als voorbewerker/spuiter en [C] gevraagd daaraan zijn medewerking te verlenen. Het standpunt van [B] 3.1 Primair stelt [B] zich op het standpunt dat [A] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. De zaak is ongeschikt voor een beslissing in kort geding. Ten tweede heeft [A] volgens [B] geen spoedeisend belang nu financiële nood bij [A] ontbreekt. Ten derde kan het door [A] gestelde geen voorziening bij voorraad vereisen. Ten vierde dient de rechter bij het treffen van een voorlopige voorziening rekening te houden met het restitutierisico. Volgens [B] zullen de vorderingen van [A] in een bodemprocedure worden afgewezen en kunnen de onderhavige vorderingen derhalve niet worden toegewezen. 3.2 Subsidiair concludeert [B] tot afwijzing van de vorderingen. Het bedrijf van [B] verkeert in een slechte situatie. [B] kon niet anders dan een ontslagaanvraag indienen voor twee van zijn werknemers. UWV Werkbedrijf heeft, conform een marginale toetsing, vastgesteld dat er een bedrijfseconomische noodzaak bestond. Van de twee autoschadeherstellers ([A] en [D]) is [A] terecht voorgedragen voor ontslag. Dat [C] ook werkzaam was als autoschadehersteller is onjuist. Aan de verklaringen van [C] en zijn echtgenote kan geen enkele waarde worden gehecht. Na het vertrek van een voorbewerker/spuiter, de heer [E], is de functie van [C] feitelijk gewijzigd in voorbewerker/spuiter. De functies van voorbewerker/spuiter en autohersteller zijn niet onderling uitwisselbaar. Het UWV Werkbedrijf heeft geoordeeld dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast en het verweer van [A] verworpen. De arbeidsovereenkomst met [A] is derhalve op goede gronden opgezegd. 3.3 Indien en voorzover [A] ontvankelijk is en de kantonrechter tot het oordeel komt dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, heeft [B] geen plaats en werk om [A] opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarnaast is er gezien alle feiten en omstandigheden een verstoorde verhouding tussen partijen ontstaan. Voor het geval de kantonrechter de loonvordering zal toewijzen dient [A] zekerheid te stellen ter dekking van het restitutierisico. Voorts verzoekt [B] de kantonrechter de verplichting tot herstel van de dienstbetrekking te laten vervallen door het vaststellen van een afkoopsom, rekening houdend met de financiële situatie van [B]. Voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding ontbreekt elke grond en onderbouwing. 4.1 Het verweer van [B] dat de zaak ongeschikt is om in kort geding te beslissen wordt door de kantonrechter verworpen. De kantonrechter is van oordeel dat, binnen het beperkte kader van behandeling in kort geding, de feiten voldoende inzichtelijk zijn gemaakt voor het geven van een beslissing. 4.2 Anders dan [B] aanvoert, is de zaak voldoende spoedeisend om een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen. Voorts is genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de zaak een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist. De kantonrechter onderkent het bestaan van een restitutierisico, maar is van oordeel dat het belang van [A] meebrengt dat hij een bodemprocedure niet hoeft af te wachten. 4.3 Een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst verplicht de werkgever om op dezelfde voorwaarden en met dezelfde inhoud als de vorige opnieuw een arbeidsovereenkomst te sluiten. De kantonrechter is van oordeel dat een dergelijke vordering niet kan worden toegewezen in een voorlopige voorzieningen procedure. Het constitutieve karakter van een dergelijke beslissing verzet zich daartegen. De vordering van [A] om [B] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden afgewezen. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat bij wijze van voorlopige voorziening tewerkstelling kan worden bevolen. 4.4 Voor het treffen van een voorlopige voorziening is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van het dienstverband door [B] kennelijk onredelijk is. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden. 4.5 Vast staat dat het UWV Werkbedrijf [B] toestemming heeft gegeven de arbeidsovereenkomst met [A] op te zeggen. Bij de beoordeling van de wijze waarop de selectie van werknemers die moeten afvloeien tot stand is gekomen, komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan de beslissing van het UWV Werkbedrijf, zijnde bij uitstek de deskundige organisatie in dezen. Voormeld beginsel kan uitzondering lijden indien de beslissing tot toestemming van het UWV Werkbedrijf tot beëindiging van de dienstbetrekking in strijd moet worden geacht met een of meer fundamentele beginselen van een goede procesorde – bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor – of wanneer deze evident onjuist is, dan wel als na die beslissing nieuwe, voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden bekend zijn geworden. 4.6 [A] heeft de bedrijfseconomische noodzaak voor de twee door [B] ingediende ontslagverzoeken in deze procedure niet betwist. Hij stelt dat er door [B] niet goed is afgespiegeld en dat hem is gebleken dat [B] het UWV Werkbedrijf om de tuin heeft geleid door haar welbewust ten onrechte voor te houden dat [C] werkzaam was als voorbewerker/spuiter. [A] heeft bij de dagvaarding verklaringen overgelegd van [C] en diens echtgenote waarin zij stellen dat [B] voor de ontslagaanvragen als vermeld in rechtsoverweging 1.3 zich naar de woning van [C] heeft begeven en hem heeft gevraagd een arbeidsovereenkomst voor de functie van voorbewerker/spuiter te ondertekenen welke een jaar eerder was gedateerd, ten behoeve van de procedure bij het UWV Werkbedrijf. Ter zitting heeft [C] zijn verklaring nader toegelicht. Voorts hebben [A] en [C] de feitelijke werksituatie in het bedrijf van [B] geschetst. Zij hebben naar voren gebracht dat zij, alsmede [D], ieder exact dezelfde werkzaamheden verrichtten als autoschadehersteller. 4.7 De kantonrechter is van oordeel dat [B] de stellingen die [A] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [B] heeft erkend dat hij [C] thuis heeft bezocht, maar over hetgeen destijds is besproken, heeft [B] geen heldere verklaring kunnen geven. Voorts heeft [B] na de beschrijving van [C] over de feitelijke situatie ter plaatse slechts aangevoerd ‘het anders te zien’, maar zijn betwisting niet voorzien van enige onderbouwing. Ter zake van de door [A] en [C] uitgevoerde werkzaamheden, heeft [A] in zijn dagvaarding gesteld dat de werkorders die in de procedure bij het UWV Werkbedrijf naar voren zijn gebracht, zeer selectief zijn uitgezocht. Hoewel het UWV Werkbedrijf het aantal orders, ondanks het ook bij die instantie gevoerde verweer van [A] dat [C] moest worden aangemerkt als autoschadehersteller voldoende vond ter onderbouwing van het ontslagverzoek van [A], had het op de weg van van [B] gelegen zijn betwisting handen en voeten te geven door meer werkorders te tonen. Aan het argument van [B] dat dit kort geding zich daar niet voor leent, gaat de kantonrechter voorbij nu hij wel kans heeft gezien om een veelvoud aan andere stukken in het geding te brengen en hij niet heeft aangegeven waarom hij de werkorders niet zou kunnen tonen. 4.8 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is door [A] aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat [C] ten tijde van de ontslagaanvraag werkzaam was als autoschadehersteller. Dat betekent dat het afspiegelingsbeginsel op drie op dat moment in de uitwisselbare functie van autoschadehersteller werkzame personen, [A], [C] en [D], had dienen te worden toegepast. [B] heeft niet betwist dat [A] in dat geval niet voor ontslag had moeten worden voorgedragen. 4.9 Gelet op het voorgaande heeft [B] naar het voorlopig oordeel het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast. Niet gebleken dat daarvoor zwaarwichtige redenen bestonden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 onder d BW. Voorts is er sprake van een valse reden dan wel voorgewende reden voor de opzegging. Een dergelijke opzegging is derhalve kennelijk onredelijk. 4.10 De kantonrechter zal [B], gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, veroordelen tot tewerkstelling van [A] in zijn functie van autoschadehersteller op de gebruikelijke voorwaarden vanaf 10 december 2012. De verweren van [B] dat sprake is van een dermate verstoorde arbeidsverhouding dat terugkeer van [A] onmogelijk is en er onvoldoende werk is voor [A], zijn door [A] betwist. Voorts komen die omstandigheden voor rekening en risico van [B]. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom opleggen van € 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum als in het dictum vermeld. 4.11 Het door [A] gevorderde voorschot op schadevergoeding zal worden afgewezen. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom bestaat het belang –mede in verband met het restitutierisico– meestal alleen indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. De kantonrechter overweegt dat de omvang van het door [A] gevorderde voorschotbedrag in het geheel niet is onderbouwd en dat niet is gesteld dat de schade ten minste het beloop zal hebben van het bij wijze van voorschot gevorderde bedrag. De vordering zal derhalve worden afgewezen. 4.12 [B] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter: veroordeelt [B] om [A] vanaf 10 december 2012 te werk te stellen in de functie van autoschadehersteller op de gebruikelijke voorwaarden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [B] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 20.000,00; veroordeelt [B] tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 92,17 aan explootkosten, € 207,00 aan griffierecht en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, kantonrechter, en op 6 december 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: jc