ECLI:NL:RBHAA:2004:AR6700

RECHTBANK HAARLEM sector kanton, locatie Haarlem zaaknummer: 208247 datum vonnis: 1 december 2004 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER TE HAARLEM in de zaak van: de vennootschap naar het recht van Turkije KOJEN ENERJI ve OTOMASYON SISTEMLERI SANAYI TICARET LIMITED SIRKETI, te Istanboel, Turkije EISERES in conventie, VERWEERSTER in reconventie, hierna: Kojen, gemachtigde mr. P.E. Mazel, --tegen-- 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB B.V., te Rotterdam, mede filiaal houdende te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer hierna ook: ABB, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB ZANTINGH ENERGIESYSTEMEN B.V., te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, hierna ook: ABB Zantingh, GEDAAGDEN in conventie, EISERS in reconventie, gemachtigde mr. R.H.J. Cox. In conventie en in reconventie: 1. Het verloop van de procedure Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk-ken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen: - het door de kantonrechter tussen partijen gewe-zen en op 18 augustus 2004 uitgesproken vonnis en de daar-in ge-noemde stukken, - de aantekeningen van de griffier van de op 6 oktober 2004 ingevolge genoemd vonnis gehouden comparitie van partijen. In conventie: 2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1 De kantonrechter verwijst naar en neemt hierover hetgeen in het vonnis van 26 november 2003 in de hoofdzaak en in het vonnis van 18 augustus 2004 reeds is overwogen en beslist. 2.2 Na wijziging van haar eis vordert Kojen dat de rechtbank, sector kanton, bij vonnis geheel en al uitvoerbaar bij voorraad: a. ABB zal veroordelen tot betaling aan Kojen van €250.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2004 tot en met die der algehele voldoening; b. ABB zal veroordelen tot betaling aan Kojen van €339.850,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2004 tot en met die der algehele voldoening; c. ABB zal veroordelen tot betaling aan Kojen van €17.168,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2004 tot en met die der algehele voldoening; d. ABB zal veroordelen tot betaling aan Kojen van €5.000.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 januari 2004 tot en met die der algehele voldoening; e. ABB zal veroordelen tot betaling aan Kojen van €159.775,00 ter zake van provisies, alsmede tot betaling van de na 25 maart 2003 verschenen provisies te berekenen over het resterend aantal draaiuren als opgenomen in de respectieve “Volwartungsverträge”, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf de 31e dag na de dag waarop deze provisies verschuldigd werden tot en met de dag der algehele voldoening; f. voor recht zal verklaren dat nu ABB de overeenkomst heeft opgezegd zij jegens Kojen schadeplichtig is, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; g. voor recht zal verklaren dat Kojen recht heeft op de post-contractuele provisie als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW juncto § 6.4 van de overeenkomst en ABB zal veroordelen tot betaling van deze provisie aan Kojen binnen 31 dagen nadat zij opeisbaar zal zijn geworden; h. voor recht zal verklaren dat Kojen recht heeft op de klantenvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW en ABB zal veroordelen tot betaling van deze vergoeding aan Kojen binnen 31 dagen nadat der partijen overeenkomst is geëindigd. Tevens heeft Kojen een aantal vorderingen geformuleerd voor zolang de overeenkomst duurt. De kantonrechter verwijst voor die vorderingen hier kortheidshalve naar de conclusie van repliek in conventie tevens wijziging van eis in conventie. Ter zitting van 6 oktober 2004 heeft Kojen deze vorderingen ingetrokken, zodat de kantonrechter daar verder niet op in hoeft te gaan. 2.3 In het vonnis van 26 november 2003 is overwogen dat onduidelijk is gebleven waarom Kojen ABB Zantingh eveneens heeft gedagvaard. Nadien is dit niet duidelijker geworden. Hetgeen Kojen in een later stadium van de procedure hierover nog naar voren heeft gebracht is, gelet op het feit dat, zoals tussen partijen vaststaat, de agentuurovereenkomst na overname door ABB Ltd. van Zantingh Energiesystemen B.V. in 1998 en de oprichting van ABB stilzwijgend is voortgezet tussen ABB en Kojen, onvoldoende om aansprakelijkheid van ABB Zantingh te kunnen aannemen. De vorderingen tegen deze gedaagde zullen daarom worden afgewezen. De veroordeling tot betaling van €250.000,00 2.4 Kojen heeft het volgende aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd: § 10 van de overeenkomst tussen partijen geeft Kojen het recht het merk en logo van ABB te voeren. Van dit recht heeft Kojen sinds het begin van de samenwerking in ruime mate gebruik gemaakt. Dit veelvuldige gebruik was ABB niet alleen bekend, het is zelfs deels door haar gefinancierd op de voet van § 12 van de overeenkomst. Drie dagen voor een belangrijke beurs in Turkije ontvangt Kojen op 24 februari 2003 een uitdrukkelijk verbod op het gebruik van het logo “ABB”. Dit verbod gaat gepaard met de mededeling dat ABB, in strijd met § 11 van de overeenkomst, geen ondersteuning op de beurs zal geven en dat Kojen de kosten van de beurs zelf maar moet dragen. ABB schoot toerekenbaar tekort toen zij in februari 2003 van de ene dag op de andere dag Kojen het gebruik van het logo verbod. Dit is in de markt in Turkije niet onopgemerkt gebleven. Aan deze situatie is eerst in december 2003 (na het vonnis van 26 november 2003) een einde gekomen. Een schadevergoeding ter hoogte van €250.000,00 is op zijn plaats, mede gelet op de ontnomen kans producten te verkopen. Het gaat hier grofweg om een bedrag ter hoogte van de provisie voor Kojen over de verkoop van 1 WMC zonder dan wel met een beperkt “Vollwartungsvertrag”. 2.5 De kantonrechter oordeelt hierover als volgt: Ter comparitie is gebleken dat Kojen oorspronkelijk gerechtigd was het logo van ABB Zantingh te gebruiken. Bij de overname in 1998 heeft geen der partijen zich er rekenschap van gegeven dat door die overname een ander logo van belang werd, namelijk dat van ABB. Voldoende gebleken is dat Kojen gedurende een aantal jaren met medeweten van ABB het logo van ABB heeft gebruikt. De reden waarom ABB aan dit gebruik een einde heeft gemaakt is volgens haar gelegen in het feit dat de moedermaatschappij als rechthebbende op het logo in problemen zou kunnen geraken bij andere rechthebbenden op haar logo. Zoals in het vonnis van 26 november 2003 reeds is overwogen is dat een omstandigheid die voor rekening van ABB dient te blijven. Een en ander neemt niet weg dat ABB op een gegeven moment een einde aan dat gebruik kan maken door niet langer haar instemming daarmee te verlenen. Of dat onder de omstandigheden op gerechtvaardigde kon geschieden en/of is gebeurd, kan evenwel in het midden blijven. Dit onderdeel van de vordering moet namelijk reeds worden afgewezen omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat en tot welk bedrag Kojen schade heeft geleden ten gevolge van het verbod om het logo nog langer te gebruiken. De veroordeling tot betaling aan Kojen van €339.850,00 2.6 Kojen heeft het volgende aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd: ABB heeft in strijd met het bepaalde bij § 6 van de overeenkomst gehandeld door eenzijdig de hoogte van de provisie voor Kojen te bepalen. Kojen heeft uit dien hoofde nog recht op de volgende bedragen: a. Baydemirler II €140.479,00 b. Baxter I € 95.604,00 c. Mavi Jeans I €103.767,00 2.7 De kantonrechter oordeelt hierover als volgt: Voor de beoordeling van de stelling van Kojen is de tekst van § 6 van de agentuurovereenkomst doorslaggevend. Deze paragraaf luidt - voor zover hier relevant - als volgt: “Für die van Kojen nachweislich vermittelten Aufträge, welche die Kunden des Verkaufsgebietes direkt mit Zantingh abschliessen, erhält Kojen vom Zantingh den im § 6 Punkt 1 definierten Betrag (“Der Aufschlag für Kojen”). Das is die Differenz zwischen Auftragsvolumens (Angebote Summe) und Nettolistenpreis für die Türkei.” Ook hier wreekt zich dat beide partijen zich, bij de wisseling van de wacht en de stilzwijgende voortzetting van de agentuurovereenkomst, onvoldoende rekenschap hebben gegeven van het feit dat met netto prijslijsten werd gewerkt voor de berekening van de provisie van Kojen. Gebleken is dat er wel met een prijslijst is gewerkt. Onvoldoende weersproken is dat Zantingh inderdaad prijslijsten verstrekte. Ter comparitie is voorts gebleken dat door ABB aan Kojen CD-roms ter beschikking zijn gesteld ten behoeve van de verkoop. Niettemin kan een en ander niet tot toewijzing van dit onderdeel van de vordering leiden. Immers, Kojen heeft de hier gevorderde bedragen berekend aan de hand van de door Zantingh verstrekte prijslijst. Deze wijze van berekening gaat er ten onrechte aan voorbij dat als er al met prijslijsten gewerkt moet worden er dan toch in ieder geval met de lijsten van ABB gerekend moet worden. Kojen heeft nagelaten een dergelijke berekening te maken en in het geding te brengen. Gelet op hetgeen ABB heeft aangevoerd met betrekking tot de prijsstijgingen in de afgelopen jaren had het op de weg van Kojen gelegen de berekening op de juiste cijfers te baseren en niet op de oude lijsten van Zantingh. Nu zij dat niet heeft gedaan wordt de vordering om die reden afgewezen. De veroordeling tot betaling van €17.168,00 2.8 Kojen heeft het volgende aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd: ABB heeft erkend de volgende bedragen aan Kojen verschuldigd te zijn: a. Erak Olie I €3.058,00 b. Baydemirler I, II en III olie €1.310,00 c. Baxter I reparatie tijdens garantie €1.200,00 d. provisie gascompensatieinstallatie Baydemirler €4.000,00 e. beurskosten februari 2003 huur en stand €7.600,00 2.9 Ter zitting van 6 oktober 2004 heeft Kojen haar vordering ten aanzien van de bedragen €3.058,00, €1.310,0 en €1.200,00 ingetrokken. De kantonrechter hoeft daar dus nu niet verder op in te gaan. 2.10 De kantonrechter oordeelt over de resterende bedragen van €4.000,00 en €7.600,00 als volgt: Het bedrag van €4.000,00 heeft betrekking op provisie. Dit bedrag is door ABB niet weersproken, zodat het zal worden toegewezen. Het bedrag van €7.600,00 betreft door Kojen gemaakte beurskosten. De agentuurovereenkomst bepaalt daarover in § 5.6, dat onderdeel uitmaakt van de "Aufgaben von Zantingh" het volgende: "Die Kosten oder Teilkosten für jegliche von Zantingh zugestimmte Aktivitäten wie Publizität, Werbun, Veranstaltungen, Messe, Übersetzungen zu übernehmen." Volgens ABB was voor de onderhavige beurskosten geen toestemming door haar verleend, zodat de kosten volgens ABB niet voor vergoeding door haar in aanmerking komen. Tussen partijen is niet in geschil dat ABB in het verleden wel toestemming gaf voor beurskosten als de onderhavige. Kojen mocht er dus gerechtvaardigd op vertrouwen dat dit thans ook het geval was. ABB handelt daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid door 2 dagen voor de betrokken beurs aan Kojen mee te delen dat zij geen toestemming verleent. Op dat moment waren de kosten immers reeds gemaakt. De hoogte van het bedrag is niet bestreden. Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen. De veroordeling tot betaling van €5.000.000,00 2.11 Kojen heeft het volgende aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd: ABB heeft geen prijslijsten verstrekt. Daarnaast heeft ABB haar prijzen aanzienlijk verhoogd, te weten met 63%. De sanctie op de schending van deze verplichtingen en de verplichtingen uit de slotbepaling van de overeenkomst ligt vast in artikel 7:435 BW: Kojen heeft recht op een passende beloning in plaats van provisie, waarvan het realiseren door ABB onmogelijk is gemaakt. Naar het oordeel van Kojen dient deze beloning hoog te zijn: zo de handelwijze van ABB niet al te kwader trouw was, neigde zij in ieder geval daartoe. ABB wist immers dat Kojen van haar afhankelijk was, dat zij zeven werknemers in dienst had en toch maakte zij eenzijdig de werkzaamheden van Kojen praktisch gesproken onmogelijk. Een bedrag van minimaal €5.000,000,00 ligt in de rede. Als uitsluitend en rechtstreeks gevolg van de handelwijze van ABB zijn de volgende opdrachten niet doorgegaan: a. Atatek met een verkoopprovisie van €200.000,00 en provisie ter zake van het te sluiten “Vollwartungsvertrag” van €1.332.134,00; b. Altinmarka met provisies van €95.000,00 respectievelijk €509.665,00; c. Tanriverdi met provisies van €180.000,00 respectievelijk €1.019.330,00 en d. Baydermirler III met provisies van €180.000,00 respectievelijk €2.038.659,00. Naast deze opdrachten zijn nog talloze overeenkomsten niet tot stand gekomen als gevolg van de opstelling van ABB. Kojen schat het aantal misgelopen opdrachten alleen al voor het jaar 2002 op €23.255.000,00 In 2003 hebben relaties van Kojen voor €150.000.000,00 aan WKC’s gekocht. Hiervoor stond €35.000.000,00 op de door Kojen op verzoek van ABB opgestelde “hot customer list”. 2.12 De kantonrechter oordeelt hierover als volgt: Artikel 7:435 BW gaat uit van een recht op beloning van de handelsagent indien hij bereid is zijn verplichtingen na te komen of deze reeds is nagekomen, maar de principaal van de diensten van de handelsagent geen gebruik heeft gemaakt of in aanzienlijk geringere mate gebruik heeft gemaakt dan deze als normaal mocht verwachten. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor. Kojen heef dit onderdeel van de vordering immers gebaseerd op het niet verstrekken van prijslijsten en het verhogen van prijzen. Daarmee is niet gezegd dat ABB geen of in aanzienlijk geringere mate van de diensten van Kojen gebruik heeft gemaakt. Reeds hierom wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen. De veroordeling tot betaling van €159.775,00 ter zake van provisies, alsmede tot betaling van de na 25 maart 2003 verschenen provisies 2.13 Kojen heeft het volgende aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd: De provisieregeling komt erop neer dat Kojen recht heeft op 10% van de prijs tot DM16,40 per uur plus 100% van een eventueel hogere prijs. Per 25 maart 2003 stonden in dit verband de volgende bedragen in hoofdsom aan commissie open: a. Baydemir I €71.027,00 b. Baydemir II €35.828,00 c. Baydemir III €38.865,00 d. Erak I €14.035,00 Nadien hebben de WKC’s uiteraard doorgedraaid, maar ook ter zake van die bedragen heeft ABB Kojen nooit meer iets betaald, ook niet het door haar schuldig erkende. Op uitdrukkelijk verzoek van ABB heeft Kojen bij wijze van voorschot enige tijd gefactureerd op basis van DM2,37 per uur, waarbij haar verzekerd werd dat als het financiële tij voor ABB gekeerd zou zijn, zij het resterende deel zou ontvangen. Kojen heeft steeds duidelijk gemaakt dat het om voorschotten ging. 2.14 De kantonrechter oordeelt hierover als volgt: De stelling van Kojen is gebaseerd op het schrijven van Zantingh van 25 november 1997 waarin de door Kojen gestelde provisieregeling is vastgelegd. ABB heeft hiertegen aangevoerd dat na overneming van het contract met Kojen een nieuwe provisieregeling is overeengekomen. Ter staving van die stelling heeft ABB een brief van 18 oktober 1999 overgelegd, waaruit die nieuwe regeling zou blijken. Kojen stelt zich op het standpunt dat was afgesproken dat op basis van voorschotten zou worden gefactureerd. Voor die stelling is evenwel geen steun in de overgelegde producties te vinden. Om die reden zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. De verklaring voor recht dat ABB jegens Kojen schadeplichtig is 2.15 Kojen heeft het volgende aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd dat ABB schadeplichtig is nu zij de overeenkomst heeft opgezegd. Gesteld noch gebleken is echter dat ABB de overeenkomst heeft beëindigd zonder eerbiediging van haar duur en zonder inachtneming van de wettelijke of overeengekomen opzeggingstermijn, een en ander zoals vereist bijartikel 7:439 BW. Reeds om die reden moet dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. De verklaring voor recht dat Kojen recht heeft op de post-contractuele provisie als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW 2.16 Kojen heeft geen belang bij de verzochte verklaring voor recht, aangezien het recht op provisie uit de wet volgt en ABB dit recht ook niet heeft weersproken. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. De verklaring voor recht dat Kojen recht heeft op de klantenvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW 2.17 Dit onderdeel van de vordering moet reeds worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat de overeenkomsten als bedoeld in artikel 7:442 lid 2 BW nog aanzienlijke voordelen opleveren voor ABB. De proceskosten: 2.18 Omdat Kojen grotendeels in het ongelijk wordt gesteld dient zij de proceskosten te dragen. In reconventie: 3. De verdere beoordeling van het geschil 3.1 ABB heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Kojen jegens ABB schadeplichtig is en dat de rechtbank zal bepalen dat de schade dient te worden opgemaakt bij staat te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Kojen in de kosten van het geding. 3.2 ABB heeft - blijkens hetgeen namens haar ter zitting van 6 oktober 2004 is verklaard - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Omdat door Kojen gedurende 7 jaar geen service organisatie is opgebouwd, heeft ABB nimmer een concurrerende service kunnen aanbieden in Turkije. Nadat Kojen door ABB op haar verplichtingen is gewezen en verzocht is concretere actie te ondernemen om de verkoop van de WKC's te bevorderen, heeft Kojen daaraan geen gevolg gegeven. Aan herhaalde verzoeken van ABB aan Kojen om een plan van aanpak voor de verbetering van de verkoopresultaten te presenteren, is nimmer gehoor gegeven. Daardoor is de marktsituatie van ABB in Turkije eveneens verder verslechterd. De kwaliteit van de serviceorganisatie reikte niet verder dan de mogelijkheid eerstelijns-onderhoud te verrichten. Daarmee was Kojen niet eens in staat om het preventief onderhoud volledig te verrichten, laat staan het correctief onderhoud. De kwaliteit van de monteurs van Kojen was onvoldoende. Alle genoemde tekortkomingen zijn aan Kojen toe te rekenen, zodat zij daarvoor aansprakelijk is. De omvang van deze schade laat zich nog niet vaststellen en zal het nodige onderzoek vergen. 3.3 De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. § 4 van de agentuurovereenkomst bevat de volgende verplichting voor Kojen: "Kojen verpflichtet sich zu: 1. Die Verkauf und Service landesweit im Verkaufsgebiet mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen, in jeder Weise zu fördern, mit allen für das Produkt in Betracht kommenden Kunden Verbindungen anzubahnen und weiter auszubahnen. 2. (…) 10. Eine geeignete Vertriebs- und Service-Organisation, gemäss den Marktanforderungen zu unterhalten, das betreffende Fachpersonal zur Ausbildung zu den Zantingh Schulungsplatzen zu entsenden, wobei Termine und weitere Einzelheiten zwischen den Vertragspartnern von Fall zu Fall festzulegen sind. 11. (…)" 3.4 Deze verplichting van Kojen moet, zoals Kojen heeft aangevoerd, worden beschouwd in samenhang met de op basis van § 5 van de agentuurovereenkomst geldende verplichting voor ABB: "Aufgaben von Zantingh: 7. Bei Bedarf von Projekt zu Projekt einen Fachmann auf eigene Kosten zwecks technischer Unterstützung zur Verfügung zu stellen. 8. (…) 9. Bei Bedarf die Auftragsabwicklung wie Planung, Projektierung, Dimensionierung, Inbetriebnahme und Kaufabschluss zu übernehmen. 10. (…)" 3.5 In het licht van deze wederzijdse verplichtingen kan niet geconcludeerd worden dat het tot stand brengen van een serviceorganisatie de uitsluitende verplichting van Kojen was. Kennelijk hebben partijen bij de agentuurovereenkomst ook ten aanzien van dit aspect een situatie van overleg willen creëren afhankelijk van de behoeften van de markt. Dit geldt temeer nu de agentuurovereenkomst in § 7 voorziet in een onderlinge verdeling van de kosten van scholing van de monteurs van Kojen. Het had daarom op de weg van ABB gelegen meer concreet te stellen op welke onderdelen Kojen tekort is geschoten en daarbij te vermelden op welke wijze zij zelf aan haar onderhavige verplichting heeft voldaan. Dat heeft ABB in onvoldoende mate gedaan. Om die reden zal de vordering van ABB worden afgewezen. 3.6 ABB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter: In conventie: Wijst de vorderingen tegen ABB Zantingh af. Veroordeelt ABB om tegen behoorlijk bewijs van kwij-ting aan Kojen te betalen (€4.000,00 + €7.600,00 =) €11.600,00, te vermeerderen met de wette-lijke rente vanaf 14 januari 2004 tot aan de dag der alge-hele voldoening. Veroordeelt Kojen in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op €2.175,00 aan salaris voor de gemachtigde. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde. In reconventie: Wijst de vordering af. Veroordeelt ABB in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kojen begroot op €2.175,00 aan salaris voor de gemachtigde. Aldus gewezen door mr. F.J.P. Veenhof, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 1 december 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.