ECLI:NL:RBHAA:2005:AT5757

Zaaknr/rolnr: 95880/HA ZA 03-1164 Vonnisdatum: 18 mei 2005 48 VONNIS VAN DE RECHTBANK TE HAARLEM, ENKELVOUDIGE KAMER, in de zaak van: de commanditaire vennootschap C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING PALEISGRACHT, gevestigd te Amsterdam, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, advocaat mr. R.P. van Campen te Amsterdam, procureur mr. M. Middeldorp, -- tegen -- de vennootschap naar vreemd recht AZIMUT S.p.A., gevestigd te Viareggio, Italië, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, advocaat mr. J.W. Bruidegom te Rotterdam, procureur mr. H. Oomen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Paleisgracht respectievelijk Azimut. 1. De loop van het geding Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd: ? Het arrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 29 juli 2003 waarin de zaak (deels) naar deze rechtbank is verwezen; ? Het oproepingsexploit d.d. 13 augustus 2003; ? De conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van Azimut, met 9 producties; ? De conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van Paleisgracht, met 2 producties; ? De conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van Azimut, met 4 producties; ? De akte van Azimut, met 1 productie; ? De conclusie van dupliek in reconventie van Paleisgracht, met 2 producties; ? De nadere conclusie in conventie en in reconventie van Azimut, met 4 producties; ? De nadere antwoordconclusie in conventie en in reconventie van Paleisgracht. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast: a. Op 7 december 1999 heeft Rederij Zevenster B.V., destijds gevestigd te Zwolle, een bevrachtingsovereenkomst (“charterparty”) gesloten met Cigisped S.r.l, gevestigd te Genua, Italië, strekkende tot vervoer van een aan Azimut in eigendom toebehorend zeiljacht “AZ-68”. Cigisped trad daarbij op als expediteur, op eigen naam maar voor rekening van Azimut. Zevenster heeft het feitelijk vervoer opgedragen aan Paleisgracht. De charterparty bestaat uit twee delen, ‘part 1’ en ‘part 2’. Part 1 vermeldt als vrachtprijs DM 40.000,- en voorts onder meer een verwijzing naar de Hague Visby Rules. Voorts is bepaald dat ingeval van tegenstrijdigheid tussen part 1 en part 2, de eerste prevaleert. Part 2 van de charterparty bevat onder meer de volgende clausules: 2. The yacht to be loaded in the hold or on deck at shipowners discretion and to be insured by Charterers for loss of damage. 9. Indemnity Indemnity for non-performance of this charterparty, proved damages, not exceeding estimated amount of freight. b. Blijkens een door Paleisgracht aan Zevenster afgegeven “worldwide booking note” d.d. 17 december 1999 zouden onder de vervoersovereenkomst negen jachten, waaronder de “AZ-68”, naar IJmuiden worden vervoerd, vijf vanaf Genua en vier vanaf Palma de Mallorca (Spanje). De “worldwide booking note” verwijst naar de artikelen 26-37 van de aangehechte “Rider Clauses”. Artikel 27 van de Rider Clauses luidt: Yachts to be loaded on deck without liability for loss of or damage to the goods however caused and relevant B/L to be claused: “SHIPPED ON DECK AT SHIPPER’S RISK WITHOUT RESPONSIBILITY FOR LOSS OR DAMAGE HOWSOEVER CAUSED” Artikel 33 van de Rider Clauses luidt: Bills of Lading to be claused as follows: “ALL TERMS, CONDITIONS, EXCEPTIONS AND ANY ADDENDA THERETO OF THE GOVERNING BOOKING NOTE DATED AT AMSTERDAM ON THE 17 TH OF DECEMBER 1999 TO BE CONSIDERED AS INCORPORATED HEREIN, ANYTHING TO THE CONTRARY IN THIS BILL OF LADING NOTWITHSTANDING” c. Paleisgracht heeft aan Zevenster voor het vervoer van de “AZ-68” (alsmede van het tegelijkertijd geladen jacht Westerley Seahawk 35) van Palma de Mallorca naar IJmuiden een op 1 januari 2000 gedateerd cognossement (“worldwide services liner bill of lading”) afgegeven. Dit cognossement bevat de hiervoor onder b. weergegeven Rider Clauses. d. Op 1 januari 2000 is de “AZ-68” te Palma de Mallorca als deklading aan boord geladen van het m.s. “Paleisgracht”. De “AZ-68” is met behulp van scheepskranen aan boord van het m.s. “Paleisgracht” gehesen en op houten blokken op het dek geplaatst. Vervolgens zijn er aan weerszijden van de “AZ-68” aan het dek vastgelaste stalen schragen aangebracht en is het jacht verder vastgezet met spanbanden. e. ESIS International Inc. (“ESIS”) heeft in opdracht van Paleisgracht een “pre-loading survey report M-91668” opgemaakt over de belading van de “AZ-68” en het tegelijkertijd geladen jacht Westerley Seahawk 35. Dit op 20 januari 2000 opgemaakte rapport vermeldt als conclusie: No damages to the sailboats were noted during loading operations. The loading of the Azimut 68 Plus and Westerley Seahawk 35 was completed adequately and boats were properly stowed, secured, lashed and dunnaged despite the vessel’s high GM. f. Op 5 januari 2000 is de “AZ-68”, terwijl het m.s. “Paleisgracht” in internationale wateren voer, gaan schuiven op het dek waardoor het beschadigd is geraakt doordat het met een ander jacht in contact kwam. Toen pogingen om de “AZ-68” weer vast te zetten mislukten, heeft het m.s. “Paleisgracht” de West-Spaanse havenplaats Vigo aangelopen, waar de “AZ-68” op 7 januari is gelost. g. Beide partijen hebben experts ingeschakeld om de schade aan de “AZ-68” te onderzoeken. Voor Azimut trad op expertisebureau STB Italia S.r.l. (“STB”) en voor Paleisgracht trad ESIS op. De experts hebben hun onderzoek gezamenlijk verricht. h. Het expertiserapport van STB van 4 september 2000 concludeert: There is no doubt that the securing of the yacht (positioned on the Vessel’s weather deck) was totally unsafe for the following reasons: - Inadequate cradling of the yacht’s hull - Inadequate lashing of the yacht’s hull - Excessive GM value of the Vessel Due to the above causes the collapse of the yacht securing devices occured during the sea passage when the Vessel had to face normal weather conditions. To be pointed out that other yachts (loaded on the Vessel’s weather deck but secured on their respective and appropriate cradles) were undamaged. i. Het expertiserapport van ESIS van 16 oktober 2000 concludeert: Based on the above statements, we are led to believe that the cause of the damage shall be attributable to the bad weather experienced off west coastal waters of Portugal / Spain. j. Bij faxbrief van 17 maart 2000 heeft de (Italiaanse) advocaat van Azimut Paleisgracht aansprakelijk gesteld voor de schade aan de “AZ-68”. k. Naast de onderhavige procedure hebben partijen nog een tweetal procedures in het buitenland gevoerd ter zake van de schade aan de “AZ-68”. Azimut heeft bij de rechtbank te Vigo, Spanje en bij de rechtbank te Brisbane, Australië vorderingen tegen Paleisgracht ingesteld, conform haar reconventionele vordering in deze procedure; de procedure in Brisbane hield verband met een aldaar door Azimut op het m.s. “Paleisgracht” gelegd beslag. Beide procedures zijn inmiddels door partijen geroyeerd. l. Azimut heeft op of omstreeks 27 oktober 2000 onder een door haar terzake van de reis van de “AZ-68” afgesloten transportverzekering in het kader van de opgekomen schade van haar verzekeraar Ace Insurance S.A. een bedrag ad ITL 845.000.000.- (tegenwaarde € 436.407,-) ontvangen. Deze verzekeraar heeft Azimut last en volmacht gegeven om dit bedrag op eigen naam van Paleisgracht te vorderen. 3. Bevoegdheid en toepasselijk recht 6.1 De bevoegdheid van deze rechtbank om op basis van het EEX Verdrag (de op 1 maart 2000 inwerking getreden EEX Verordening is krachtens het overgangsrecht niet van toepassing) kennis te nemen van de vordering van Paleisgracht is door het gerechtshof te Arnhem vastgesteld. Ter zake van de vordering in reconventie is de rechtbank bevoegd ex artikel 6 sub 3 van het EEX Verdrag. 6.2 Partijen zijn het er over eens dat de wederzijdse vorderingen worden beheerst door de Hague Visby Rules (hierna: “HVR”), en in aanvulling daarop door Nederlands recht, met name de betreffende artikelen van Boek 8 BW. Vervaltermijn 6.3 Paleisgracht heeft zich er primair op beroepen dat de vordering van Azimut op grond van artikel 8:1712 BW en artikel 3 sub 6 HVR is vervallen, omdat deze niet binnen de in voornoemde artikelen bedoelde termijn van één jaar bij de bevoegde (Haarlemse) rechter aanhangig is gemaakt. Dit verweer faalt, waartoe het navolgende wordt overwogen. 6.4 Azimut heeft haar schadevergoedingsvordering bij dagvaarding van 17 november 2000 aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Vigo, Spanje. Een dag daarvoor had Paleisgracht (onder meer) de onderhavige vordering op Azimut (een verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk is voor de door Azimut gevorderde schadevergoeding) aanhangig gemaakt door Azimut bij dagvaarding van 16 november 2000 voor de rechtbank te Zwolle te dagvaarden. Onweersproken is dat Azimut daarvan ten tijde van de Spaanse dagvaarding onkundig was, omdat Paleisgracht de dagvaarding op de voet van artikel 4 sub 8 Rv. (oud) aan het parket te Zwolle had doen uitbrengen. De Spaanse rechter heeft vervolgens – in hoger beroep – besloten tot aanhouding van de zaak op basis van de destijds geldende litispendentie regeling (artikel 21 lid 1 van het EEG Executieverdrag; hierna: EEX). Partijen hebben de Spaanse procedure vervolgens geroyeerd nadat het Arnhemse Hof deze rechtbank bevoegd had verklaard terzake van de vordering van Paleisgracht. 6.5 De rechtbank gaat er vanuit dat, ware de Spaanse procedure niet geroyeerd, de rechtbank te Vigo zich, als “gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht”, onbevoegd zou hebben verklaard op grond van artikel 21 lid 2 EEX. Voorts neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de rechtbank te Vigo zich niet onbevoegd zou hebben verklaard, indien niet nadien was komen vast te staan dat Paleisgracht daags tevoren Azimut voor de Zwolse rechtbank had gedaagd. Weliswaar heeft Paleisgracht op dit punt aangevoerd dat de rechtbank te Vigo op basis van het “Alblasgracht” - arrest van het Europese Hof van Justitie ook in dat geval niet bevoegd zou zijn geweest, maar een dergelijke onbevoegdheidsexceptie is door haar kennelijk niet bij de rechtbank te Vigo ingeroepen; partijen zijn het er immers over eens dat Paleisgracht bij rechtbank te Vigo slechts een verzoek tot aanhouding ex artikel 21 lid 1 EEX heeft gedaan, in afwachting van de bevoegdheidsbeslissing van de Nederlandse rechter. Voorts staat vast dat de vordering bij de (onbevoegde) rechtbank te Vigo tijdig aanhangig is gemaakt, terwijl ten tijde van de conclusie van eis in reconventie in de onderhavige procedure de één jaars termijn van artikel 8:1712 BW en artikel 3 sub 6 HVR reeds lang verstreken was. 6.6 De rechtbank stelt voorop dat de aanhouding door de rechtbank te Vigo van de door Azimut aanhangig gemaakte zaak impliceert dat sprake was van een eerder in Nederland aanhangig gemaakte zaak tussen dezelfde partijen, die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, zulks op basis van ex artikel 21 lid 1 EEX. Dat wekt ook geen verbazing, omdat de schadevergoedingsvordering van Azimut gebaseerd was op de door haar gestelde aansprakelijkheid van Paleisgracht, die nu juist het onderwerp vormt van de door Paleisgracht gevorderde verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk is. 6.7 Artikel 8:1712 BW bepaalt - kort gezegd - dat de vervoerder in ieder geval van alle aansprakelijkheid met betrekking tot de vervoerde zaken is ontheven “tenzij een rechtsvordering wordt ingesteld binnen een jaar” na aflevering c.q. de contractuele afleveringstermijn. Artikel 3 sub 6 HVR bepaalt hetzelfde (“unless suit is brought within one year”). Dit brengt met zich dat de (verdrags)wetgever kennelijk het oog heeft gehad op een tijdig tegen de vervoerder in te stellen rechtsvordering. Daarmee dient zich de vraag aan wat de consequenties zijn wanneer een dergelijke rechtsvordering wel binnen de wettelijke termijn, maar bij een krachtens het EEX onbevoegde rechter wordt ingesteld. Met Paleisgracht is de rechtbank van oordeel dat zulks het intreden van verval in het algemeen niet zal kunnen voorkomen. Dat ligt evenwel anders wanneer, zoals in het onderhavige geval, de onbevoegdheid van de Spaanse rechter ex artikel 21 EEX slechts veroorzaakt wordt door een - binnen dezelfde wettelijke termijn - door de vervoerder voordien bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakte “spiegelbeeldige” rechtsvordering ter weerlegging van haar aansprakelijkheid. Een dergelijke situatie zal zich niet vaak voordoen, omdat normaliter een vervoerder niet snel het initiatief zal nemen om in rechte een claim te weerleggen die nog niet in rechte aanhangig is gemaakt. Het komt er feitelijk op neer dat voor antwoord wordt geconcludeerd voordat er is gedagvaard. Dat zulks in het onderhavige geval wel is geschied, is slechts te verklaren door de aan de vordering van Paleisgracht oorspronkelijk gekoppelde schadevergoedingsvordering terzake van de – gesteld – onrechtmatige beslaglegging op het m.s. Paleisgracht in Australië, die Paleisgracht inmiddels heeft ingetrokken vanwege de door het Arnhemse hof terzake uitgesproken onbevoegdverklaring van de Nederlandse rechter. Daarmee verschilt de onderhavige zaak dan ook essentieel van het door Paleisgracht genoemde arbitrale vonnis gepubliceerd in S&S 1972, 30. 6.8 De conclusie uit het voorgaande is als volgt. Nu door de vervoerder met de rechtsvordering ter weerlegging van haar aansprakelijkheid een geschil aanhangig is gemaakt (in de bewoording van artikel 21 lid 1 EEX) tussen dezelfde partijen, die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, leidt een redelijke verdrags- en wetsinterpretatie tot het oordeel dat rechtsvordering tegen de Paleisgracht geacht kan worden te zijn ingesteld met het aanhangig worden van de onderhavige zaak bij de rechtbank te Zwolle, en niet pas door indiening van de conclusie van eis in reconventie. Onrechtmatig handelen 6.9 Azimut heeft haar reconventionele vordering (en daarmee haar verweer in conventie) gebaseerd op de stelling dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de scheepsleiding / kapitein van het m.s. “Paleisgracht”, waarvoor Paleisgracht aansprakelijk is. Paleisgracht heeft onrechtmatig gehandeld door het zeiljacht AZ 68 onvoldoende te stuwen en vast te zetten op het dek van het m.s. “Paleisgracht”, zoals vastgesteld in het onder 2 h genoemde rapport van expertisebureau STB. Er is blijkens dat rapport sprake van grove stuwagefouten en het was roekeloos om de reis in het betreffende jaargetijde, waarin zeer slecht weer op de Atlantische Oceaan kort voordien al gegeven was, aan te vangen, aldus Azimut. 6.10 Paleisgracht heeft zich bij de betwisting van haar aansprakelijkheid met name beroepen op het onder onder 2 e genoemde “pre-loading survey report” van ESIS, waarin vermeld is dat “the boats were properly stowed, secured, lashed and dunnaged despite the vessel’s high GM”. 6.11 Bovengenoemde rapporten zijn zozeer met elkaar in tegenspraak dat (nadere) bewijslevering geboden is. De rechtbank zal daarom op de voet van artikel 150 Rv. Azimut belasten met het bewijs van haar stelling dat de scheepsleiding / kapitein van het m.s. “Paleisgracht” grove stuwagefouten heeft gemaakt bij het als deklading inladen van het zeiljacht “AZ 68” op 1 januari 2000 te Palma de Mallorca. 6.12 Azimut heeft bij haar bewijsaanbod een aantal personen genoemd die over de door haar gestelde grove stuwagefouten zouden kunnen getuigen. Naar de rechtbank begrijpt verblijven zij (merendeels) in Spanje, reden waarom Azimut verzocht heeft hen middels een rogatoire commissie in Spanje te doen horen overeenkomstig de bepalingen van het Haags Bewijsverdrag 1970. Inmiddels is met ingang van 1 januari 2004 de EG-Verordening Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EG-Bewijsverordening) van kracht geworden. Deze verordening is ingevolge haar artikel 1 van toepassing in burgerlijke en handelszaken wanneer onder meer het gerecht van een lidstaat het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten. Voorts bepaalt artikel 21 van de EG-Bewijsverordening dat deze verordening in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang heeft ten opzichte van onder meer het Bewijsverdrag 1970. Bij gebreke van een overgangsregeling moet er van uit worden gegaan dat de EG-Bewijsverordening directe werking heeft en derhalve van toepassing is op verzoeken die gedaan worden na inwerkingtreding van de verordening, ook al betreft het een verzoek in een - zoals in deze zaak - voordien reeds aangevangen procedure. 6.13 De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen, opdat Azimut kan aangeven wie zij als getuigen wil doen horen en in welke landen deze getuigen woonachtig zijn. Partijen zij verwezen naar de website van de EG die nadere informatie verschaft over de formaliteiten die aan een rogatoire commissie zijn verbonden: http://europa.eu.int/comm/justice_home/judicialatlascivil/html/takingevdocuments_nl.htm . Kort gezegd komt het erop neer dat de rechtbank het verzoek tot het horen van getuigen rechtstreeks aan het bevoegde gerecht dient te zenden, met gebruikmaking van het formulier A dat als bijlage bij de verordening is gevoegd. Uiteindelijk zal ook een door een beëdigde vertaler gewaarmerkte vertaling van de relevante stukken, waarbij opmerking verdient dat Azimut deze voor eigen rekening zal moeten verzorgen (welke kosten te zijner tijd deel kunnen uitmaken van de proceskosten.) Het verdient daarbij aanbeveling dat partijen in onderling overleg tot een gemeenschappelijke vraagstelling proberen te komen. beperking aansprakelijkheid tot de betaalde vrachtsom 6.14 Paleisgracht heeft met een beroep op clausule 9 van de charterparty van 7 december 1999, zoals weergegeven onder 2a, aangevoerd dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot de in die charterparty genoemde vrachtprijs ad DM 40.000,- . Dit verweer faalt, omdat het een beding betreft dat afwijkt van de aansprakelijkheidsbeperkingen in de HVR, waarnaar in ‘part 1’ van de charterparty - dat prevaleert boven ‘part 2’ - wordt verwezen. Paleisgracht heeft bij nadere antwoordconclusie (onder nr 24) op dit punt slechts aangevoerd dat als dat juist zou zijn de toepasselijkheid van de Hague Rules met zich zou brengen dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot 100 GBP per eenheid of stuk op grond van artikel 4 sub 5 van de Hague Rules. Nu evenwel niet de Hague Rules maar de HVR van toepassing zijn - die volgens de eigen stellingen van Paleisgracht tot een aansprakelijkheidsbeperking van 96.000 SDR zouden leiden - kan de rechtbank Paleisgracht in dit betoog niet volgen. 6.15 Overigens vervalt aan het verweer van Paleisgracht iedere betekenis ingeval Azimut mocht slagen in het haar nog op te dragen bewijs van de grove stuwagefouten die Azimut aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. uitsluiting aansprakelijkheid voor deklading 6.16 Paleisgracht heeft zich voorts beroepen op de dekladingclausule in de onder 2 b en c genoemde vervoersdocumenten. Paleisgracht heeft terecht aangevoerd dat zij krachtens artikel 8:364 BW deze met Zevenster overeengekomen bedingen ook tegen derden zoals Azimut kan inroepen. Dat de uitsluiting van aansprakelijkheid voor deklading in de charterparty van 7 december 1999 niet voorkomt is daarom niet van belang. De dekladingclausule zal haar in het onderhavige geval echter evenmin kunnen baten, indien Azimut mocht slagen in haar voornoemde bewijsopdracht.(vgl. Hof Den Haag 23-05-1995, S&S 1996,62) beperking van aansprakelijkheid ex artikel 4 sub 5a HVR 6.17 Ten aanzien van het beroep van Paleisgracht op de beperking van aansprakelijkheid van 2 SDR per kilo die artikel 4 sub 5a HVR haar geeft – zij berekent zulks bij dupliek in reconventie onder nr 34 op 96.000 SDR – geldt dat krachtens artikel 4 sub 5e HVR (evenals artikel 8:388 lid 5 BW) Paleisgracht zich niet op genoemd artikel kan beroepen wanneer bewezen is, dat de schade is ontstaan uit een handeling of nalaten van de vervoerder, geschied hetzij met het opzet schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dat brengt met zich dat dit punt zal worden aangehouden tot na de aan Azimut op te dragen bewijslevering van de door haar gestelde grove stuwagefouten. Overweging ex artikel 337 lid 2 Rv 6.18 Nu een aantal aan de rechtbank voorgelegde (rechts)vragen met het voorgaande zodanig is beantwoord dat tot bewijslevering kan worden overgegaan en voorzienbaar is dat dit een kostbare aangelegenheid kan worden, ziet de rechtbank redenen om op de voet van artikel 337 lid 2 Rv tussentijds appel open te stellen tegen dit vonnis. Azimut heeft daar ook - zij het geclausuleerd - bij dupliek in conventie / repliek in reconventie om verzocht en Paleisgracht heeft vervolgens aangegeven zich daar niet tegen te verzetten. Ter vermijding van misverstanden verdient opmerking dat het partijen uiteraard vrij staat met hoger beroep te wachten totdat eindvonnis zal zijn gewezen. De rechtbank: in conventie en in in reconventie: 7.1 Verwijst de zaak naar de rol van 29 juni 2005 voor akte aan de zijde van Azimut tot het doel als in r.o. 6.13 omschreven. 7.2 Stelt tussentijds hoger beroep open tegen dit vonnis. 7.3 Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, lid van voormelde kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 18 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.