ECLI:NL:RBHAA:2006:AX2007

vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 123399 / KG ZA 06-172 Vonnis in kort geding van 15 mei 2006 in de zaak van [[eiseres]], wonende te Heiloo, eiseres, procureur mr. S.I. van der Staal, advocaat mr. A.A. Aartse Tuijn te Alkmaar, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Wormerveer, gemeente Zaanstad, gedaagde, procureur mr. G. de Hoogd, advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum. Partijen zullen hierna [[eiseres]es] en de Bank genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [[eiseres]es] - de pleitnota van de Bank. Ten slotte is vonnis bepaald. [eiseres] is op 6 september 1996 gehuwd met J.W.J. [x] (hierna ook: “[x]”) met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. In 1997 heeft [eiseres] de woning aan het Groot Barlaken 39 te Heiloo (hierna ook: “de woning”) gekocht. Zij heeft daartoe op 31 oktober 1997 bij de Bank een hypothecaire lening opgenomen. Op 1 maart 2000 heeft [eiseres] een tweede hypothecaire lening bij de Bank opgenomen. Beide hypotheekaktes zijn verleden ten kantore van mr. R.H.M. van Baal, notaris te Krommenie. In beide hypotheekaktes worden [eiseres] en [x] gezamenlijk aangeduid als “de Schuldenaar” dan wel “de comparanten onder I. genoemd”. In de akte van 31 oktober 1997 worden [eiseres] en [x] voorts afzonderlijk aangeduid als “de Schuldenaar onder I.a. genoemd ”, respectievelijk “de Schuldenaar onder I.b. genoemd ”. Die hypotheekakte vermeldt tevens: “(…) De Schuldenaar onder I.a. genoemd verklaarde bij deze ten behoeve van de Bank het recht van hypotheek te verlenen tot een bedrag van (…) op elk van de navolgende goederen afzonderlijk voor de gehele som met rente en kosten: het woonhuis met berging, onder- en bijgelegen grond, erf, tuin en overige aanhorigheden aan het Groot Barlaken 39 te Heiloo (…); deze goederen tezamen met de hierna vermelde in pand te geven zaken, te noemen: “Verbondene”. (…) De Schuldenaar onder I.a. genoemd verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht aan de Bank te verlenen, in de eerste plaats tot zekerheid voor de voldoening van de geldlening en van al hetgeen de Schuldenaar uit hoofde van de in deze Akte vastgestelde overeenkomst aan de Bank schuldig is of zal worden, en voorts voor al hetgeen de Schuldenaar aan de Bank nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn, uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening courant en al of niet in het gewone bankverkeer; (…) Parate executie: - Indien de Schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek is verleend, is de Bank bevoegd het Verbondene geheel of gedeeltelijk in het openbaar ten overstaan van een notaris te doen verkopen. (…”) De hypotheekakte van 1 maart 2000 bevat deze zelfde passages, met dien verstande dat [eiseres] daarin wordt aangeduid als “de Schuldenaar onder I.b. genoemd ”. De akte van 1 maart 2000 bevat voorts de volgende passage: “(…) De comparanten onder I genoemd verklaarden: a. dat de hypotheekgever door de Bank is gewezen op- en bekend is met de risico’s, verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening; b. dat de hypotheekgever zich realiseert dat niet-nakoming door de schuldenaar van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de bank gebruik maakt van haar rechten uit deze hypotheek. (…)” Op 4 november 2004, 26 januari en 2 februari 2005 heeft de Bank met [x] overeenkomsten gesloten - een Ondernemers rekening courant krediet, een Privé-limiet Plus en een Flexibel krediet - uit hoofde waarvan hem kredietfaciliteiten werden verstrekt. Aangezien [x] niet aan zijn verplichtingen terzake had voldaan heeft de Bank bij brief van 26 augustus 2005 het Ondernemers rekening courant krediet opgezegd en [x] gesommeerd de schuld ad EUR 41.973, 54 vermeerderd met rente en kosten af te lossen. Bij brief van 7 november 2005 heeft de Bank [x] gesommeerd een ongeoorloofd debetsaldo op het Privé-limiet Pluskrediet ad EUR 26.680,14 vermeerderd met kosten aan te zuiveren. Bij brief d.d. 11 november 2005 heeft de Bank [eiseres] en [x] gesommeerd binnen veertien dagen de beide hypothecaire leningen en de drie aan [x] verstrekte kredieten af te lossen, bij gebreke waarvan op de voet van artikel 3: 268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot executoriale verkoop van de woning zou worden overgegaan. Bij beslissing van de rechtbank Alkmaar d.d. 7 december 2005 is [x] toegelaten tot de schuldsaneringsregeling ex artikel 284 en volgende van de Faillissementswet (Fw.). [eiseres] heeft aan haar verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire leningen altijd stipt voldaan. Inmiddels heeft de Bank bij de rechtbank Alkmaar een verzoek om verlof voor onderhandse verkoop van de woning ex artikel 3: 268 lid 3 ingediend. [eiseres] vordert - samengevat – dat de voorzieningenrechter de Bank op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de voorgenomen executie van de woning op grond van door [x] opgenomen leningen onmiddellijk, althans prompt na betekening van het te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden tot het moment dat zij over een veroordelend vonnis jegens [eiseres] persoonlijk beschikt. De Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. [eiseres] baseert haar vordering in de eerste plaats op de stelling dat de vordering van de Bank op [x], sinds hij tot de schuldsaneringsregeling (WSNP) is toegelaten, op de voet van artikel 301 Fw. is bevroren en dat executie daarom thans niet mogelijk is. In dit betoog kan [eiseres] niet worden gevolgd. Genoemd artikel is op de onderhavige situatie niet van toepassing omdat niet [eiseres], maar [x] tot de schuldsanering is toegelaten. Ingevolge het bepaalde in artikel 300 Fw. werkt de schuldsaneringsregeling niet ten voordele van medeschuldenaren. Andere personen die met de schuldenaar ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard voor schulden zijn verbonden kunnen niet van het van toepassing zijn van die regeling profiteren, noch daaraan anderszins rechten ontlenen. De omstandigheid dat [x] tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten staat er derhalve niet aan in de weg dat de Bank thans [eiseres] aanspreekt voor de schulden van [x] mede tot zekerheid waarvan [eiseres] hypotheek op de woning heeft verleend. Voorts meent [eiseres] dat de juridische figuur die de Bank aan de onderhavige parate executie ten grondslag legt in materieel opzicht te vergelijken is met die van de particuliere borgtocht. In dat verband beroept zij zich op artikel 7: 863 BW en stelt zij zich op het standpunt dat de Bank onrechtmatig jegens haar handelt, doordat zij doende is een nietige dan wel niet perfecte zekerheidstelling te executeren. Ook dit argument gaat niet op. [eiseres] heeft niet weersproken dat hier mede sprake is van een derden-hypotheek waarmee aan de Bank zekerheid werd verschaft voor het verhaal van, kort gezegd, al hetgeen [eiseres] en [x] aan de Bank op enig moment verschuldigd mochten blijken te zijn. Het zakelijk zekerheidsrecht van hypotheek dat in de wet afzonderlijk is geregeld in de artikelen 3: 260 en volgende BW is van een geheel ander karakter dan het persoonlijk zekerheidsrecht van borgtocht dat is geregeld in artikel 8: 850 en volgende BW. Die laatste bepalingen zijn op de onderhavige derden-hypotheek niet van toepassing. Artikel 8: 863 BW brengt daar geen verandering in. Tenslotte beroept [eiseres] zich op dwaling. Zij stelt dat zij bij het vestigen van het hypotheekrecht niet heeft overzien en er noch door de betrokken bankmedewerkers, noch door de notaris op is gewezen, dat het hier ging om een bankhypotheek waarbij ook de leningen die door de Bank aan de [x] verstrekt zouden worden onder de dekking van het door [eiseres] verleende hypotheekrecht op de woning zouden vallen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou zij, naar zij stelt, dat risico onaanvaardbaar hebben gevonden en niet met de desbetreffende clausule akkoord zijn gegaan. Ook dit betoog overtuigt niet. [eiseres] heeft niet betwist dat beide hypotheekaktes in concept aan haar zijn toegezonden. Die concepten bevatten ook de clausule die inhield dat zekerheid werd verschaft voor het verhaal van al hetgeen [eiseres] en [x] op enig moment aan de Bank verschuldigd mochten zijn. [eiseres] heeft daarvan dus kunnen kennisnemen en zij had zich desgewenst nader kunnen laten informeren. De aktes zijn verleden door notaris mr. van Baal. Indien [eiseres] omtrent de inhoud van de aktes zou hebben gedwaald, zou de notaris haar niet goed hebben voorgelicht. Dit nu is vooralsnog niet aannemelijk geworden, mede gezien de uitkomst van het kort geding dat [eiseres] tegen de notaris heeft gevoerd voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar. In het kader van die procedure heeft [eiseres] ook gesteld dat zij door de notaris onvoldoende is ingelicht over de risico’s die zouden kunnen voortvloeien uit de diverse hypotheekaktes. Die stelling werd door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 30 maart 2006 verworpen. Daar komt bij dat de akte van 1 maart 2000 de onder 2.4 aangehaalde clausule bevat die inhoudt dat [eiseres] en [x] expliciet verklaren bekend te zijn met het risico dat De Bank gebruik kan maken van haar rechten uit de hypotheekverlening indien [eiseres] en [x] hun verplichtingen jegens de Bank niet nakomen. [eiseres] heeft die akte ondertekend en de Bank kan haar daaraan houden. De omstandigheid dat in de offerte mogelijk niet was opgenomen (hetgeen niet is komen vast te staan) dat het hier ging om een bankhypotheek maakt het voorgaande niet anders. De slotsom van het voorgaande is dat de gevraagde voorziening zal worden geweigerd. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op: - vast recht EUR 248,00 - salaris procureur EUR 816,00 Totaal EUR 1.064,00 De voorzieningenrechter weigert de voorziening, veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op EUR 1.064,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2006.?