ECLI:NL:RBHAA:2006:AZ1820

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/3951

Uitspraakdatum: 9 oktober 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X v.o.f., gevestigd te Z,

eiseres,

en

P,

verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft met dagtekening 27 augustus 2002 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer 0000.00.000.F00.0000) ten bedrage van € 28.105 aan enkelvoudige belasting opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 14.052.

Na daartegen gemaakt bezwaar, door verweerder ontvangen op 3 september 2002 heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 30 juni 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 12.646.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 augustus 2005, ontvangen bij de rechtbank op 11 augustus 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 5 april 2006 een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2006 te Haarlem. Namens eiseres zijn daar verschenen haar vennoten A en B, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres mr. C. Namens verweerder is verschenen mr. D.

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

2.1. Eiseres is ondernemer in de zin van de omzetbelasting en voerde sinds haar oprichting in 1997 een groothandel in videocassettes, bulk consumer video’s, cd’s en aanverwante artikelen.

2.2. Eiseres heeft op haar aangiften september 1997 en november 1997 voorbelasting teruggevraagd op grond van twee facturen van de vennootschap E BV. Tot de stukken van het geding behoren twee facturen ten name van E B.V., met daarop - voorzover relevant - als volgt vermeld:

“(...)

factuurnr. 000000/00

factuurdatum. 04-09-1997

referentie. telefonisch

artikelkode omschrijving aantal prijs totaal

b CD b b 10000 dem.18,75 187500

totaal 187500

BTW 17,5over 32813

Totaal 220312,50 (...)”

en:

“(...)

factuur 000000/00 d.d. 071197

artikelkode omschrijving aantal prijs totaal

s CD s 6000 20,95 125700

totaal 125700

BTW 17,5 21997,50

Totaal 147697,50

Let op de valuta betreft DEM.

Leveringskonditie: Franko

Betalingskonditie: n.o.t.k. (...)”

2.3. Eiseres heeft terzake van de op de onder 2.2 aangehaalde facturen genoemde CD’s tevens facturen doen uitgaan naar F B.V. (hierna: F B.V.) en G B.V. (hierna: G B.V.), beiden gevestigd te Q. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres de CD’s heeft doen afhalen bij H GmbH te R (hierna: H GmbH).

2.4. In Duitsland is in 1999 een onderzoek aangevangen bij H GmbH, hetwelk onder meer heeft uitgewezen dat H GmbH ter zake van leveringen van cd’s aan de firma “I” in Portugal (hierna: I) ten onrechte het nultarief heeft toegepast. Nadat de Duitse belastingautoriteiten op 21 september 1999 een verzoek om inlichtingen heeft gedaan, is in Nederland een FIOD-onderzoek gestart bij F B.V., G B.V. en eiseres. Het FIOD-onderzoek is in juli 2000 afgerond.

2.5. Vervolgens is op 2 oktober 2000 bij eiseres een boekenonderzoek aangevangen. Hierbij is ten aanzien van de onder 2.2. genoemde facturen en de betaling daarvan als volgt geconstateerd:

“De eerste factuur van 4 september 1997 van DM 220.312,50 is grotendeels per bank in Duitse marken betaald (DM 188.900). Het bedrag werd rechtstreeks overgeboekt naar “H GmbH” in Duitsland (een zakenrelatie van X). Dit gebeurde op verzoek van de heer J. Als reden hiervoor zou hij opgegeven hebben dat hij betreffende partij had ingekocht bij H, en dat H eerst geld wilde ontvangen alvorens de goederen uit te leveren. De heer A kon niet aangeven hoe H de zaak vervolgens financieel met de heer J heeft afgehandeld.

(...)

De overige betalingen inzake de inkoop van de beide partijen CD’s zijn als volgt afgewikkeld:

18/11/97 f 160.000,- contant betaald

27/07/98 f 4.808,- verrekend met schuld aan reisbureau

22/10/98 f 13.000,- contant betaald

28/06/99 f 24.586,31 contant betaald

(...)”

2.6. Verweerder heeft eiseres bij brief van 1 juli 2002 in kennis gesteld van zijn voornemen na te heffen en daarbij een vergrijpboete ter hoogte van 50% van het na te heffen bedrag op te leggen. Verweerder heeft met dagtekening 27 augustus 2002 de onder 1 genoemde naheffingsaanslag, met 50% vergrijpboete opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder in verband met ‘undue delay’ ten tijde van de behandeling van het bezwaar de boete met 10% verminderd.

In geschil is of eiseres recht heeft op aftrek van de op de hierboven genoemde twee facturen ten name van E B.V. vermelde omzetbelasting alsmede de vergrijpboete.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Standpunten van partijen

Eiseres heeft ter zitting verklaard dat zij met het oog op de start van haar onderneming naam wilde maken in de branche. Om aan de wensen van een grote afnemer tegemoet te komen, heeft zij een voorstel van de heer K, een buurman op het bedrijventerrein waar eiseres haar onderneming voerde, overgenomen. Door de CD’s op papier te doen laten verhandelen volgens het (ABCD) schema: H GmbH - I in Portugal - E B.V. – eiseres, werd een rookgordijn opgetrokken om de herkomst van de CD’s te verdoezelen. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de ABCD-transactie slechts een ‘papieren’ ABCD-transactie tussen H GmbH, I, E B.V. en eiseres was, en dat de goederen niet daadwerkelijk geleverd werden. Deze papieren transactie was aldus opgezet om te voorkomen dat de herkomst van de CD’s zichtbaar was. Dit alles niet met het oog op belastingontduiking maar ten behoeve van de parallelimport. De opzet van het schema was aangeraden door de heer K. De heer J was contactpersoon voor E B.V. c.q. de heer K. Eiseres meent voorts onvoldoende inzage in de stukken te hebben gekregen op de wijze als bedoeld in artikel 67m Algemene wet inzake rijksbelasting en artikel 7:4, tweede lid Algemene wet bestuursrecht. Onduidelijk is of K/E de BTW heeft voldaan. Ter zitting heeft eiseres verklaard niet te weten of E B.V. de op de facturen vermelde BTW heeft voldaan.

Ten aanzien van de boete stelt eiseres dat nu er geen opzet was om de belastingdienst te benadelen, ook geen boete gerechtvaardigd is. Er is ook nauwelijks winst behaald met de gehele transactie. De BTW is immers gewoon voldaan c.q. betaald aan H GmbH (via de heer J). Tevens doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel en stelt dat vergelijkbare zaken met een 25% boete worden afgedaan. Tot slot dient de boete verminderd te worden op grond van het beginsel van undue delay.

Verweerder voert aan dat er helemaal geen ABCD-transactie was en dat de goederen door eiseres van H GmbH zijn gekocht. Dit blijkt uit het feit dat de betaling door eiseres is gedaan aan H GmbH onder vermelding van “Namens I” en dat de goederen direct aan eiseres zijn afgeleverd. Het bedrijf I heeft voorts verklaard de facturen van H GmbH te hebben terug gezonden en kan zich niet herinneren dat zij een partij CD’s heeft geleverd aan E B.V.. Toch heeft eiseres een factuur met alle doorslagen in haar administratie. Voor zover door verweerder is nagegaan worden deze feiten niet door eiseres weersproken. Het lijkt er dan ook op dat de schakel I - E nooit heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft naar de mening van verweerder ook niet aangetoond dat de ABCD-transactie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Eiseres wil inzage krijgen in alle stukken omtrent de heer K. Het doel hiervan is om aan te tonen dat deze aan zijn OB-verplichtingen heeft voldaan en dat zodoende aftrek bij eiseres wordt toegelaten. Eiseres heeft al inzage gekregen in haar eigen dossier (zie punt 9.2 beroepschrift en blz. 8 verweerschrift). Verweerder heeft aangegeven dat hij alle stukken waarop de naheffingsaanslag en boete zijn gebaseerd, heeft laten zien aan eiseres.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 9 oktober 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Polak, voorzitter, en mr. A.J. Roke en A. van Dongen in tegenwoordigheid van mr. L.H.W. Verdegaal, griffier.

Afschrift

verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.

5.1. Op de voet van artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) wordt op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen. Op de voet van artikel 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn wordt als levering van een goed beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.

5.2. Verweerder heeft aan eiseres voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de overgelegde facturen vermelde leveringen van CD’s van E B.V. naar eiseres daadwerkelijk hebben plaatsgehad.

5.3. De rechtbank acht, op grond van de feiten en omstandigheden en de verklaring van eiseres ter zitting dat de transactie tussen E B.V. en haarzelf deel uitmaakte van een zogenoemde papieren ABCD-transactie, aannemelijk dat sprake is geweest van schijnhandelingen, te weten een zogenoemde facturencarrousel die – althans met betrekking tot de in geschil zijnde factuur van E B.V. – niet is opgezet met de bedoeling om de macht om als eigenaar over de CD’s te beschikken over te dragen als bedoeld in artikel 5 van de Zesde richtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank moet worden geconcludeerd dat E B.V. de onderhavige CD’s niet heeft geleverd aan eiseres (Hoge Raad van 20 februari 2004, nr. 39 136). Daarmee ontvalt de basis aan de door eiseres op grond van desbetreffende facturen toegepaste aftrek van voorbelasting.

5.4. Ten aanzien van de vraag of eiseres in haar procespositie is geschaad doordat zij geen volledige inzage heeft gekregen in het gehele dossier van E B.V. en/of de heer K, zoals gesteld in het beroepschrift, oordeelt de rechtbank als volgt. Eiseres motiveert dat verzoek met de stelling dat de omzetbelasting wel betaald zou kunnen zijn door E B.V. en/of de heer K. In zijn verweerschrift heeft verweerder dienaangaande uiteenzettingen gegeven. De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de onderbouwde stellingen van verweerder dat noch van de heer K noch van E B.V. omzetbelasting is geheven over de in geding zijnde leveringen van CD’s, en dat zijn geheimhoudingsplicht in de weg staat aan verdergaande openbaarmaking van dossiers. De rechtbank oordeelt dat verweerder hiermee voldoende heeft aangetoond te hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 67m AWR en vermag, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar aanleiding van de stellingen van eiseres, niet in te zien dat het niet verstrekken van de belastinggegevens van K en/of E B.V. de procespositie van eiseres schaadt.

5.5. Eiseres is op 1 juli 2002 in kennis gesteld van het voornemen van verweerder om een vergrijpboete op te leggen ter hoogte van 50% van de na te heffen omzetbelasting. Deze boete is vervolgens – met inachtneming van het verzoek van eiseres zelf bij brief van 10 juni 2003 om de behandeling van het bezwaar te bevriezen - met 10% verlaagd in verband met de vertraagde afhandeling in de bezwaarfase. Gezien het voorgaande in onderlinge samenhang bezien met de onderscheiden fasen van de procesgang die zijn doorlopen binnen die totale termijn en het door eiseres gedane verzoek om bevriezing en de in het kader van de onder 5.4. aangehaalde verzoeken om inzage gevoerde correspondentie, is de rechtbank van oordeel dat de totale termijn van vier jaren die tot aan de schriftelijke uitspraak van de rechtbank zijn verstreken van vanaf het moment dat verweerder aan eiseres zijn voornemen tot het opleggen van de boete heeft medegedeeld niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn (undue delay) ingevolge het eerste lid van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

5.6. Eiseres beroept zich voorts op schending van het gelijkheidsbeginsel door verweerder bij het opleggen van de boete. Zij voert hiertoe aan dat in vergelijkbare gevallen een boete ter hoogte van 25% van het na te heffen bedrag wordt opgelegd. Verweerder heeft dit ontkend en heeft hiertegenover gemotiveerd aangegeven in welke zaken de 50%-boete is opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

6. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.