ECLI:NL:RBHAA:2011:BR6254

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Zaaknummers: AWB 10/1277, 10/1278 en 10/1279 Uitspraakdatum: 12 augustus 2011 Uitspraak in de gedingen tussen [X], wonende te [Z], eiser, gemachtigde: mr. O.G. van Laar en de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder. 1.1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 op 7 december 2007 een eerste navorderingsaanslag (aanslagnummer [NUMMER A]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.548.524 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 9.875 en daarbij onder meer € 1.231.205 aan loonheffing met de nagevorderde inkomstenbelasting verrekend. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag van € 473.540 aan revisierente in rekening gebracht. 1.1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 januari 2010 de navorderingsaanslag en de beschikking revisierente gehandhaafd en een verzoek om toekenning van een proceskostenvergoeding afgewezen. 1.2.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 op 25 juli 2008 een tweede navorderingsaanslag (aanslagnummer [NUMMER B]) IB/PVV opgelegd waarbij hij eerder verrekende loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) ten bedrage van € 1.231.205 navordert. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag van € 283.556 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 januari 2010 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en een verzoek om toekenning van een proceskostenvergoeding afgewezen. 1.3.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 op 19 september 2008 een aanslag (aanslagnummer [NUMMER C]) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 570.959 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 23.287. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag van € 34.642 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.3.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 januari 2010 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en een verzoek om toekenning van een proceskostenvergoeding afgewezen. 1.4. Eiser heeft tegen vorengenoemde uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. De rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de eerste navorderingsaanslag IB/PVV 2002 (H27) geregistreerd onder AWB 10/1277, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de tweede navorderingsaanslag IB/PVV 2002 (H28) onder AWB 10/1278 en het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de (definitieve) aanslag IB/PVV 2004 (H46) onder AWB 10/1279. 1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2011. Eiser is daar in persoon verschenen samen met zijn echtgenote [A] en bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. C. van Nieuwamerongen, mr. W.H. Bolderman en G.L.J. Bruurmijn. De beroepen zijn gelijktijdig behandeld met de beroepen van [A], bij de rechtbank geregistreerd onder AWB 10/1280, 10/1281, 10/1282 en 10/1283. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Eiser is geboren op 19 augustus 1946. Eiser is in algemene gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [A]. 2.2. Eiser is 100% aandeelhouder en werknemer van [BEDRIJF A] B.V. [BEDRIJF A] B.V. houdt 100% van de aandelen in [BEDRIJF B] B.V., [BEDRIJF C] B.V., [BEDRIJF D] B.V. en [BEDRIJF E] B.V. 2.3. [BEDRIJF A] B.V. en eiser hebben in december 1993 besloten om een voordien reeds geldende pensioenregeling tussen eiser en die vennootschap te wijzigen. Die wijziging is vastgelegd in een pensioenbrief van 22 december 1993. Deze bevat – voor zover van belang – de volgende bepalingen: “ARTIKEL 1: AANSPRAKEN OP PENSIOEN 1. De werknemer heeft aanspraak op een ouderdomspensioen. Het ouderdomspensioen gaat in op de eerste dag van de maand waarin de werknemer de 60-jarige leeftijd bereikt, te weten 1 september 2006, en eindigt op de laatste dag van de maand waarin de werknemer overlijdt. (…) ARTIKEL 10: SLOTBEPALINGEN 1. De in deze pensioenbrief vervatte regeling kan door de werkgever na overleg met de werknemer en alleen met wederzijdse instemming worden gewijzigd of ingetrokken. 2. De aanspraken zijn verleend onder de uitdrukkelijke veronderstelling dat deze betreffen aanspraken als bedoeld in artikel 11 van de Wet op de loonbelasting 1964, terwijl voorts de aanspraken uitsluitend zijn bedoeld als arbeidsbeloning. (…)” 2.4. Op 25 december 2002 is in [Z] een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [BEDRIJF A] B.V. gehouden. De notulen van deze vergadering vermelden, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) De voorzitter stelt voor om de arbeidsvoorwaarden van de heer en mevrouw [X & A], beiden in dienst van de vennootschap, te wijzigen. Voorgesteld wordt om de kennis die de heer [X] heeft verworven (…) eigendom te laten zijn van de vennootschap zodat de kennis te gelde kan worden gemaakt via de doorberekening aan andere ondernemingen. Voorts wordt voorgesteld om de salarissen aan te passen enerzijds in verband met voorgenoemde wijziging en anderzijds in verband met de gewijzigde marktomstandigheden en de winst van de onderneming die al sedert 1999 belangrijk stijgende is ten opzichte van de jaren daarvoor. De hiervoor genoemde winstontwikkeling is voor een zeer belangrijk deel te danken aan de creativiteit en het ondernemerschap van de heer [X] en de organisatie van de backoffice door mevrouw [A]. Op grond van het vorenstaande wordt voorgesteld om de salarissen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 te stellen op: - de heer [X]: € 160.000 per jaar, inclusief vakantietoeslag; - mevrouw [A]: € 120.000 per jaar, inclusief vakantietoeslag. De vergadering beseft dat door het bovenstaande een betrekkelijk zware last ontstaat door de aan te passen hoogte van de pensioenvoorziening. In verband hiermee verklaart de heer [X] dat hij bereid is om de pensioengerechtigde leeftijd uit te stellen tot zijn 62 jarige leeftijd, zodat de opbouw van de extra pensioenlast kan worden uitgesmeerd over twee extra dienstjaren en de opbouw als zodanig wordt verminderd doordat twee jaren minder pensioen behoeven te worden uitgekeerd. Het zelfde geldt voor wat betreft de pensioenleeftijd van mevrouw [A]. Met algemene stemmen besluit de vergadering de voorstellen goed te keuren. Aan de directie wordt opdracht gegeven om de voorstellen in overeenkomsten te verwerken.” 2.5. In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van [BEDRIJF A] B.V. is voor eiser een (extra) pensioenvoorziening opgenomen van € 1.129.471. Bij de berekening van dit bedrag is onder meer uitgegaan van een pensioenleeftijd van 62 jaar, een jaarsalaris van € 160.000 en een opbouwpercentage van 2,28883% over de periode tussen 1 januari 1978 en 25 december 2002. 2.6. Op 18 april 2003 is tussen [BEDRIJF A] B.V. en eiser een pensioenregeling getroffen en vastgelegd in een pensioenbrief. Volgens de regeling gaat het ouderdomspensioen in op 1 augustus 2008. 2.7. Aanvankelijk heeft verweerder aan [BEDRIJF A] B.V. een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd op grond van onzuiverheid van de pensioenaanspraak in 2002. In maart 2008 heeft verweerder deze naheffingsaanslag na bezwaar vernietigd, onder de overweging dat de naheffingsaanslag aan de verkeerde vennootschap was opgelegd, omdat [BEDRIJF B] B.V. de inhoudingsplichtige was. 3.1. In geschil is of de pensioenregeling van eiser in 2002 onzuiver is geworden en of verweerder de waarde van de pensioenaanspraak terecht op die grond in 2002 en 2004 in de heffing heeft betrokken. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of de revisierente over 2002 terecht en tot het juiste bedrag in rekening is gebracht. Voor 2002 is voorts nog in geschil of verweerder de bij de eerste navorderingsaanslag verrekende loonheffing terecht heeft nagevorderd. Ten slotte verschillen partijen van mening of in 2004 ter zake van het pensioenrecht meer inkomsten uit arbeid en enig resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen. 3.2. Eiser is van mening dat de pensioenregeling in 2002 niet onzuiver is geworden. Er is daarom geen reden de pensioenaanspraak in de heffing van IB/PVV te betrekken als onzuivere aanspraak in 2002 en 2004 en daarover in 2002 revisierente in rekening te brengen. Er is evenmin aanleiding het verschil tussen de waarde van het pensioenrecht op 1 januari 2004 en 31 december 2004 als resultaat uit overige werkzaamheden in de heffing te betrekken. Aangezien de verrekening bij de eerste navorderingsaanslag IB/PVV 2002 van loonheffing is gebaseerd op een bewuste standpuntbepaling van verweerder kan de loonheffing niet worden nagevorderd. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de belastingaanslagen en de beschikkingen revisierente en heffingsrente. 3.3. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de pensioenregeling in 2002 onzuiver is geworden omdat binnen vijf jaar voorafgaand aan de pensioeningangsdatum het salaris van eiser meer dan met algemene loonindexen is gestegen en deze salarisstijging bij de pensioenopbouw is meegenomen. Daarmee gaat het pensioen van eiser uit boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht. Op de tweede plaats voert verweerder aan dat de pensioenregeling na uitstel van de ingangsdatum, waardoor het overgangsrecht van 1999 niet meer voor de pensioenregeling geldt, niet tijdig is aangepast aan de nieuwe regels voor zuivere pensioenen. Op de derde plaats voert verweerder aan dat het loon van eiser in de jaren voor 2002 ongebruikelijk laag was, zodat over die diensttijd op grond van artikel 19 Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) geen pensioenaanspraak kan ontstaan. De pensioenaanspraak is daarom terecht in de heffing betrokken in 2002 evenals de pensioenaangroei in 2004. Voorts vormt het pensioenrecht in 2004 resultaat uit overige werkzaamheden omdat sprake is een (onzuivere) pensioenregeling in eigen beheer. De revisierente is op grond van artikel 30i van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) tot het juiste bedrag in rekening gebracht. Ten slotte is verweerder van mening dat de verrekende loonheffing terecht op grond van artikel 16, tweede lid, van de Awr is nagevorderd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. De rechtbank: - verklaart het beroep in zaak 10/1277 tegen de uitspraak op bezwaar over de 1e navorderingsaanslag IB/PVV 2002 (H27) gegrond; - vernietigt die uitspraak op bezwaar doch uitsluitend voor zover betrekking hebbend op de beschikking revisierente; - vernietigt de beschikking revisierente; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit; - verklaart de overige beroepen ongegrond; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.218,40; - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. de Hek, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. R. van Scharrenburg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2011. Afschrift verzonden aan partijen op: De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Pensioenaanspraak 2002 (H27) 4.1. Indien het oordeel luidt dat de pensioenregeling ook in en na 2002 als een ‘zuivere pensioenregeling’ kan worden aangemerkt, is het in beroep ingenomen standpunt tegen de navorderingsaanslag [NUMMER A] daaromtrent weliswaar juist, maar heeft dat, behoudens op de grondslagen, geen invloed op de hoogte van de eerste navorderingsaanslag. De verlaging van het belastbaar inkomen uit werk en woning geschiedt immers met een gelijktijdige verlaging van de (op de verlaging van het inkomen betrekking hebbende) verrekende loonheffing. Het beroep richt zich wat betreft het jaar 2002 daarom met name op de bij afzonderlijke beschikking in rekening gebrachte revisierente 2002. De beoordeling van de pensioenregeling is echter wel relevant voor het oordeel over de beschikking revisierente 2002, de tweede navorderingsaanslag en de aanslag 2004. Daarom zal de rechtbank allereerst beoordelen of de pensioenregeling in 2002 als een ‘zuivere pensioenregeling’ kan worden aangemerkt. 4.2. Het sedert 1993 door [BEDRIJF A] B.V. aan eiser toegekende pensioen, dat is ondergebracht bij [BEDRIJF B] B.V., is neergelegd in de pensioenbrief van 22 december 1993. In die pensioenbrief is in artikel 1.1 vermeld dat het ouderdomspensioen ingaat op de eerste dag van de maand waarin de werknemer de 60-jarige leeftijd bereikt, te weten 1 september 2006. Blijkens de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 25 december 2002 stelt de vennootschap aan eiser voor om het salaris van eiser met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 te stellen op € 160.000. Bij de pensioenopbouw over 2002 en de pensioenvoorziening zoals opgenomen op de balans van [BEDRIJF B] B.V. is het verhoogde salaris tot uitgangspunt genomen. Hieruit volgt dat de salarisverhoging tussen eiser als werknemer en de vennootschap als werkgever nog in 2002 is geëffectueerd, hetgeen eiser in wezen ook niet betwist. Eiser heeft tot aan de aandeelhoudersvergadering van december 2002 een jaarsalaris genoten van € 39.174 (1999), € 44.934 (2000), € 45.638 (2001) en oorspronkelijk € 46.230 (2002). Tot 25 december 2002 zijn bij de pensioenopbouw en de pensioenvoorziening die salarissen tot uitgangspunt genomen. Voorts is in de notulen vastgelegd dat eiser, kennelijk in zijn hoedanigheid van werknemer, zich bereid verklaart om de pensioengerechtigde leeftijd uit te stellen tot zijn 62-jarige leeftijd, zodat de opbouw van de extra pensioenlast kan worden uitgesmeerd over de twee extra dienstjaren en de opbouw als zodanig wordt verminderd doordat twee jaren minder pensioen behoeven te worden uitgekeerd. De afspraken hieromtrent zijn de vennootschap als werkgever en eiser als werknemer overeengekomen in de nieuwe pensioenbrief van 18 april 2003, waarin onder andere de pensioeningangsdatum is vermeld in overeenstemming met hetgeen in de notulen is vastgelegd. 4.3. Zowel verweerder als ook eiser zijn van mening dat de pensioenregeling van 22 december 1993 ook na de voorgestelde wijzigingen in de vergadering van aandeelhouders van 25 december 2002 tot 18 april 2003 van kracht blijft. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het salaris van eiser alsdan – in december 2002 - verhoogd is binnen een termijn van vijf jaar voorafgaand aan de pensioeningangsdatum van 1 september 2006. Een dergelijke verhoging en daarop gebaseerde pensioenopbouw maakt de pensioenregeling in 2002 onzuiver. Eiser daarentegen heeft gesteld dat de pensioenregeling van 22 december 1993 op 25 december 2002 weliswaar (nog) niet is gewijzigd, maar dat wel de pensioeningangsdatum twee jaar is uitgesteld. Het salaris van eiser is daarom niet verhoogd binnen een termijn van vijf jaar voorafgaand aan de pensioeningangsdatum, aangezien die datum nu juist is uitgesteld tot 1 augustus 2008, aldus eiser. 4.4. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat de destijds geldende pensioenregeling op 25 december 2002 nog geen wijziging heeft ondergaan. Voor een wijziging van een pensioenregeling is een wijziging van de pensioenbrief of de arbeidsovereenkomst noodzakelijk en volstaat niet de enkele vastlegging van voorstellen daartoe in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders, terwijl niet is gesteld of gebleken dat eiser in een dergelijke vergadering aan enige onderhandeling deelneemt in zijn hoedanigheid van werknemer van [BEDRIJF A] B.V. en dat die bijeenkomst tot wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen eiser als werknemer en de vennootschap als werkgever heeft geleid. Ondersteuning voor dit oordeel vindt de rechtbank in de slotbepalingen van de pensioenbrief van 22 december 1993 waarin is opgenomen dat de pensioenregeling alleen met wederzijdse instemming kan worden gewijzigd of ingetrokken. De pensioenregeling is, als tussen partijen dan niet in geschil, uiteindelijk gewijzigd met de ondertekening van de nieuwe pensioenbrief op 18 april 2003, welke regeling geheel in overeenstemming is gebracht met het op dat moment geldende hoofdstuk IIB van de Wet LB en waarin eveneens de gewijzigde pensioeningangsdatum is opgenomen. Nu de pensioenregeling niet is gewijzigd op 25 december 2002 kan de rechtbank eisers andersluidende standpunt dat de pensioenregeling van 22 december 1993 weliswaar van kracht blijft, maar de uitgestelde pensioeningangsdatum wel direct op 25 december 2002 is ingegaan niet volgen. 4.5. Onder die omstandigheden blijft tot 18 april 2003 de pensioenregeling van 22 december 1993 van kracht waarin de pensioeningangsdatum 1 september 2006 is vastgelegd. Dat betekent dat het salaris tot € 160.000 en de daarop gestoelde pensioenopbouw ultimo 2002 is verhoogd binnen een termijn van vijf jaar voorafgaand aan de pensioeningangsdatum. De vraag dient dan te worden beantwoord of een dergelijke loonstijging tot het oordeel moet leiden dat de pensioenregeling onzuiver wordt. Nu de pensioenregeling dateert van vóór 1 juni 1999 blijven daarop ingevolge artikel 38b Wet LB de artikelen 11, 11b, 11c en 11d Wet LB zoals die luidden op 31 mei 1999 van toepassing. Artikel 11, derde lid, aanhef en onder b, van de Wet LB (tekst tot 1 juni 1999) schrijft voor dat het pensioen niet uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met diensttijd en genoten beloning, als redelijk moet worden geacht. Artikel 10b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB) regelt met ingang van 1 juni 1999 dat pensioenopbouw volgens een eindloonstelsel over salarisstijgingen binnen vijf jaar voor de pensioeningangsdatum slechts is toegestaan tot 2 percent boven de gemiddelde loonindex voor de CAO-lonen en overigens slechts bij gangbare functiewijzigingen en gangbare leeftijdsperiodieken. Weliswaar is artikel 10b UBLB als gevolg van de toepassing van artikel 38b Wet LB op de pensioenregeling zoals die tot 18 april 2003 gold, niet rechtstreeks van toepassing, maar ook vóór invoering van artikel 10b UBLB werd een pensioenopbouw over salarisstijgingen van circa € 45.000 naar € 160.000 naar maatschappelijke opvattingen niet als redelijk beschouwd, hetgeen door verweerder is gesteld en gemotiveerd is toegelicht en door eiser feitelijk ook niet is weersproken. 4.6. Door de salarisstijging tot € 160.000 in zijn geheel mee te nemen in de pensioenopbouw is de pensioenregeling in 2002 onzuiver geworden en heeft verweerder de gehele aanspraak terecht op grond van artikel 11c van de Wet LB als loon uit vroegere dienstbetrekking in de belastingheffing betrokken tot een bedrag van € 2.367.702. Een bespreking van de andere door verweerder in dit verband opgeworpen verweren, kan achterwege blijven. Revisierente 2002 (H27) 4.7. Verweerder heeft revisierente in rekening gebracht op grond van artikel 30i, eerste lid, onderdeel a, Awr. Die met ingang van 1 januari 2001 ingevoerde bepaling verwijst naar de pensioenaanspraken die tot het loon worden gerekend ingevolge artikel 19b van de Wet LB. Zoals onder 4.5 is vastgesteld, is de pensioenaanspraak echter niet ingevolge artikel 19b van de Wet LB in de heffing betrokken, maar ingevolge 38b van de Wet LB in verbinding met artikel 11c van de Wet LB zoals laatstgenoemde bepaling tot 1 juni 1999 luidde. Bij de invoering van artikel 38b van de Wet LB op 1 juni 1999 is uitsluitend voorzien in overgangsrecht voor de bepalingen 11, 11b, 11c en 11d van de Wet LB. Het overgangsrecht voorziet er niet in dat artikel 30i, eerste lid van de Awr ook van toepassing is op pensioenaanspraken die ingevolge het zo-even genoemde artikel 11c tot het loon worden gerekend. Daartoe was, nu artikel 30i van de Awr destijds niet voorzag in het in rekening brengen van revisierente over ingevolge artikel 11c van de Wet LB belaste pensioenaanspraken, in de kennelijke visie van de wetgever ook geen aanleiding. De uitbreiding die het mogelijk maakte om revisierente in rekening te brengen over belaste pensioenaanspraken is ingevoerd bij de Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 216 (Veegwet Wet inkomstenbelasting 2001) en verwijst daarom uitsluitend naar artikel 19b van de Wet LB. Aangezien de bepaling directe werking heeft ziet deze weliswaar ook op dat moment reeds bestaande pensioenaanspraken die na 1 januari 2001 op grond van artikel 19b Wet LB onzuiver zijn geworden, maar dat gaat niet zo ver dat zij ook ziet op pensioenaanspraken die met toepassing van het overgangsrecht van artikel 38b ingevolge artikel 11c van de Wet LB zijn belast. Daarin heeft de wetgever met de enkele verwijzing naar artikel 19b van de Wet LB niet voorzien. Nu er geen rechtsgrond is voor het in rekening brengen van de in geschil zijnde revisierente van € 473.500 dient deze te vervallen en zal het beroep tegen de beschikking revisierente gegrond worden verklaard. Loonheffing 2002 (H28) 4.8. Verweerder heeft ter zake van bovengenoemde pensioenaanspraak over het jaar 2002 bij [BEDRIJF A] B.V. een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd ten bedrage van € 1.231.205. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 (H27) heeft verweerder de pensioenaanspraak bij het inkomen uit werk en woning geteld onder gelijktijdige verrekening van de bij [BEDRIJF A] B.V. nageheven loonheffing tot een bedrag van € 1.231.205. Nadien is gebleken dat de naheffing loonheffing is opgelegd bij de verkeerde inhoudingsplichtige. Weliswaar heeft [BEDRIJF A] B.V. als werkgever de pensioentoezegging aan eiser gedaan, maar de pensioenvoorziening is ondergebracht bij [BEDRIJF B] B.V. Daarop heeft verweerder de naheffingsaanslag vernietigd. Vervolgens wenst verweerder de zijns inziens daardoor bij eiser in de IB/PVV 2002 ten onrechte verrekende loonheffing na te vorderen (H28). Eiser heeft aangevoerd dat verweerder deze loonheffing niet meer kan navorderen aangezien hij een bewuste keus heeft gemaakt de belasting over de pensioenaanspraak niet na te vorderen bij eiser, maar na te heffen bij [BEDRIJF A] B.V. Op die rechtskeuze kan verweerder, zo begrijpt de rechtbank zijn standpunt, nadien niet meer terugkomen. Die opvatting van eiser berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van een keuze tussen navorderen in de inkomstenbelasting of naheffen in de loonbelasting is hier geen sprake. Immers, verweerder heeft zowel in de inkomstenbelasting als ook in de loonbelasting de pensioenaanspraak tot het loon gerekend. Het gaat hier uitsluitend om de verrekening van de loonheffing. De al dan niet juistheid van die verrekening wordt niet beïnvloed door de keuze waarop eiser doelt. Verweerder heeft de navorderingaanslag (H28) opgelegd op grond van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, van de Awr. Daarin is – voor zover van belang - geregeld dat navordering is toegestaan in alle gevallen dat een voorheffing ten onrechte of tot een onjuist bedrag is verrekend. Door het alsnog (moeten) vernietigen van de naheffingsaanslag loonheffing, staat vast dat bij de eerste navorderingsaanslag ten onrechte verrekening van loonheffing heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft de loonheffing daarom kunnen navorderen zoals hij heeft gedaan. Pensioenaanspraak 2004 (H46) 4.9. De aanspraken die in enig jaar op grond van een onzuivere pensioenregeling worden verkregen, dienen op grond van de artikelen 3.80 en 3.81 van de Wet IB 2001 in verbinding met artikel 10 Wet LB tot het loon te worden gerekend. De in artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Wet LB neergelegde zogenoemde omkeerregel is op dergelijke aanspraken immers niet van toepassing. Nu eiser geen gronden heeft aangevoerd tegen de hoogte van de door verweerder in dat verband in aanmerking genomen waarde van de verkregen aanspraak (de pensioenaangroei) en de rechtbank geen aanleiding ziet die berekening niet te volgen, heeft verweerder deze terecht op € 241.964 vastgesteld. Pensioenrecht 2004 (H46) 4.10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de pensioenaanspraak na het genietingsmoment weliswaar de loonsfeer verlaat, maar dat het pensioenrecht niet als bezitting overgaat naar box III, maar valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onder a, en onder ten 2º, van de Wet IB 2001, waarin – voor zover van belang – het volgende is bepaald: “2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt: a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld: (…) 2°. het sluiten van een overeenkomst van levensverzekering of het hebben van rechten uit een overeenkomst van levensverzekering waarbij de in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband als verzekeraar optreedt behoudens voorzover de uitkeringen uit die rechten anders in aanmerking zouden worden genomen als een periodieke uitkering of verstrekking als bedoeld in afdeling 3.5; ” Het pensioenrecht moet worden aangemerkt als een levensverzekering als bedoeld in artikel 3.117 Wet IB 2001 en artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf. Het pensioenrecht is na het verlaten van de loonsfeer - zoals verweerder terecht heeft aangevoerd – daarom een levensverzekering in de zin van artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onder a, en onder onder ten 2º, van de Wet IB 2001. Aangezien de latere uitkeringen niet belast zijn als een periodieke uitkering of verstrekking als bedoeld in afdeling 3.5 van de Wet IB 2001 is de in onderdeel a, onder 2º, opgenomen uitzondering niet van toepassing. 4.11. Nu eiser geen gronden heeft aangevoerd tegen de hoogte van het door verweerder in dat verband in aanmerking genomen resultaat uit overige werkzaamheden en de rechtbank geen aanleiding ziet die berekening niet te volgen heeft verweerder deze terecht op € 118.513 vastgesteld. 4.12. Tegen de beschikkingen heffingsrente heeft eiser geen afzonderlijke gronden aangevoerd, zodat ook het beroep daartegen faalt. 4.13. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep tegen de beschikking heffingsrente H27 gegrond te worden verklaard en de overige beroepen ongegrond. 5. Proceskosten De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.196 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 161 (tarief tot oktober 2009) en een wegingsfactor 1. Daarnaast 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De reiskosten van eiser voor het bijwonen van de eerste zitting worden begroot op € 22,40, zijnde de reiskosten per openbaar vervoer, tweede klasse.