ECLI:NL:RBLEE:2006:AX9597

Rechtbank Leeuwarden Sector civiel recht afdeling handelsrecht Korte Gedingen Uitspraak: 21 juni 2006 Kort-geding-nummer: 76653 / KG ZA 06-176 VONNIS van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van: de besloten vennootschap EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ TOLLEBEKERHOUT B.V., gevestigd te Heerenveen, eiseres, hierna te noemen: Tollebekerhout, procureur: mr. P. Tuinman, advocaat: mr. M.T. van Daatselaar te Noordhorn, tegen 1. de coöperatieve vereniging COÖPERATIEVE RABOBANK LEEUWARDEN E.O. U.A., zetelend te Leeuwarden, 2. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Utrecht, 3. de coöperatieve vereniging COÖPERATIEVE RABOBANK HEERENVEEN U.A., zetelend te Heerenveen, gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Rabobank, procureur: mr. R. Verdonk. PROCESGANG 1.1. Tollebekerhout heeft Rabobank in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 7 juni 2006. 1.2. Tollebekerhout heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren: I. bepaalt dat de termijn waarbinnen Rabobank executoriale verkoop ter hand dient te nemen en nadien met bekwame spoed dient uit te voeren gesteld dient te worden op drie werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; II. bepaalt dat indien Rabobank in gebreke blijft met het nemen van een aanvang van de executoriale verkoop binnen de gestelde termijn als genoemd onder I de executoriale verkoop kan worden voortgezet door Tollebekerhout in haar hoedanigheid van eerste beslaglegger op de betreffende onroerende zaken; III. Rabobank veroordeelt in de kosten van het geding. 1.3. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun raadslieden, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij Rabobank heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Tollebekerhout, met veroordeling van Tollebekerhout -uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van het geding. 1.4. Tollebekerhout heeft met goedvinden van Rabobank producties in het geding gebracht. 1.5. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De voorzieningenrechter doet heden uitspraak. RECHTSOVERWEGINGEN De vaststaande feiten In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand. 2.1. Tollebekerhout heeft in december 2001 van de familie [a] gekocht ca. 100 hectare grond gelegen te Meise (België). [b] is in een bemiddelende rol bij de aanschaf van deze gronden betrokken geweest en heeft Tollebekerhout ten aanzien van de door haar verkregen onroerende zaken gegarandeerd dat de bestemming van de betreffende gronden -zijnde agrarische grond- binnen vijf jaar naar woningbouw gewijzigd zou worden. Op basis van deze garantie is Tollebekerhout tot koop van de onroerende zaken overgegaan. 2.2. Tussen [b] en Tollebekerhout is op 14 december 2001 een koopovereenkomst gesloten, welke -voor zover hier van belang- als volgt luidt: ‘PREAMBULE in aanmerking nemende: - dat volgens mededeling van [b] te koop wordt aangeboden een landhuis met toebehoren en nabij gelegen percelen agrarische grond, staande en gelegen zoals omschreven in de aan deze overeenkomst gehechte verkoopbelofte, met uitzondering van het landhuis met 2 hectare en 1 hectare, aan partijen bekend, welke percelen een totale oppervlakte hebben van ongeveer 97 hectare (hierna te noemen: het verkochte) kosten koper; - dat volgens mededeling van [b] de bestemming van de hiervoor genoemde percelen agrarische grond zodanig zal kunnen worden gewijzigd dat op deze percelen woningbouw zal zijn toegestaan; - dat [c] op grond van de hiervoor genoemde mededelingen bereid is, onder hierna genoemde voorwaarden en zekerheden over te gaan tot aankoop van voormelde onroerende zaken; (…) Koopverplichting Artikel 2 Indien, nadat levering van het verkochte aan [c] heeft plaatsgevonden, volgens het inzicht van [c] op objectieve gronden het niet aannemelijk is dat de bestemming van de tot het verkochte behorende percelen agrarische grond binnen 5 jaar na bedoelde levering zodanig zal zijn gewijzigd dat op een substantieel gedeelte van deze percelen woningbouw zal zijn toegestaan, verplicht [b] zich onvoorwaardelijk om: - op eerste schriftelijke verzoek van [c] van haar aan te kopen de hiervoor bedoelde percelen agrarische grond voor een koopprijs van BFRS 135.000.000,-- kosten koper; - aan [c] te vergoeden hetzelfde rentepercentage hetwelk [c] aan financieringsrente betaalt over haar koopprijs van het verkochte, te berekenen over het door [c] in verband met de aankoop van het verkochte door haar betaalde bedrag van de koopprijs, welke rente zal worden berekend met ingang van de datum van levering van het verkochte aan [c] tot de datum van betaling door [b] van de hiervoor in dit artikel genoemde koopprijs. [c] zal [b] schriftelijk in kennis stellen van het niet aannemelijk zijn van bestemmingswijziging. In dat geval is [b] verplicht om uiterlijk 6 maanden na de datum van dagtekening van deze schriftelijke kennisgeving het verkochte zelf of door een derde, te betalen en binnen deze termijn af te nemen.' 2.3. Als gevolg van een Ministerieel Besluit d.d. 29 maart 2002 houdende voorlopige bescherming als landschap, en een daaropvolgend Ministerieel Besluit d.d. 13 juni 2003 houdende definitieve bescherming als landschap is er (thans) geen woningbouw op de betreffende gronden toegestaan. Dit is voor Tollebekerhout aanleiding geweest om [b] bij brief van 10 mei 2002 te verzoeken om -conform de overeenkomst van 14 december 2001- over te gaan tot afname van de gronden op de overeengekomen voorwaarden. [b] is echter niet tot afname van de gronden overgegaan. 2.4. Aangezien afname van de gronden door [b] uitbleef, hebben partijen op 16 juni 2005 een ontmoeting gearrangeerd ten kantore van de accountant van [b], de heer [d] te Joure. Deze ontmoeting heeft geleid tot een nadere overeenkomst in het kader van de nakoming van de overeenkomst van 14 december 2001. Vorenbedoelde nadere overeenkomst luidt -voor zover ten deze van belang- als volgt: '[b] verklaart hierbij zonder dat gerechtelijke tussenkomst nodig is onvoorwaardelijk en direct opeisbaar aan de medeondergetekende schuldig te zijn 5,5 miljoen euro plus kosten vanaf 1.1.2005 voor de overname van circa 96 ha. grond in Meise, die eigendom is van Expl.mij. Tollebekerhout B.V. [b] zal deze schuld voldoen door overname van de bankschuld en vrijwaart hierbij Atrecht Holding B.V., Atrecht Investment B.V., Expl. mij. Goutum-Zuid B.V., Kickersbloem III B.V., Expl. mij. Tollebekerhout B.V. en A.N. [c] voor iedere verplichting aan de bank. [b] staat er voor in dat de bank binnen twee weken na heden aan de genoemde debiteuren een schriftelijke ' vrijwarings' verklaring afgeeft met de inhoud die Expl. mij. Tollebekerhout B.V. zal aangeven. Zodra de genoemde verklaring van de bank is ontvangen wordt deze overname van de bankschuld als gedeeltelijke voldoening door [b] van zijn verplichtingen aangemerkt. Het restant van één miljoen euro plus wettelijke rente mag [b] in twee termijnen betalen: een half miljoen euro binnen een week na heden en het restant uiterlijk op 15 juli 2005 doch niet later dan de dag waarop de boerderij in Virelles is verkocht. Zodra [b] aan zijn verplichtingen heeft voldaan wordt de grond aan hem overgedragen, dan wel worden de certificaten van de aandelen in Expl.mij. Tollebekerhout B.V. aan hem overgedragen. [b] geeft door ondertekening hiervan hiermee tevens opdracht aan notaris [f] te [woonplaats] om de aandelen te certificeren. (….) Onverminderd het voorgaande wordt het huis, nadat [b] aan zijn verplichtingen heeft voldaan, aan hem teruggeleverd. [b] verklaart hierbij tevens geen enkele vordering op zijn wederpartij te hebben. Deze wordt hierbij geacht aan haar leveringsplicht van de grond te hebben voldaan. De gevolgen van een eventueel tijdsverloop tot de datum waarop [b] aan al zijn verplichtingen heeft voldaan komen uitsluitend en alleen voor zijn rekening en risico.' 2.5. [b] heeft geen uitvoering gegeven aan de nadere overeenkomst van 16 juni 2005. 2.6. De rechtbank Leeuwarden heeft [b] bij vonnis van 25 januari 2006 veroordeeld tot betaling aan Tollebekerhout van een bedrag van € 5.500.000,- met rente, en voorts bepaald dat Tollebekerhout na betaling van genoemd bedrag onvoorwaardelijk is gehouden mee te werken aan de overdracht van de desbetreffende onroerende zaken ten overstaan van een door [b] aan te wijzen notaris. Tegen dit vonnis heeft [b] hoger beroep ingesteld. 2.7. Om het vonnis van 25 januari 2006 te kunnen executeren heeft Tollebekerhout op 26 januari 2006 executoriale beslagen gelegd op onroerende zaken van [b]. Daarnaast heeft Tollebekerhout op 2 februari 2006 op de gehele veestapel te Wergea en Ureterp executoriaal beslag gelegd. Volgens het exploit van beslaglegging zou op 10 februari 2006 worden overgegaan tot executoriale verkoop van de veestapel. Tollebekerhout heeft het beslag op de onroerende zaken van [b] overbetekend aan hypotheekhouder Rabobank. 2.8. Op 7 februari 2006 hebben ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank een tweetal kort gedingen plaatsgevonden, welke uiteindelijk hebben geresulteerd in een minnelijke regeling, die er –kort samengevat- op neerkomt dat [b] aan Tollebekerhout een bedrag van € 5.250.000,- zal betalen, waarbij hij de keuze heeft om daarvoor de onbelaste gronden geleverd te krijgen of de gronden geleverd te krijgen middels overdracht van de aandelen in Tollebekerhout, waarbij Tollebekerhout ervoor zorgdraagt dat de gronden onbelast zijn. Aan [b] is een termijn gegeven om voormelde keuze te maken en daarop gerichte uitvoeringshandelingen te verrichten en te voltooien. Voorts zijn partijen overeengekomen dat na c.q. gelijktijdig met betaling van het bedrag van € 5.250.000,- en verlening van een zekerheidsrecht door [b] middels het verlenen van een recht van tweede hypotheek op de beslagen onroerende zaak alle gelegde beslagen, waaronder die op de veestapel, komen te vervallen. 2.9. [b] heeft bedoelde keuze niet gemaakt en is evenmin tot betaling van het bedrag van € 5.250.000,- overgegaan. 2.10. Rabobank heeft op 8 februari 2006 ex artikel 509 Rv de executie van de onroerende zaken van [b] overgenomen van beslaglegger Tollebekerhout. 2.11. Tollebekerhout heeft bij exploit van 13 maart 2006 nogmaals de executoriale verkoop van de veestapel aangezegd. Volgens dit exploit zou op 20 maart 2006 tot verkoop worden overgegaan. 2.12. Onder [b] zijn de navolgende derdenbeslagen ten laste van Tollebekerhout gelegd: - executoriaal beslag door de Belastingdienst voor Vlaanderen op 2 december 2005; - conservatoir beslag door Bank Bercoop voor € 5.700.000,- op 16 februari 2006; - executoriaal beslag door Bank Bercoop voor € 5.700.000,- op 27 februari 2006; - conservatoir beslag door de curatoren van Kickers Bloem III B.V. voor € 425.000,- op 2 maart 2006; - executoriaal beslag door de Belastingdienst voor € 203.504,- op 9 maart 2006. 2.13. Op 17 maart 2006 hebben ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank wederom een tweetal kort gedingen plaatsgevonden, tussen [b]/de maatschap T&G&F&M [b] aan de ene kant en Tollebekerhout aan de andere kant. Bij vonnis van 22 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter -voor zover hier van belang- beslist dat: - het ten laste van [b] op de veestapel van de maatschap gelegde executoriale beslag wordt opgeheven; - het Tollebekerhout op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per keer verboden is om verdere executiemaatregelen te nemen uit hoofde van het vonnis van 25 januari 2006. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen: 'Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 1.8. gememoreerd zijn tussen partijen in februari 2006 bij deze rechtbank ook al kort geding procedures aanhangig geweest, die -eveneens- betrekking hadden op de aangevangen executie door Tollebekerhout van voormeld vonnis (bedoeld wordt: het vonnis van 25 januari 2006, toevoeging voorzieningenrechter). Die procedures zijn geëindigd met een door partijen opgestelde en getekende vaststellingsovereenkomst. Die vaststellingsovereenkomst moet voor wat betreft de daarin opgenomen wederzijdse verplichtingen geacht worden in de plaats te zijn getreden van meergenoemd vonnis en levert -net als dat vonnis- een executoriale titel op. Bij niet-nakoming door [b] van zijn betalingsverplichting kan èn dient Tollebekerhout derhalve executiemaatregelen te nemen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en kan zij niet meer terugvallen op het vonnis van 25 januari 2006, te minder nu in de vaststellingsovereenkomst ook is vastgelegd dat die overeenkomst niet voor ontbinding vatbaar is.' - het Tollebekerhout niet is toegestaan om de executie van de door haar beslagen onroerende zaken over te nemen van Rabobank. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voorshands niet gebleken was dat Rabobank als hypotheekhouder in gebreke was gebleven om de executie met redelijke spoed voort te zetten en dat zo, er wel sprake zou zijn van een dergelijk in gebreke blijven van Rabobank, voor het overnemen van de executie een verzoek tot termijnstelling aan Rabobank vereist is. Een dergelijk verzoek is er niet geweest. 2.14. Bank Bercoop, de hypotheekhouder van Tollebekerhout, heeft het faillissement van laatstgenoemde aangevraagd bij de rechtbank te Zutphen. De behandeling van de faillissementsaanvraag vindt plaats op 8 juni 2006 te 09.30 uur. Het standpunt van Tollebekerhout 3.1. Tollebekerhout stelt dat Rabobank na het overnemen van de executie op 8 februari 2006 in gebreke is gebleven om de executie met redelijke spoed voort te zetten. Om die reden dient aan Rabobank een termijn te worden gesteld, inhoudende dat binnen drie werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een executoriale verkoop dient te worden geëntameerd. 3.2. Voorts verzoekt Tollebekerhout de voorzieningenrechter te bepalen dat indien de hiervoor genoemde termijn wordt overschreden Tollebekerhout als eerste beslaglegger de executie mag voortzetten. Het standpunt van Rabobank 4.1. Rabobank voert tot haar verweer allereerst aan dat Tollebekerhout de verkeerde rechtsingang heeft gevolgd voor de door haar gewenste termijnstelling aan Rabobank. Op grond van artikel 545 Rv is de voorzieningenrechter weliswaar bevoegd om van een verzoek tot termijnstelling kennis te nemen, maar het betreft hier een verzoekschriftprocedure en geen dagvaardingsprocedure. Gezien het voorgaande dient Tollebekerhout in haar verzoek tot termijnstelling niet-ontvankelijk te worden verklaard. 4.2. Volgens Rabobank is het redelijkerwijs onmogelijk dat de verzochte voorziening, welke de executie van het onroerend goed van [b] beoogt, zal zijn afgewikkeld binnen de termijn dat over de door Bank Bercoop tegen Tollebekerhout ingediende faillissementsaanvraag zal moeten worden beslist. De gevraagde voorziening kan zich dan ook niet realiseren binnen de gegeven spoedeisende termijn. Rabobank stelt daarom dat Tollebekerhout geen belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. 4.3. Indien de voorzieningenrechter aan de hiervoor vermelde verweren voorbij zou gaan, wijst Rabobank erop dat er in kort geding een afweging van de belangen van partijen dient plaats te vinden. 5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht. 5.2. Op grond van artikel 509 Rv kan de hypotheekhouder de executie van een lager gerangschikte schuldeiser, zoals een schuldeiser die executoriaal beslag heeft gelegd, overnemen. Dat Rabobank in het onderhavige geval aldus bevoegd was om de executie van Tollebekerhout -als partij die executoriaal beslag had gelegd- over te nemen, staat tussen partijen niet ter discussie. Evenzeer bestaat er geen verschil van mening tussen partijen dat Rabobank hierna de aanzegging van de overname van de executie heeft gedaan op de wijze zoals artikel 544 Rv voorschrijft. 5.3. Artikel 545 Rv geeft een regeling voor het geval de hypotheekhouder vervolgens in gebreke blijft om de (overgenomen) executie met redelijke spoed voort te zetten. In een dergelijk geval kan een beslaglegger (of hypotheekhouder) aan de voorzieningenrechter verzoeken een termijn vast te stellen waarbinnen de hypotheekhouder tot de verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop moet overgaan, bij overschrijding van welke termijn de executie wordt voortgezet door de verzoeker met de hoogst gerangschikte (volgende) hypotheek of, zo onder de verzoekers geen hypotheekhouder is, door de schuldeiser wiens beslag het eerst is ingeschreven. 5.4. De voorzieningenrechter is met Rabobank van oordeel dat Tollebekerhout de verkeerde rechtsingang heeft gekozen voor de door haar verlangde termijnstelling aan Rabobank. Het vaststellen van een termijn als bedoeld in artikel 545 Rv dient plaats te vinden in een verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter en niet in een dagvaardingsprocedure als de onderhavige. Tollebekerhout zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens Rabobank. 5.5. Nochtans acht de voorzieningenrechter het gewenst om -bij wijze van overwegingen ten overvloede- aandacht te besteden aan de inhoudelijke kant van de door Tollebekerhout verlangde termijnstelling aan Rabobank. 5.5.1. Inmiddels zijn er sinds het vonnis van 22 maart 2006, waarbij Tollebekerhout er nadrukkelijk op is gewezen dat voor het overnemen van de executie een verzoek tot termijnstelling aan Rabobank vereist is, tot de datum van behandeling van onderhavig kort geding ruim twee maanden verstreken. Het bevreemdt de voorzieningenrechter dat, waar Tollebekerhout in maart 2006 reeds een termijnstelling aan Rabobank wenste voor het overnemen van de executie, zij vervolgens twee maanden lang geen actie op dit punt heeft ondernomen. Pas op het moment dat zij door een dreigend faillissement in het nauw wordt gedreven, wenst Tollebekerhout op zeer korte termijn een termijnstelling aan Rabobank. Indien Tollebekerhout zich eerder tot de voorzieningenrechter had gewend met een verzoek tot termijnstelling aan Rabobank, had zij de situatie van een executie op stel en sprong kunnen vermijden. Deze omstandigheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter van aanzienlijk belang bij de afweging van de belangen van partijen. Immers, waar Tollebekerhout ruim de tijd heeft gehad om een verzoek tot termijnstelling aan Rabobank te doen en zij zulks heeft nagelaten, bestaat er te minder aanleiding om Rabobank te verplichten om op stel en sprong tot executie over te gaan. 5.5.2. Tollebekerhout heeft op grond van het vonnis van deze rechtbank van 25 januari 2006 executoriaal beslag gelegd op onroerende zaken van [b]. Dit beslag heeft Tollebekerhout vervolgens ex artikel 508 Rv laten overbetekenen aan Rabobank, waarna Rabobank de executie van Tollebekerhout heeft overgenomen. Hierna is tussen Tollebekerhout en [b] een geschil gerezen over de aangevangen executie. Dit geschil is geëindigd met de vaststellingsovereenkomst van 7 februari 2006. Nadat er vervolgens tussen Tollebekerhout en [b] opnieuw een executiegeschil ontstond, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 22 maart 2006 beslist dat het Tollebekerhout op straffe van verbeurte van een dwangsom niet is toegestaan om verdere executiemaatregelen te nemen uit hoofde van het vonnis van 25 januari 2006. Waar aldus vast staat dat: -Rabobank de executie heeft overgenomen die Tollebekerhout had aangevangen naar aanleiding van het vonnis van 25 januari 2006, en - het Tollebekerhout door de voorzieningenrechter is verboden om verdere executiemaatregelen uit hoofde van dat vonnis te nemen, heeft Tollebekerhout naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijk belang bij de verlangde termijnstelling aan Rabobank. Immers, indien een daartoe strekkend verzoek zou worden ingewilligd, dan zou Rabobank een executie moeten entameren op basis van een vonnis dat de beslaglegger niet meer mag executeren c.q. zou het Tollebekerhout, bij het verstrijken van de te stellen termijn worden toegestaan een executie over te nemen waarvan het haar in rechte is verboden om deze voort te zetten. Tollebekerhout dient, indien zij tot executie wenst over te gaan, dit te doen op grond van de vaststellingsovereenkomst van 7 februari 2006. Vervolgens kan Rabobank zich beraden of zij die executie wil overnemen. 5.5.3. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat bij de beoordeling van de vraag of het treffen van een voorlopige voorziening gewenst is relevant is de omstandigheid of deze voorziening zich laat realiseren binnen de gegeven spoedeisende termijn. De spoedeisende termijn is hier de termijn waarbinnen op de faillissementsaanvraag jegens Tollebekerhout moet worden beslist. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter laat, gelijk Rabobank gemotiveerd heeft gesteld, de door Tollebekerhout beoogde executie van de betreffende onroerende goederen van [b] zich niet realiseren binnen de termijn waarop op voormelde faillissementsaanvraag zal worden beslist. Tollebekerhout heeft ook op die grond geen belang bij de gevraagde voorziening. 5.6. Tollebekerhout zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding: verklaart Tollebekerhout niet-ontvankelijk in haar vordering jegens Rabobank; veroordeelt Tollebekerhout in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 248,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur; verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2006. fn 343