ECLI:NL:RBLIM:2016:3224

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht zaaknummer: AWB/ROE 16/229 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 april 2016 in de zaak tussen [eiser] te Nederweert, eiser (gemachtigde: mr. J.L.A. Helmer), en de Staatssecretaris van Financiën, verweerder (gemachtigden: mr. R.H. Laurs en mr. drs. F. Scheffer). Bij besluit van 12 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser - voor zover relevant - medegedeeld dat er na de uitdiensttreding geen doorbetaling van de bezoldiging op grond van artikel 38 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) zal plaatsvinden. Bij besluit van 17 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De zaak is gevoegd behandeld met de zaak met kenmerk AWB/ROE 15/2975. Na de zitting zijn de zaken gesplitst en wordt apart uitspraak gedaan. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit, bepaalt dat eiser vanaf 9 april 2015 in aanmerking wordt gebracht voor een uitkering op grond van artikel 38, eerste lid, van het ARAR en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.M.M. Gijselaers (voorzitter), en mr. E.P.J. Rutten en mr. T.G. Klein, leden, in aanwezigheid van mr.mr. I.M.T. Wijnands, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2016. w.g. I.M.T. Wijnands, griffier w.g. R.A.M.M. Gijselaers, voorzitter Voor eensluidend afschrift: de griffier, Afschrift verzonden aan partijen op: 15 april 2016 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 1. Eiser heeft zich op 23 april 2015 naar aanleiding van het strafontslag op 7 april 2015 (ingaande 9 april 2015) inzake zijn bezoldiging op het standpunt gesteld dat deze op grond van artikel 38 van het ARAR moet worden doorbetaald, omdat hij arbeidsongeschikt uit dienst is getreden. Voor de relevante feiten en omstandigheden vóór 23 april 2015 verwijst de rechtbank naar de uitspraak van heden met kenmerk 15 / 2975. 2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser medegedeeld dat er na de uitdiensttreding geen doorbetaling op grond van artikel 38 van het ARAR zal plaatsvinden, omdat eiser volgens verweerder wél arbeidsgeschikt was bij de uitdiensttreding. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat eiser vanaf 18 juli 2014 geschorst was op grond van artikel 91, eerste lid, letter c, van het ARAR en dat verweerder gelet op de disciplinaire procedure waarin eiser verkeerde, geen invulling heeft gegeven aan het advies van de bedrijfsarts ter zake het maken van afspraken hoe met de op dat moment bestaande situatie in de arbeidsrelatie om te gaan, omdat de bevindingen uit het onderzoek naar eisers handelen dermate ernstig waren dat eiser was voorgedragen voor strafontslag. Verder verwijst verweerder naar een rapportage van de bedrijfsarts van 12 februari 2015 waarin deze een theoretische opbouw van re-integratie heeft aangegeven en waarbij eiser, deze opbouw volgende, vanaf 9 april 2015 weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn. 4. Eiser heeft zich met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat hij aan alle vereisten van artikel 38 van het ARAR voldoet. Hij was namelijk als gewezen ambtenaar, wegens ziekte ontstaan voor het tijdstip van ingang van zijn ontslag, na zijn ontslag anders dan op grond van artikel 98, eerste lid, onderdeel f, van het ARAR nog ongeschikt een naar aard en omvang soortgelijke functie te vervullen. Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de adviezen van de bedrijfsarts van 29 juli 2014 en 12 februari 2015, waaruit blijkt dat hij vanaf 21 juli 2014 arbeidsongeschikt was/is. Uit het advies van 12 februari 2015 blijkt voorts dat eiser op 12 februari 2015 nog steeds arbeidsongeschikt was/is. De door de bedrijfsarts geadviseerde theoretische opbouw laat onverlet dat eiser nog steeds slechts inzetbaar was voor een aantal uren per dag en hieruit blijkt niet dat de opbouw tot doel heeft, noch als resultaat zal hebben dat eiser volledig arbeidsgeschikt zal zijn aan het eind van de opbouwperiode. Het advies van de bedrijfsarts van 4 juni 2015, dat eveneens door verweerder wordt gebruikt om aan te tonen dat eiser wél arbeidsgeschikt was ten tijde van de indiensttreding, is innerlijk tegenstrijdig, omdat de bedrijfsarts enerzijds stelt dat eiser volgens de richtlijn zes tot acht weken na 12 februari 2015 nodig zou hebben om weer volledig arbeidsgeschikt te zijn, tegelijkertijd stelt dat deze opbouw vanwege de schorsing niet mogelijk is, maar herstel toch volledig mogelijk zou moeten zijn na zes tot acht weken. Niet blijkt op welke richtlijn de bedrijfsarts zich baseert en verder is het zo dat eiser ook feitelijk niet heeft mogen re-integreren door de disciplinaire procedure en de daaraan gelieerde ordemaatregelenbesluiten. Verweerder is niet bevoegd zonder meer te stellen dat eiser arbeidsgeschikt was ten tijde van het ontslag indien er op dat moment ook niet daadwerkelijk is beoordeeld dat daarvan daadwerkelijk sprake was. 5. Bij brief van 11 maart 2016 heeft eiser de rechtbank een reactie van de bedrijfsarts van 8 februari 2016 op vragen van verweerder doen toekomen. In deze reactie geeft de bedrijfsarts aan dat eiser ten tijde in geding gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en volledig arbeidsgeschikt is, zodra de opbouw van uren gerealiseerd is. 6. Toepasselijke regelgeving Op grond van artikel 38, eerste lid, van het ARAR heeft de gewezen ambtenaar die wegens ziekte, ontstaan voor het tijdstip van ingang van zijn ontslag, na zijn ontslag anders dan op grond van artikel 98, eerste lid, onderdeel f, van het ARAR nog ongeschikt is een naar aard en omvang soortgelijke functie te vervullen: a. zolang hij ongeschikt tot werken is wegens ziekte, maar niet langer dan een tijdvak van 52 weken, recht op doorbetaling van zijn laatstelijk genoten bezoldiging vermeerderd met de vakantie-uitkering en de eindejaarsuitkering; b. zolang hij na afloop van het tijdvak, bedoeld in onderdeel a, nog ongeschikt is tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, gedurende maximaal 26 weken recht op doorbetaling van 70% van zijn laatstelijk genoten bezoldiging vermeerderd met de vakantie-uitkering en de eindejaarsuitkering. 7. Centraal staat de vraag of eiser ten tijde van uitdiensttreding op 9 april 2015 nog arbeidsongeschikt was en hij gelet daarop in aanmerking kan worden gebracht voor een uitkering op grond van artikel 38, eerste lid, van het ARAR. 8. De rechtbank stelt aan de hand van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verweerder zijn conclusie dat eiser arbeidsgeschikt zou zijn op het moment van uitdiensttreding baseert op een advies van de bedrijfsarts waarin deze aangeeft dat eiser door vanaf 12 februari 2015 een bepaald opbouwschema te volgen op het moment van ontslag arbeidsgeschikt zou zijn. De rechtbank overweegt hieromtrent dat het hier enkel een fictief opbouwschema betreft, dat eiser door diens schorsing niet in de gelegenheid is geweest om dit schema op te volgen en gelet daarop ook niet met zekerheid door verweerder kan worden gesteld dat eiser ten tijde van het ontslag arbeidsgeschikt was. Wat wel vaststaat gezien het advies van de bedrijfsarts van 12 februari 2015, is dat eiser op die dag nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Dit betekent dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit vernietigd dient te worden. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en overweegt daartoe als volgt. Gezien de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a van het ARAR, dient de vaststelling van de in dat artikel bedoelde bezoldiging van eiser te worden bepaald op de laatstelijk genoten bezoldiging. Uit vaste jurisprudentie, de rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (Raad) van 25 april 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BA5297), blijkt dat de woorden “zijn laatstelijk genoten bezoldiging” zien op de feitelijke aan het ontslag voorafgaande bezoldigingssituatie. Uitgangspunt is dus de vaststelling van de feitelijk aan het ontslag voorafgaande bezoldigingssituatie. Zoals uit de uitspraak van deze rechtbank van dezelfde datum met kenmerk AWB/ROE 15/2975 volgt heeft eiser vanaf 7 april 2015 wederom recht op uitbetaling van zijn volledige bezoldiging. Dat betekent dat eiser vanaf de datum van uitdiensttreding, 9 april 2015, recht heeft op een uitkering op grond van artikel 38 van de ARAR. 9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). Gelet op het feit dat deze zaak gevoegd is behandeld met de zaak met kenmerk AWB 15/2975 en de gemachtigde daarin ook een vergoeding is toegekend voor het verschijnen ter zitting, volstaat de rechtbank hier met het hiervoor vermelde bedrag aan door verweerder te vergoeden proceskosten.