ECLI:NL:RBLIM:2017:12238

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: AWB/ROE 17/685 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 december 2017 in de zaak tussen [vennootschap onder firma], te Roermond, eiseres (gemachtigde: mr. W.M.J. Saes), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roermond, verweerder (gemachtigden: mr. E.M.J. van den Bogaart, A. de Graaf, J-P Brizzi). Bij besluit van 21 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 19.500,-. Bij besluit van 24 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard met betrekking tot het ontbreken van een wettelijke grondslag en voor het overige ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2017. Eiseres is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1980,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs (voorzitter), en mr. J.M.E. Derks en mr. D. Wenders, leden, in aanwezigheid van mr. drs. P.M. van den Brekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: 13 december 2017 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. De rechtbank gaat uit van de volgende door partijen niet betwiste feiten en omstandigheden. Eiseres is in het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen (LRKP) (onder meer) geregistreerd als houder van 24 kindplaatsen bij de buitenschoolse opvang (BSO) [naam opvang] en 33 kindplaatsen bij Kinderdagverblijf (KDV) [naam kinderdagverblijf] aan [adres 1]. Op 12 november 2015 hebben medewerkers van de GGD Limburg-Noord op grond van artikel 1.62, vierde lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) een onaangekondigd incidenteel onderzoek uitgevoerd bij de BSO [naam opvang] en de niet in het LRKP geregistreerde sporthal gelegen aan [adres 2]. In het inspectierapport van 22 december 2015 is geconcludeerd dat sprake is van niet-geregistreerde kinderopvang in de sporthal en dat de houder 34 kinderen opvangt in plaats van de 24 waarvoor eiseres staat geregistreerd in het LRKP. Gelet hierop heeft verweerder bij het primaire besluit op grond van artikel 1.72, eerste lid, onder a, van de Wko in samenhang met de Beleidsregels handhaving Wko gemeente Roermond 2013, aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 19.500,-, nu eiseres zonder toestemming van verweerder meer kinderen heeft opgevangen op een locatie die niet geregistreerd staat in het LRKP. 2. Verweerder neemt in het bestreden besluit het advies van de commissie behandeling bezwaarschriften (commissie) over en stelt zich op het standpunt dat eiseres niet heeft voldaan aan het bepaalde in de artikelen 1.1, eerste lid, 1.49, eerste lid, en artikel 1.50, eerste en tweede lid, van de Wko, alsmede artikel 5, eerste lid, sub f, en het derde lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen en artikel 2, vijfde lid, en artikel 6, eerste en elfde lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Regeling) en artikel 5, derde lid, sub f, van het Besluit registers kinderopvang en peuterspeelzaalwerk (Besluit). De aan eiseres opgelegde boete van € 19.500,- wordt gehandhaafd. 3. Eiseres betoogt in beroep, voor zover van belang, dat het boeterapport niet rechtsgeldig is, aangezien dit niet is opgesteld door een bevoegd toezichthouder. Een expliciet aanwijzingsbesluit van verweerder, waarbij de directeur publieke gezondheid van de GGD (de directeur) als toezichthouder is aangewezen, ontbreekt immers. Gelet hierop kan de directeur ook niet de inspecteurs belasten met het toezicht op de Wko. Het inspectierapport kan niet als een rapport als bedoeld in artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden beschouwd. Hiermee vervalt de grondslag aan het onderzoek en daarmee ook de grondslag om een boete op te leggen. Dit gebrek kan niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd, aldus eiseres. 4. Bij de beoordeling van het beroep zijn de volgende bepalingen van belang. 5. In artikel 5:40, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. In artikel 5:48, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder van de overtreding een rapport kunnen opmaken. In artikel 5:53 van de Awb is bepaald: 1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. 2. In afwijking van artikel 5:48 wordt van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt. 3. In afwijking van afdeling 4.1.2 wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen. 6. In artikel 1.61, eerste lid, van de Wko is bepaald dat het college toeziet op de naleving van de bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, en 1.49 tot en met 1.59 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 1.66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 1.66, tweede lid, uitgevaardigde verboden en de in de bij artikel 1.50b vastgestelde algemene maatregel van bestuur vastgelegde basisvoorwaarden voor kwaliteit van voorschoolse educatie. Het college wijst de directeur publieke gezondheid van de GGD, bedoeld in artikel 14, derde lid, van de Wet publieke gezondheid, aan als toezichthouder. 7. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 1.61 van de Wko is bepaald dat verweerder toeziet op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van de Wko gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen. Voorts is in dit artikel bepaald dat het college van burgemeester en wethouders de directeur van de GGD aanwijst als toezichthouder. Volgens de memorie van toelichting bij die bepaling mandateert de directeur zijn toezichthoudende bevoegdheden vervolgens aan medewerkers die werkzaam zijn als toezichthouder met betrekking tot de Wko. Dit maakt het mogelijk dat bijvoorbeeld ook niet-ambtenaren worden aangewezen als toezichthouder, voor zover deze personen voldoen aan de daarvoor geldende deskundigheids- en opleidingseisen (Kamerstukken II 2008/09, 31 874, nr. 3, blz. 50-51). 7.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder blijkens het in het bestreden besluit ingelaste en herhaalde advies van de bezwaaradviescommissie geen aanwijzingsbesluit heeft genomen waarbij de directeur van de GGD als toezichthouder is aangewezen. Ter zitting is dit door verweerder bevestigd. Hiermee staat in rechte vast dat de directeur van de GGD niet als toezichthouder is aangewezen. Nu de directeur niet over toezichthoudende bevoegdheden beschikt, kan hij geen bevoegdheid mandateren aan medewerkers die werkzaam zijn als toezichthouder. Naar het oordeel van de rechtbank staat derhalve eveneens vast dat de medewerkers, die het inspectierapport van 22 december 2015 hebben opgesteld, geen bevoegdheid hebben om als toezichthouder op te treden. De rechtbank maakt hieruit de gevolgtrekking dat verweerder het inspectierapport van 22 december 2015 niet aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1105). Dat verweerder, als ter zitting aangegeven, na het bestreden besluit, een dergelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen, maakt dit niet anders. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de gemachtigde ter zitting geen uitsluitsel kon geven over de vraag of verweerder aan dit aanwijzingsbesluit terugwerkende kracht heeft toegekend. Nog afgezien daarvan, overweegt de rechtbank dat het niet aanwijzen van de directeur tot toezichthouder door verweerder een zodanig gebrek is, mede gelet op het gegeven dat door dit gebrek geen sprake is van een rapport zoals bedoeld in artikel 5:53 Awb in samenhang met artikel 5:48 Awb, dat dit niet met terugwerkende kracht gerepareerd kan worden. Evenmin ziet de rechtbank gelet hierop mogelijkheden het bevoegdheidsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. 8. Het voorgaande brengt mee dat de grondslag aan de boeteoplegging is komen te vervallen, aangezien verweerder aan de boete enkel het inspectierapport ten grondslag heeft gelegd. Dat betekent dat verweerder ten onrechte een boete heeft opgelegd aan eiseres. Gelet hierop behoeven de overige gronden die zien op de gestelde overtredingen, de hoogte van de boete, de cautie, het nemo teneturbeginsel en de zienswijzen, geen bespreking. 9. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Gelet op de aard van het gebrek is herstel niet aan de orde. De rechtbank ziet derhalve aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bestreden besluit te herroepen. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.