ECLI:NL:RBLIM:2018:1556

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer / rolnummer: C/03/244710 / KG ZA 17-670 Vonnis in kort geding van 15 februari 2018, bij vervroeging uitgesproken in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HUIZEN BEHEER MAASTRICHT B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagde, advocaat mr. G.J.J.A. van Zeijl. Partijen zullen hierna [eiser] en HBM genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 12 januari 2018, met producties, de conclusie van antwoord in kort geding, met producties, de brief van 5 februari 2018 van HBM, met een productie, de mondelinge behandeling van 6 februari 2018. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De voorzieningenrechter gaat in dit kort geding uit van de volgende voorlopig vaststaande feiten. 2.1. [eiser] en zijn broer [naam broer] (hierna: [naam broer] ) zijn jaren lang gezamenlijk eigenaar van een viertal panden, waarin horeca is gevestigd, al dan niet met (feest)zaal en bovenwoning. 2.2. De kantonrechter te Maastricht heeft bij beschikking van 13 april 2006 (een rechtsvoorganger van) HBM aangewezen als beheerder van de vier panden. Op dat beheer is op 6 april 2006 een door [eiser] en [naam broer] , als opdrachtgever, en HBM, als opdrachtnemer, getekende beheersovereenkomst (productie 1 conclusie van antwoord in kort geding) van toepassing. Tevens is er een door de kantonrechter vastgestelde en tot de beheersovereenkomst behorende beheersregeling. 2.3. Op grond van artikel 4 van de beheersovereenkomst moet HBM de geïnde huurpenningen, verminderd met de vergoeding, als bedoeld in artikel 5 van de overeenkomst, voor of op de 10de van elke maand storten op een gezamenlijke bankrekening van [eiser] en [naam broer] . HBM maakt sinds februari 2017 geen bedragen meer over op deze gemeenschappelijke rekening. 2.4. Ingevolge het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 april 2015 en het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2016, beiden gewezen tussen de gebroeders [familienaam] , is de ontbonden gemeenschap van partijen [eiser] en [naam broer] verdeeld terzake de vier panden: het Hof deelt – opnieuw recht doende – aan [naam broer] toe de vier panden alsmede de tussen partijen genoegzaam bekende daarop rustende hypothecaire geldlening onder de verplichting [eiser] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkeheid voor deze schuld en veroordeelt [naam broer] tot betaling van een bedrag wegens overbedeling aan [eiser] . De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het arrest van het Hof inzake een BTW-kwestie gecasseerd moet worden. Overige klachten van het middel leiden naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie. De Hoge Raad heeft het arrest van 28 april 2015 vernietigd en ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. 2.5. Op 3 juni 2015 heeft [naam broer] op de aan hem toekomende huurpenningen inzake – onder meer – de vier panden een stil pandrecht gevestigd ten gunste van zijn echtgenote, [naam echtgenote] (productie 3 conclusie van antwoord in kort geding). 2.6. Levering van de panden bij notariële akte aan [naam broer] heeft niet plaatsgevonden. 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, HBM te veroordelen 1. binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn op straffe van verbeurte aan [eiser] van een dwangsom van € 1.000 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor iedere dag dat gedaagde daarmee daarna in gebreke mocht blijven: a. als voorschot op het door haar terzake afdracht van huurpenningen minus beheersvergoeding verschuldigde over de maanden februari tot en met oktober 2017 op de bankrekening, nummer [rekeningnummer] , over te maken een bedrag van € 61.000 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; b. aan [eiser] rekening en verantwoording af te leggen van het gevoerde beheer over de panden over 2016 en de eerste zes maanden van 2017; 2. met onmiddellijke ingang, eveneens op straffe van verbeurte aan [eiser] van een dwangsom van € 1.000 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor iedere dag dat gedaagde daarmee daarna in gebreke mocht blijven: a. de nog te ontvangen huurpenningen minus beheersvergoeding steeds stipt binnen veertien dagen na ontvangst daarvan over te maken op de bankrekening, nummer [rekeningnummer] ; b. telkens na verloop van zes maanden althans een door de rechtbank te bepalen termijn na de hierboven onder 1 sub b te bepalen periode rekening en verantwoording af te leggen van het gevoerde beheer over de panden en in ieder geval steeds tegelijkertijd met het doen van rekening en verantwoording aan [naam broer] ; c. [eiser] steeds te voorzien van informatie betreffende het beheer van de panden waar deze om verzoekt en/of welke in het kader van dat beheer redelijkerwijs verlangd mag worden van een beheerder; d. de vervanging van de cv-installaties en daken en andere handelingen en werkzaamheden welke niet dienen tot gewoon onderhoud van de panden te staken en gestaakt te houden; met veroordeling van HBM in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten zoals genoemd in artikel 237 lid 4 Rv, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf het tijdstip dat HBM in verzuim is deze kosten te voldoen. 3.2. [eiser] stelt dat de vordering strekt tot nakoming door HBM van de beheersovereenkomst. Zolang er geen levering van de vier panden aan [naam broer] heeft plaatsgevonden is er een gemeenschap en zijn [eiser] en [naam broer] gezamenlijk opdrachtgever en handelt HBM in strijd met het bepaalde in de overeenkomst. Er is immers geen enkel overleg gevoerd met [eiser] over de betaling van de huurpenningen, het niet langer afleggen van rekening en verantwoording en het uitvoeren van vervangingen en reparaties aan de panden. [eiser] stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben. 3.3. HBM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Bij de mondelinge behandeling is [eiser] gevraagd zich in elk geval uit te laten over de vraag of [naam broer] al dan niet in dit kort geding had moeten worden opgeroepen (vergelijk HR 10 [eiser] 2017, ECLI:NL:HR:2017:411) en of de dagvaarding wel voldoet aan de informatieplicht van art. 21 Rv nu daarin geen aandacht is besteed aan de inhoud van het hiervoor in rov. 2.4 genoemde arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 april 2015 en het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2016. [eiser] heeft verder ter kort gedingzitting (onder andere) betoogd dat [naam broer] niet in staat was en is om uitvoering te geven te geven aan de door het hof gemaakte verdeling, dat het Hof bij die verdeling is uitgegaan van een te lage waarde van de panden en dat (daarom) de peildatum niet is te handhaven. [eiser] stelt dat de verdeling, zoals die door het Hof is gedaan, in rechte nog kan worden aangetast. 4.2. De stellingen van [eiser] impliceren dat de gemeenschap weliswaar verdeeld is, maar dat die verdeling in rechte nog niet vast staat. 4.3. In de literatuur en rechtspraak is het inmiddels een uitgemaakte zaak dat de rechter bevoegd is de verdeling van een gemeenschap vast te stellen in die zin dat de rechter verdeelt. Dat is precies wat het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 28 april 2015 heeft gedaan. De vier panden zijn toegedeeld aan [naam broer] . De Hoge Raad heeft geen aanleiding gezien om dit oordeel van het Hof te casseren. De voorzieningenrechter moet er dan ook – anders dan [eiser] betoogt – vanuit gaan dat – hoewel het arrest van 28 april 2015 formeel is vernietigd en het geschil voor behandeling en beslissing is verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden – dit laatste gerechtshof niet anders zal kunnen beslissen dan het hof ‘s-Hertogenbosch op 28 april 2015 bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest heeft gedaan. 4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor het beslissen van het onderhanden geschil tussen [eiser] en HBM van belang is het antwoord op de vraag of bij die verdeling van de gemeenschap door de rechter ook de levering van de registergoederen heeft plaatsgevonden. In de literatuur wordt deze opvatting bepleit, maar deze kwestie is nog niet met zoveel woorden uitdrukkelijk in de rechtspraak beslist (Asser-Perrick, Vermogensrecht algemeen, deel V, Gemeenschap, 3de druk, 2015, § 7.10.IV). Als deze vraag negatief moet worden beantwoord dan is van belang het antwoord op de vraag of de verdeling door de rechter tot gevolg heeft dat de rechten en plichten die samenhangen met het registergoed, en bijvoorbeeld ook het risico van tenietgaan van het registergoed vóór de levering, per peildatum (in casu 28 april 2015) al rusten op degene aan wie de panden zijn toegedeeld. Als deze vraag ook negatief moet worden beantwoord, is sprake van één vorderingsrecht van de deelgenoten gezamenlijk. [eiser] is dan bevoegd een rechtsvordering in te stellen ten einde een rechterlijke uitspraak te verkrijgen ten behoeve van de (gehele) gemeenschap, zoals bedoeld in artikel 3:171 Rv. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:411, Hoge Raad, 10 [eiser] 2017) volgt dat [naam broer] in dat geval op voet van artikel 118 Rv in het geding betrokken moet worden. 4.5. Het antwoord op genoemde vragen gaat vooraf aan een rechterlijk oordeel over de vordering van [eiser] jegens HBM. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] in strijd met artikel 21 Rv bij dagvaarding niet de volledige feiten heeft aangevoerd. Niet alleen is de inhoud van de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en de Hoge Raad niet naar voren gebracht, maar deze is ook niet voorzien van een (juridische) duiding. [eiser] heeft tevens nagelaten inzicht te geven in de positie van de (voormalig) deelgenoot in de (verdeelde) gemeenschap. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] zijn broer [naam broer] als partij had moeten betrekken in de procedure, als bedoeld in artikel 118 Rv, omdat zijn stelling is dat de gemeenschap nog bestaat. Uit in ieder geval het kennelijk feitelijk handelen van [naam broer] had [eiser] de conclusie moet trekken dat deze die stellingname niet zonder meer deelt. 4.6. De vordering moet om die redenen worden afgewezen. 4.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van HBM. Deze worden aan de zijde van HBM begroot op € 1.107 (€ 291,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat). De nakosten en rente zullen worden toegewezen als in het dictum. De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van HBM begroot op € 1.107,00, vermeerderd met een bedrag van € 131,00 ter zake nakosten, indien geen betekening van het vonnis plaatsvindt, dan wel € 199,00 vermeerderd met de explootkosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling is voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, alle genoemde kosten te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en bij niet tijdige betaling vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf de vijftiende dag tot aan de dag der algehele betaling. 5.3. verklaart het vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken. type: EvB coll: