ECLI:NL:RBLIM:2018:9500

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond Zaaknummer: 7023235 AZ VERZ 18-106 Beschikking van de kantonrechter van 8 oktober 2018, in de zaak van: [verzoekster] , wonend te [woonplaats verzoekster] , [adres verzoekster] , verzoekster in de hoofdzaak, tevens verweerster inzake het tegenverzoek, nader als verzoekster aan te duiden, gemachtigde mr. R.C. Breuls, tegen: [verweerster] , handelend onder de naam [handelsnaam verweerster] , wonend en gevestigd te [woon- en vestigingsplaats verweerster] , [adres verweerster] , verweerster in de hoofdzaak, tevens verzoekster inzake haar tegenverzoek, nader als verweerster aan te duiden, gemachtigde mr. A.J.T.J. Meuwissen. Verzoekster heeft bij verzoekschrift in hoofdzaak een tweeledig verzoek gedaan. Enerzijds een verzoek tot toekenning van gefixeerde schadevergoeding om reden van het door verweerster bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet in acht genomen zijn van een opzegtermijn van 4 maanden. Anderzijds een verzoek tot nabetaling van dat gedeelte van de transitievergoeding dat verweerster ten onrechte nog niet heeft uitbetaald. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend en daarbij zelfstandige tegenverzoeken geformuleerd. Enerzijds tot bepaling dat verweerster wél aanspraak kan maken op de overbruggingsregeling voor kleine werkgevers, anderzijds tot vaststelling van een verzoekster toekomende transitievergoeding op een bedrag van € 2868,70 bruto, waarbij dit bedrag tot nihil dient te worden teruggebracht en verzoekster tot terugbetaling daarvan dient over te gaan. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaats gevonden op 24 september 2018. Bij die gelegenheid zijn beide partijen, met gemachtigden, verschenen en hebben zij hun respectieve standpunten toegelicht. Aansluitend is uitspraak van de beschikking bepaald per heden. Aan een beoordeling worden de volgende feiten ten grondslag gelegd, voor zoveel ter zake doend: verzoekster is gedurende haar gehele arbeidzame leven als kapster werkzaam geweest; schriftelijke arbeidsovereenkomsten zijn niet voorhanden, anders dan de door verweerster bij haar verweerschrift als productie 1 overgelegde overeenkomst d.d. 30 september 2009; verweerster is de laatste opvolgend werkgeefster van verzoekster geweest door en na overname van de kapsalon aan de [adres verweerster] te [woon- en vestigingsplaats verweerster] in of omstreeks september 2015; verweerster heeft om toestemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met verzoekster verzocht op grond van, kort gezegd, bedrijfseconomische redenen en, na verkregen toestemming, de arbeidsovereenkomst opgezegd – nader – tegen 1 mei 2018; verweerster heeft de aan verzoekster toekomende transitievergoeding berekend, mede op grond van het in artikel 7: 673d burgerlijk wetboek bepaalde (regeling kleine werkgevers); uit dien hoofde heeft verweerster verzoekster ter zake van transitievergoeding een bedrag van € 2868,70 bruto uitbetaald. 3Het verzoek Verzoekster verzoekt, zoals hierboven aangeduid, een gefixeerde schadevergoeding ter zake van het niet in acht genomen zijn van een opzegtermijn van 4 maanden, en nabetaling van een transitievergoeding, berekend zonder toepassing van de aangeduide kleine werkgeversregeling, een en ander met nevenverzoeken tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en rente. 4Het verweer Verweerster heeft de beide verzoeken van verzoekster bestreden en van de hand gewezen. Van haar kant wenst verweerster, voor zoveel procesrechtelijk noodzakelijk, bepaald te zien dat een transitievergoeding dient te worden vastgesteld op grond van juist wél deze kleine ondernemersregeling, zodat die transitievergoeding een bedrag van € 2868,70 bruto beloopt, terwijl dat laatste bedrag dan om reden van ernstig verwijtbaar handelen door verzoekster tot nihil dient te worden teruggebracht en verzoekster tot terugbetaling daarvan dient over te gaan. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de wel als overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers aangeduide uitzondering, zoals opgenomen in artikel 7: 673d burgerlijk wetboek en nader ingevuld in artikel 24 ontslagregeling. Die regeling komt er, kort gezegd, op neer dat een werkgever over de 3 voorliggende jaren gemiddeld genomen verlies moet hebben gemaakt, een negatief eigen vermogen moet hebben en een liquiditeitspositie moet hebben die gelijk is aan een current ratio van minder dan 1. Blijkens de door verzoekster overgelegde verklaring van de zijde van het UWV (productie 11 bij verzoekschrift), voldoet verweerster aan al deze vereisten, zodat in zoverre toepassing van deze regeling aan de orde zou zijn. De negatieve verklaring van het UWV, alsnog, is uitsluitend gegrond op de omstandigheid dat verweerster blijkens haar eigen opgave een ondernemersbeloning werd toegekend. Die nu eenmaal aanwijsbare ondernemersbeloning staat – volgens het UWV – in de weg aan hantering van in ander geval voorziene forfaitaire beloningen van € 44.000,00 voor 2016 en van € 45.000,00 voor 2017, zoals bedoeld in het 3e lid van artikel 24 ontslagregeling. Daarmee zou er alsnog geen negatief netto resultaat in al (?) de voorafgaande 3 jaren aan te wijzen zijn. Ter mondelinge behandeling is deze kennelijk door het UWV bedoelde, aan hantering van een forfaitaire beloning in de weg staande ondernemersbeloning nader bezien. Blijkens productie 7 bij verweerschrift moet het dan kennelijk huishoudelijke opnamen (in 2017 tot € 4178,00 en in het eerste halfjaar 2018 tot € 2818,00) hebben betroffen en verder betaalde belasting en/of privégebruiken tot respectievelijk € 637,00 en € 121,00. Het totaal van deze in aanmerking te nemen “ondernemersbeloning” blijft daarmee in ieder geval vér achter bij het in de ontslagregeling bedoelde bedrag, zoals dat in artikel 12 van de wet op de loonbelasting 1964 wordt aangegeven en in ander geval gehanteerd had mogen worden. In zo een situatie kan verweerster een beroep op de kleine werkgeversregeling niet worden ontzegd. De ratio van deze regeling is immers om de financiële gevolgen van het sinds 1 juli 2015 ontstane recht op een transitievergoeding enigszins te verzachten voor de kleine werkgever die wegens aanhoudende financiële problemen genoodzaakt is geweest de arbeidsovereenkomst op te zeggen en die onvoldoende tijd heeft gehad te reserveren voor een verschuldigdheid van een transitievergoeding. Verweerster is zonder twijfel een dergelijke werkgever, waartoe andermaal kan worden verwezen naar de omvang van de “ondernemersbeloning”, zoals die hierboven werd aangeduid, zijnde een “ondernemersbeloning” die vér achter blijft bij een forfaitaire ondernemersbeloning, zoals die ingevolge ontslagregeling wordt verondersteld juist (nog) niet in de weg te staan aan toepassing van de kleine werkgeversregeling. Het verzoek van verzoekster tot nabetaling van een transitievergoeding ligt daarmee voor afwijzing gereed. Partijen verschillen in de tweede plaats van mening op het punt van de door verweerster in acht te nemen opzegtermijn. Voor wat betreft deze te hanteren opzegtermijn is het bepaalde in artikel 7: 672 burgerlijk wetboek bepalend. Dat betekent dat de looptijd van de opgezegde arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald. Zoals hierboven bij de feiten werd aangeduid, is er kennelijk uitsluitend sprake van één enkele op schrift gestelde afspraak, zoals overgelegd als productie 1 bij verweerschrift. Uit die overeenkomst kan slechts worden afgeleid dat verzoekster met ingang van 30 september 2008 in dienst is geweest bij een rechtsvoorganger van verweerster. Dat betekent derhalve een dienstverband van nog geen 10 jaren, zodat de termijn voor opzegging 2 maanden zou bedragen. Het ligt vervolgens op de weg van verzoekster om concreet en specifiek aan te geven dat en hoe er sprake moet zijn geweest van voorafgaande dienstverbanden, waarvan dit dienstverband met ingang van 30 september 2008 dan de voortzetting is geweest. Daartoe is verzoekster kennelijk niet in staat of bij machte, zoals zij ter mondelinge behandeling heeft aangegeven. Maar dat betekent dat slechts uit kan worden gegaan van deze nu eenmaal wél ter beschikking staande arbeidsovereenkomst en dus een dienstverband met ingang van 30 september 2008. De door verzoekster overgelegde verklaringen (producties 8 en volgende bij verzoekschrift) brengen daar geen verandering in. Uit deze verklaringen valt immers niet meer af te leiden dan dat verzoekster kennelijk ook eerder dan vanaf 30 september 2008 als kapster werkzaam is geweest voor een zekere [X] , doch daarmee is nog geen eerdere arbeidsovereenkomst of zijn nog geen eerdere arbeidsovereenkomsten aan de orde, waarvan de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 september 2008 het vervolg zou moeten of kunnen zijn. Aan bewijslevering wordt daarmee niet toegekomen en ook het verzoek van verzoekster, gegrond op een langere opzegtermijn dan de door verweerster gehanteerde termijn van 2 maanden, dient van de hand te worden gewezen. Dat brengt als vanzelf met zich dat ook de nevenverzoeken niet voor inwilliging in aanmerking komen, om reden dat die afhankelijk zijn van inwilliging van een van beide hoofdverzoeken. Dat resteert nog het tegenverzoek van verweerster. Enerzijds komt dit verzoek niet voor nadere beoordeling in aanmerking, om reden dat dat verzoek nu eenmaal voorwaardelijk werd gedaan, te weten voor het geval de overbruggingsregeling voor kleine werkgevers niet reeds bij de beoordeling van het verzoek door verzoekster in aanmerking zou worden genomen. Die voorwaarde is niet vervuld. Anderzijds betreft dit tegenverzoek echter de terugbetaling van de reeds uitbetaalde transitievergoeding tot een bedrag van € 2868,70 bruto. In zoverre is dit verzoek kennelijk niet voorwaardelijk bedoeld, ondanks dat dat toch voorwaardelijk werd gedaan. Hoe dat ook zij, een verzoek tot terugbetaling van een reeds betaalde transitievergoeding wordt van de hand gewezen om reden dat in ieder geval al ernstig verwijtbaar handelen door verzoekster niet aan de orde is, zeker niet door en met de omstandigheden zoals verweerster die sub 14 en volgende bij verweerschrift aan heeft geduid. Dat betekent dat een transitievergoeding gewoon verschuldigd is geweest en niet terug kan worden gevorderd. Al met al ziet geen van partijen enig verzoek ingewilligd worden. Geen van partijen kan daarmee gelden als de in het gelijkgestelde partij. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd op een wijze zoals hierna te bepalen. Er wordt al met al beslist als volgt. Wijst de verzoeken over en weer alle af. Compenseert de proceskosten zo, dat elke partij haar eigen kosten zal dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. G.M.P. Brouns, kantonrechter te Roermond, en uitgesproken ter terechtzitting op 8 oktober 2018, in aanwezigheid van de griffier. type: gb coll: