ECLI:NL:RBLIM:2020:6521

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer / rolnummer: C/03/273074 / HA ZA 20-35 Vonnis van 2 september 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt, tegen de rechtspersoon naar Duits recht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. T.G.G. Raijmakers te Eindhoven. Partijen zullen hierna “ [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ” en “ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ” genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de inleidende dagvaarding van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 23 december 2019; de akte van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 8 januari 2020, waarbij de producties 1 t/m 25 in het geding zijn gebracht; de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie (hierna: “CvA/CvE”) met de producties 1 t/m 17 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van 19 februari 2020; de conclusie van antwoord in reconventie (hierna: “CvA reconventie”) met de producties 26 t/m 35 van 27 mei 2020; de spreekaantekeningen van mr. Raijmakers ten behoeve van de mondelinge behandeling; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 23 juni 2020; 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met grondverzet, puinrecycling en afvalverwerking. De directeur van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is de heer [naam directeur eiseres in conventie] (hierna: “ [naam directeur eiseres in conventie] ”). 2.2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is een onderneming die gelijksoortige activiteiten ontplooit. De directeur van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is de heer [naam directeur gedaagde in conventie] (hierna: “ [naam directeur gedaagde in conventie] ”). 2.3. Tussen partijen is op of omstreeks 4 juli 2019 een overeenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ca. 40.000 ton betonpuin diende te breken op de luchthaven van Keulen, Duitsland (hierna: “het vliegveld”) tegen een prijs van € 2,60 per ton (hierna: “de overeenkomst”). De overeenkomst vermeldt (onder meer) het navolgende: “Het te breken materiaal dient geen ijzerwaren te bevatten langer dan 1 m1. Indien de breekwerkwerkzaamheden worden belemmerd door ijzerwaren, behoud opdrachtnemer het recht deze vertraging (in dien noodzakelijk) in rekening te brengen bij opdrachtgever; Het puin voldoet aan het acceptatiereglement bijlage 1 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ; opdrachtgever geeft het maximum % plastic te overschrijden, dit kan van invloed zijn op de dag productie van de breker; betreffend punt wordt nader met opdrachtgever besproken dan wel overlegd; (…) Eventuele wachturen, veroorzaakt door het in gebreke blijven van de opdrachtgever, zullen aanvullend worden verrekend; (…) Eventuele geschillen zullen worden voorgelegd aan de rechtbank in het arrondissement waar opdrachtnemer gevestigd is; (…) Bij betaling na 30 dagen wordt 1% rente per maand in rekening gebracht. (…) Alle transacties vinden plaats conform onze verkoop-, leverings- en betalingscondities, gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage op 1 oktober 1993, akte nr. 238.” 2.4. Aan de overeenkomst is als bijlage 1 het acceptatiereglement van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (hierna: “het acceptatiereglement”) gehecht, waarop (onder meer) het navolgende is vermeld: “Daarnaast zijn de volgende gehaltes verboden (verhouding massa procenten, m/m  > 1% plastic (rubber, polystyreen en dergelijke)” 2.5. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is door [naam directeur gedaagde in conventie] handgeschreven achter de hiervoor onder 2.4 bedoelde zin aan het acceptatiereglement toegevoegd: “dit zit er meer in daarom breker met windshifter”. 2.6. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft als productie 2 in het geding gebracht “TRANSPORT EN LOGISTIEK NEDERLAND ALGEMENE BETALINGSVOORWAARDEN betreffende de betalingen van aan de vervoerder opgedragen vervoer-, opslag- en overige logistieke werkzaamheden, vastgesteld door Transport en Logistiek Nederland, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage op 1 oktober 1993, aktenummer 238” (hierna: de TLN- voorwaarden”). 2.7. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is op 22 augustus 2019 gestart met de uitvoering van haar werkzaamheden. 2.8. Op diezelfde dag heeft [naam directeur gedaagde in conventie] aan (onder meer) [naam directeur eiseres in conventie] een e-mailbericht gestuurd, waarin (onder meer) staat vermeld: “Jullie zijn vanmorgen begonnen met t breken van de beton, wij hebben jullie duidelijk aangegeven dat er meer plastic in zit en dat dit met een windshifter eruit gehaald moet worden. Daarom heeft [naam directeur eiseres in conventie] mij gezegd dat dit in de praktijk niet werkt en dat hij alles eruit haalt per hand. (…) nu zijn er problemen dat t niet helemaal lukt om de plastic eruit te krijgen. Daarop hebben wij moeten stoppen met breken van onze opdrachtgever. (…) Hoe gaan we dit oplossen, is t misschien verstandig om voor t breken even rond te lopen en de grote stukken plastic op te zamelen voor dat t de breker in gaat en kleiner word?” 2.9. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden vanaf 2 september 2019 een extra zeefmachine met windshifter ingezet. 2.10. Op 5 september 2019 heeft [naam directeur gedaagde in conventie] aan [naam directeur eiseres in conventie] een e-mailbericht gestuurd, waarin (onder meer) staat vermeld: “Hallo [naam directeur eiseres in conventie] (…) Bij onze telefoon gesprekken voor t begin is er duidelijk over gesproken dat er een windshifter op de breker moet zitten, daarop heb jij gezegd dat werkt niet dat doen wij met de hand. Daarop heb jij de blazer en zuigers in week 35 er heen gebracht en deze werkte niet 100% want onze klant vond dat er nog teveel plastic in zat wat jij zelf ook gezien hebt, deze machines konden ook niet langer door jullie gehuurd worden en moesten terug. Daarop zijn wij gaan bellen en zijn tot een oplossing gekomen met een extra zeef machine met blazer achter de breker aan. Deze werkt super nu gaat de plastic er wel 100% uit.” 2.11. Op 25 september 2019 heeft [naam directeur eiseres in conventie] aan [naam directeur gedaagde in conventie] een e-mailbericht gestuurd, waarin (onder meer) staat vermeld: “Zoals afgesproken willen wij dit netjes oplossen, wij hebben naar onze mening alles in het werk gesteld om de plastic na behoren eruit te krijgen, jullie hebben zelf besloten om dit op deze manier te gaan uitvoeren (…) Wij hebben vooraf duidelijk aangegeven dat wij nooit 100% eruit zouden krijgen, dit is gewoonweg met een windshifter onmogelijk.” 2.12. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ter zake de uitvoering van haar werkzaamheden en het geleverde materieel een zestal facturen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gezonden voor een totaalbedrag van € 132.124,99. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft op 18 juni 2020 een bedrag van € 15.153,35 voldaan. in conventie 3.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert in conventie – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal veroordelen tot: a. betaling van de hoofdsom van € 132.124,99, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke (handelsrente); b. betaling van de geleden schade van € 136.521,26, althans van € 124.800,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; c. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van beslaglegging en de proceskosten. 3.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] legt aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert, op grond van nakoming, betaling van een bedrag van € 132.124,99 ter zake door haar uitgevoerde werkzaamheden en geleverd materieel. Daarnaast vordert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van € 136.521,26, althans € 124.800,00, omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, waardoor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] schade heeft geleden. De aanwezigheid van ijzer en plastic in het te breken materiaal heeft ervoor gezorgd dat het breken meer tijd in beslag heeft genomen dan vooraf gepland. Daarnaast bestaat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden schade uit wachttijd, omdat medewerkers van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veelvuldig en langdurig hebben moeten wachten alvorens zij toegang kregen tot het vliegveld. Deze vertraging werd veroorzaakt, omdat de toegangspasjes, die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou verzorgen, niet in orde waren. 3.3. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist het gestelde en voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert in reconventie – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal veroordelen tot: a. betaling van een bedrag van € 184,80, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente; b. betaling van een bedrag van € 7.225,82, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente; c. betaling van een bedrag van € 26.519,02, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente; d. betaling van een bedrag van € 83.042,00 ter zake van door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleden schade; e. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 3.6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] legt aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van € 83.042,00, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Het was de verplichting van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deze verplichting niet is nagekomen, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een extra zeefmachine met windshifter in moeten zetten om het plastic te verwijderen. De kosten daarvan hebben € 83.042,00 bedragen. Daarnaast diende de breker van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , vanwege veiligheidsvoorschriften op het vliegveld, gebruik te maken van via het vliegveld geleverde brandstof. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de kosten van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verbruikte diesel van (€ 7.225,82 + € 26.519,02 =) € 33.744,84 aan het vliegveld betaald, terwijl partijen overeengekomen zouden zijn dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] die kosten zou dragen. Ten slotte vordert [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betaling van € 184,80. Dit bedrag heeft betrekking op overnachtingskosten van een werknemer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan het hotel voldaan. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat partijen mondeling overeengekomen zouden zijn dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deze kosten zou dragen. 3.7. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. bevoegdheid 4.1. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een rechtspersoon naar Duits recht is en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De Nederlandse rechter is op grond van art. 25 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, omdat partijen in de overeenkomst een forumkeuze voor de Nederlandse rechter hebben gemaakt. toepasselijk recht 4.2. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De rechtbank begrijpt daaruit, en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. 4.3. Gelet op de onderlinge samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank die vorderingen gezamenlijk behandelen. toepasselijkheid algemene voorwaarden? 4.4. Tussen partijen is allereerst in geschil of op de tussen partijen gesloten overeenkomst de TLN-voorwaarden van toepassing zijn. 4.5. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat, nu op de door haar verzonden offerte naar de TLN-voorwaarden verwezen wordt en deze offerte door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is geaccepteerd, de TLN-voorwaarden toepasselijk zijn. Aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] komt geen beroep op vernietiging van TLN-voorwaarden toe. Weliswaar zijn de TLN-voorwaarden niet uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter hand gesteld, maar [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dient als een wederpartij in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a BW te worden gekwalificeerd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft immers een jaarrekening gepubliceerd, zodat aan haar geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW toekomt. 4.6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat de TLN-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. De verwijzing naar de TLN-voorwaarden, zoals die op de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzonden offerte voorkomt, is dusdanig klein en dermate slecht leesbaar dat deze voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst. Subsidiair heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aangevoerd dat de TLN-voorwaarden niet aan haar ter hand gesteld zijn. Zij heeft een beroep op vernietiging van de TLN-voorwaarden gedaan op voet van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betwist dat zij als een wederpartij in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub a BW kwalificeert, nu zij geen verplichting heeft een gehele jaarrekening te publiceren. Zij kan volstaan met de publicatie van een beperkte balans. 4.7. De vraag of de TLN-voorwaarden op de overeenkomst toepasselijk zijn geworden, moet worden beantwoord aan de hand van de eisen die gelden voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen, oftewel aan de hand van de eisen van aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). 4.8. De rechtbank overweegt dat op de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verzonden offerte een verwijzing naar de TLN-voorwaarden is weergegeven. Aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan worden toegegeven dat het lezen van de verwijzing naar de TLN-voorwaarden weliswaar enige inspanning kost, maar dat maakt die verwijzing zeker niet onleesbaar. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzonden offerte heeft geaccepteerd, is zij (in beginsel) gebonden aan de TLN-voorwaarden. 4.9. Ten aanzien van het subsidiair gedane beroep op vernietiging van de TLN-voorwaarden door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overweegt de rechtbank als volgt. De wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden kan zich op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW door vernietiging bevrijden van haar gebondenheid aan de algemene voorwaarden, indien haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De wijze waarop deze redelijke mogelijkheid door de gebruiker kan worden geboden is uitgewerkt in artikel 6:234 BW. De regeling komt er op neer dat de gebruiker in beginsel gehouden is de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is. Op deze vernietigingsgrond kan (onder meer) geen beroep worden gedaan door een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, zo volgt uit artikel 6:235 lid 1 sub a BW. Op grond van artikel 2:361 BW bestaat de jaarrekening uit de balans en de winst- en verliesrekening. 4.10. Tussen partijen is niet in geschil dat de TLN-voorwaarden niet uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter hand zijn gesteld. De vraag die moet worden beantwoord, is aldus of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW kwalificeert en haar daarmee al dan niet een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW toekomt. De rechtbank overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis bij (thans) artikel 6:235 lid 1 sub a BW is af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever onder dat criterium alleen valt een rechtspersoon bedoeld in artikel 2:360 BW die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk laatstelijk zijn gehele jaarrekening heeft gepubliceerd (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1631). Het gaat dan om ondernemingen die een volledige jaarrekening hebben gepubliceerd, inclusief winst- en verliesrekening en niet om ondernemingen die slechts een balans hebben gepubliceerd. Uit de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] overgelegde stukken blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] alleen een balans heeft gepubliceerd en niet ook een winst- en verliesrekening. Op die grond oordeelt de rechtbank dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet kan worden aangemerkt als een wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 sub a BW. Het beroep van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt dan ook. betaling van de facturen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ? 4.11. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert betaling van de door haar aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verzonden facturen tot een bedrag van € 132.124,99. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de verschuldigdheid en de omvang van dat bedrag op zich niet betwist, maar beroept zich onder meer op verrekening met de door haar gestelde tegenvordering. De rechtbank zal daarom eerst de gegrondheid van die tegenvordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beoordelen. A: plastic in het te breken materiaal A1: verplichting tot verwijdering? 4.12. De vraag op welke partij de verplichting rustte om het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen, neemt in dit geschil een centrale plaats in, omdat zowel [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daar (ten dele) hun respectievelijke vorderingen tot schadevergoeding aan verbinden. 4.13. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist dat de verplichting om het plastic uit het breken materiaal te verwijderen op haar rustte. Uit de overeenkomst blijkt volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] slechts dat zij de verplichting had tot het verrichten van breekwerkzaamheden. Een verplichting tot het verwijderen van plastic kan daaruit niet worden afgeleid en is ook niet anderszins overeengekomen. 4.14. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt op haar beurt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wel degelijk de verplichting had het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. In de overeenkomst is opgenomen dat het te breken materiaal een groter percentage plastic bevatte dan op grond van het acceptatiereglement was toegestaan. Op het acceptatiereglement heeft [naam directeur gedaagde in conventie] daarom met de hand bijgeschreven dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een windshifter voor het verwijderen van het plastic diende te gebruiken. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft daarop mondeling toegezegd het plastic handmatig te zullen verwijderen, waarbij gebruik werd gemaakt van blazers en zuigers. 4.15. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond van de overeenkomst de verplichting had om het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] was voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bekend met het feit dat het te breken materiaal meer plastic bevatte dan toegestaan op grond van het acceptatiereglement. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wilde om die reden dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor de verwijdering van het plastic een windshifter zou gebruiken en heeft dat ook aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gecommuniceerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verklaard dat een windshifter in haar optiek niet zou werken. Zij heeft voorts erkend dat zij het plastic daarom handmatig, met gebruikmaking van professionele bladblazers, zou verwijderen. Daar komt bij dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in haar e-mailbericht van 25 september 2019 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft laten weten dat zij naar haar mening alles in het werk heeft gesteld om het plastic naar behoren uit het te breken materiaal te verwijderen. Op basis van deze omstandigheden houdt de rechtbank het ervoor dat partijen overeengekomen zijn dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verplicht was om het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. Tussen partijen is niet geschil dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] die verplichting niet volledig is nagekomen. A2: verzuim? 4.16. Op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW is de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser lijdt als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis te vergoeden. Indien nakoming nog mogelijk is, ontwikkelt een niet-nakoming zich eerst tot een tekortkoming, wanneer de schuldenaar in verzuim is gebracht. Het verzuim vormt dan geen zelfstandig vereiste, maar is geïncorporeerd in het tekortkomingsbegrip (HR 20 september 1996, NJ 1996/746 (Büchner/Wies)). 4.17. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betoogt (onder meer) dat het verzuim aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is ingetreden op grond van het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gedurende de uitvoering van haar werkzaamheden heeft medegedeeld dat zij het plastic nooit voor 100% uit het puin zou kunnen verwijderen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft die stelling onvoldoende weersproken. Integendeel, tijdens de mondelinge behandeling is (door de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkend dat partijen gedurende de uitvoering van de werkzaamheden overlegd hebben, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het plastic nooit voor 100% uit het puin kon filteren. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] uit die mededeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] afleiden dat deze in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Daarmee staat vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in verzuim is komen te verkeren. A3:omvang schade? 4.18. Gelet op het voorgaande is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tekortgeschoten is de nakoming van haar verplichting om het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat de door haar als gevolg van die tekortkoming geleden schade bestaat uit de inzet van een extra zeefmachine met windshifter in de periode tussen 2 en 30 september 2019, waarvan de kosten volgens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] € 83.042,00 hebben bedragen. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deze schadepost en de omvang daarvan niet heeft betwist, is zij gehouden de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleden schade tot een bedrag van € 83.042,00 te vergoeden. B: dieselkosten 4.19. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat de brandstof die haar machines of die van haar onderaannemers op het vliegveld zouden verbruiken, vanwege veiligheidsvoorschriften, rechtstreeks van het vliegveld moest worden afgenomen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat zij met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is overeengekomen dat zij de kosten van diesel voor de breker van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou voorfinancieren. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een bedrag van € 33.744,84 ter zake dieselkosten aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gefactureerd. 4.20. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gestelde overeenkomst betwist. Subsidiair heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de omvang van de in rekening gebrachte dieselkosten betwist. 4.21. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gestelde afspraak onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat zij aan die betwisting voorbijgaat. In dat verband kent de rechtbank ook waarde toe aan de met bewijsstukken onderbouwde stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat medewerkers van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de leverbonnen van diesel (overgelegd als productie 14 bij CvA/CvE) hebben afgetekend. Het had op de weg van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gelegen om tegenover deze onderbouwde stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een concrete onderbouwing van haar betwisting te plaatsen. Nu een dergelijke onderbouwing ontbreekt, gaat de rechtbank er rechtens vanuit dat partijen overeengekomen zijn dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de kosten van diesel voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou voorfinancieren. Ook de (subsidiaire) betwisting van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met betrekking tot de omvang van het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in rekening gebrachte bedrag passeert de rechtbank. Er is slechts sprake van een blote betwisting, terwijl [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan de hand van leverbonnen en facturen haar vordering van een concrete onderbouwing heeft voorzien. De slotsom is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de kosten van diesel aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot een bedrag van € 33.744,84 dient te voldoen. C: overnachtingskosten 4.22. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat zij mondeling met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is overeengekomen dat zij de overnachtingskosten van de [naam kraanmachinist] , de kraanmachinist van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , zou voorfinancieren, omdat hij niet steeds op en neer naar het vliegveld wilde reizen. De [naam kraanmachinist] heeft overnacht in het hotel waar ook de medewerkers van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verbleven. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft een bedrag van € 184,80 ter zake van overnachtingskosten van de [naam kraanmachinist] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gefactureerd. 4.23. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de verschuldigdheid van de factuur slechts in algemene zin – met de mededeling dat zij geen idee heeft waar de factuur op ziet – betwist. Ook aan deze betwisting gaat de rechtbank voorbij, nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] haar vordering op dit punt voorzien heeft van een voldoende concrete onderbouwing. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dient de overnachtingskosten tot een bedrag van € 184,80 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te voldoen. tussenconclusie 4.24. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een tegenvordering op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft tot een bedrag van € 116.971,64 en dat zij zich derhalve terecht op verrekening heeft beroepen. Verrekening geschiedt door middel van het uitbrengen van een verrekeningsverklaring aan (in dit geval) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . De rechtbank beschouwt de inhoud van het e-mailbericht van 28 oktober 2019 van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als een verrekeningsverklaring, omdat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daarin aangeeft zijn vordering met de facturen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te verrekenen. De verrekeningsverklaring is derhalve uitgebracht op 28 oktober 2019. Tijdens de mondelinge behandeling is voorts vast komen te staan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 18 juni 2020 een bedrag van € 15.153,35 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft voldaan. Dat betekent echter niet dat, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten onrechte lijkt aan te nemen, de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onder 1. tot betaling van de hoofdsom € 132.124,99 volledig moet worden afgewezen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ziet daarbij immers over het hoofd dat een betaling, waarbij geldt dat verrekening als een vorm van betaling moet worden beschouwd, gelet op het bepaalde in artikel 6:44 BW, eerst in mindering strekt op de kosten, vervolgens op de verschenen rente en ten slotte pas op de hoofdsom en de lopende rente. De rechtbank zal deze systematiek hanteren bij het formuleren van het dictum ten aanzien van de vordering onder 1. van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Daarbij staat als onbetwist vast dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op grond van de overeenkomst na het verstrijken van de betalingstermijn van 30 dagen een contractuele rente van 1% per maand over het factuurbedrag verschuldigd is. vordering tot schadevergoeding [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 4.25. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft onder 2. een vordering tot vergoeding van beweerdelijk door haar geleden stagnatieschade ingesteld. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft onder meer gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, omdat het te breken materiaal te veel plastic bevatte, hetgeen tot stagnatie in de uitvoering van haar werkzaamheden heeft geleid. Uit het voorgaande volgt echter reeds dat juist op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de verplichting rustte om het plastic uit het te breken materiaal te verwijderen. Van een tekortkoming van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan daarom geen sprake zijn en in zoverre strandt de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dan ook. ijzer in het te breken materiaal 4.26. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft voorts gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, omdat het te breken materiaal te veel ijzer bevatte. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat dit tot stagnatie in de uitvoering van haar werkzaamheden heeft geleid. 4.27. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist onder meer dat het te breken materiaal ijzer bevatte. Zij heeft aangevoerd dat zij aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] al eerder de opdracht had verstrekt om het ijzer uit het te breken materiaal te verwijderen. Daartoe heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een rupskraan met crusher ingezet, die het ijzer heeft verwijderd. Voor de uitvoering van deze werkzaamheden heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 6 september 2019 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een factuur gestuurd. 4.28. De rechtbank stelt vast dat partijen zijn overeengekomen dat stagnatieschade als gevolg van de aanwezigheid van ijzerwaren in het te breken materiaal alleen bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in rekening gebracht kan worden, wanneer de aangetroffen ijzerwaren langer zijn dan één strekkende meter. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft echter niet gesteld dat zij ijzerwaren met een dergelijke lengte heeft aangetroffen in het te breken materiaal. Daarmee voldoet zij niet aan haar stelplicht en daarom is voor bewijslevering geen plaats, zodat de vordering tot schadevergoeding in zoverre al strandt. Daar komt bij dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de stelling dat zij al eerder het ijzer uit het te breken materiaal had verwijderd, onvoldoende heeft weersproken. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft tijdens de mondelinge behandeling immers erkend dat zij al eerder een machine met machinist aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft verhuurd, maar zij heeft aangevoerd dat zij niet weet welke materialen de machine toen uit het beton heeft verwijderd. Naar het oordeel van de rechtbank had van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] mogen worden verwacht dat zij concreet zou hebben aangegeven welke materialen die machine dan wel uit het beton zou hebben verwijderd, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van een verklaring van haar kraanmachinist. De slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de aanwezigheid van ijzer in het te breken materiaal. wachturen 4.29. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ten slotte gesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, omdat haar medewerkers veelvuldig en langdurig moesten wachten alvorens zij toegang kregen tot het vliegveld. Er is vertraging ontstaan, omdat de medewerkers van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het vliegveld niet konden betreden als gevolg van veiligheidsprotocollen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is haar verplichting daarmee niet nagekomen, omdat, zo stelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , zij op basis van de overeenkomst zorg diende te dragen voor de toegang tot het vliegveld van het personeel en materieel. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat deze wachturen tot stagnatie in de uitvoering van haar werkzaamheden hebben geleid. 4.30. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft steeds de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangeleverde gegevens van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ’ medewerkers aan het vliegveld doorgegeven, zodat deze een toegangspasje verkregen. Het is weleens voorgekomen dat er door problemen met de toegangspasjes van de medewerkers van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wat vertraging optrad. De reden daarvoor was dan echter gelegen in de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onjuist aangeleverde gegevens. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat er bij het betreden van het vliegveld enige wachttijd zal optreden, zo stelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . 4.31. De rechtbank stelt voorop dat uit de overeenkomst blijkt dat niet alle wachturen bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in rekening kunnen worden gebracht, maar slechts die, welke zijn veroorzaakt door het in gebreke blijven van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet, althans onvoldoende heeft gesteld dat, voor zover er al sprake is van wachturen, deze veroorzaakt zijn door het in gebreke blijven van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . De enkele stelling dat wachttijd veroorzaakt is als gevolg van veiligheidsprotocollen (randnummer 60 CvA reconventie) is in dit licht onvoldoende. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft weliswaar tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat de wachturen werden veroorzaakt door problemen met de toegangspasjes, maar zij heeft niet onderbouwd om welke problemen het exact ging, hoeveel wachturen daarmee gemoeid waren en waarom die problemen te wijten zouden zijn aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De vordering tot schadevergoeding als gevolg van wachturen wordt afgewezen. 4.32. Uit het voorgaande volgt dat de vordering onder 2. van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt afgewezen. buitengerechtelijke kosten 4.33. De rechtbank stelt vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voldoende gesteld en onderbouwd heeft dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De buitengerechtelijke kosten worden zullen enkel worden berekend over het bedrag van € 15.153,35, nu dit bedrag pas gedurende de onderhavige procedure door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is betaald en pas nadat daarvoor buitengerechtelijke incassohandelingen zijn verricht. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten derhalve toewijzen tot een bedrag van € 926,53. proceskosten in conventie en beslagkosten 4.34. Naar het oordeel van de rechtbank zijn partijen over en weer zodanig in het ongelijk gesteld dat er reden is de proceskosten in conventie, met uitzondering van de beslagkosten, te compenseren. Ten aanzien van de gevorderde beslagkosten overweegt de rechtbank dat deze vordering, gelet op het bepaalde in artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met inachtneming van het hiernavolgende toewijsbaar is, nu het leggen van beslag niet onnodig of onrechtmatig was. Het griffierecht voor het indienen van het beslagrekest kan niet worden toegewezen, omdat het al is verrekend met het griffierecht dat in deze procedure verschuldigd is. De rechtbank zal de kosten van betekening van het beslagverlof aan de derde-beslagenen toewijzen tot een bedrag van (€ 171,52 + € 171,52 =) € 343,02, alsmede de kosten van overbetekening tot een bedrag van € 69,28. De vaststelling van het salaris van de advocaat zal de rechtbank vaststellen conform het liquidatietarief dat past bij het toe te wijzen bedrag in conventie. De beslagkosten worden begroot op € 412,30 voor verschotten en € 543,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 543,00). vordering in reconventie 4.36. De vordering in reconventie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is tenietgegaan door het – in conventie – geslaagde beroep op verrekening. De vordering in reconventie wordt derhalve afgewezen. proceskosten in reconventie 4.37. Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] expliciet heeft aangegeven dat zij haar vordering in reconventie onvoorwaardelijk heeft ingesteld en zij in het ongelijk is gesteld, dient zij ook in de proceskosten in reconventie te worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten in reconventie, voor zover tot op heden aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gevallen, op € 1.707,00 (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 1.707,00). De rechtbank kent slechts de helft van de punten van het toepasselijke liquidatietarief toe, omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie. De rechtbank: In conventie 5.1. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van een bedrag van € 132.124,99, vermeerderd met contractuele rente van één procent (1%) per maand daarover vanaf dertig dagen na de respectievelijke factuurdata tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. verstaat dat op het onder 5.1 toegewezen bedrag in mindering dient te strekken het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 28 oktober 2019 door verrekening voldane bedrag van € 116.971,64, alsmede het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op 18 juni 2020 betaalde bedrag van € 15.153,35, met toepassing van het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 BW, 5.3. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 926,53, 5.4. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de beslagkosten, begroot op € 412,30 voor verschotten en € 543,00 voor salaris advocaat, 5.5. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt, 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde, In reconventie 5.8. wijst de vorderingen af, 5.9. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 1.707,00, 5.10. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020. type: VN coll: