ECLI:NL:RBLIM:2022:7366

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer: C/03/306417 / KG ZA 22-234 Vonnis in kort geding van 15 september 2022 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLM WEGENBOUW B.V., gevestigd te Wessem, gemeente Maasgouw,en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSKALIS B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseressen in de hoofdzaak, verweerders in het incident tot tussenkomst/voeging, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon DE PROVINCIE LIMBURG, zetelend te Maastricht, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging, advocaat mr. I.J. van den Berge; en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEIJMANS INFRA B.V., kantoorhoudend te Rosmalen, eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging, advocaat mr. D.R. Versteeg. Eiseressen in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk de Combinatie genoemd worden, gedaagde zal de Provincie genoemd worden en eiseres in het incident zal Heijmans Infra genoemd worden. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 22 juni 2022; de akte houdende overlegging producties 1 t/m 8 van 6 juli 2022 van de Combinatie; de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van 22 juli 2022 van Heijmans Infra; de producties 9 en 10 van 2 september 2022 van de Combinatie; de productie 11 van 2 september 2022 van de Combinatie; de producties A en B van 2 september 2022 van de Provincie; de akte houdende indiening producties 1 en 2 van 5 september 2022 van Heijmans Infra; de mondelinge behandeling van 6 september 2022; de pleitnota van de Combinatie; de pleitnota van de Provincie; de pleitnotities van Heijmans Infra. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak. 2De vordering, het verweer en de beoordeling in het incident 2.1. Heijmans Infra stelt dat, omdat de vorderingen in de hoofdzaak gericht zijn op het voorkomen van de gunning aan Heijmans Infra, zij als degene aan wie het werk voorlopig is gegund, er recht op en belang bij heeft om tussen te komen. In theorie kan immers niet worden uitgesloten dat de Provincie terugkomt op haar beslissing om het werk te gunnen aan Heijmans Infra. Voor het geval de voorzieningenrechter de gevorderde tussenkomst niet zou toestaan, vordert Heijmans Infra subsidiair dat zij zich zou mogen voegen aan de zijde van de Provincie 2.2. Op grond van het vorenstaande vordert Heijmans Infra dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: In het incident: toestemming verleent voor de tussenkomst van Heijmans Infra; In de hoofdzaak: de vorderingen van de Combinatie afwijst en de Provincie gebiedt de gunningsbeslissing te handhaven; Subsidiair: In het incident: toestemming verleent voor voeging aan de zijde van de Provincie; In de hoofdzaak: de vorderingen van de Combinatie afwijst; In alle gevallen: de Combinatie veroordeelt in de (na)kosten van dit geding. 2.3. De Combinatie verzet zich tegen tussenkomst. Heijmans Infra heeft volgens de Combinatie in de incidentele conclusie niet (deugdelijk) verwoord wat zij vordert, van wie en op welke gronden. 2.4. De Provincie heeft zich niet tegen de gevorderde tussenkomst verzet. 2.5. De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling de vordering tot tussenkomst toegestaan omdat aan het bepaalde in artikel 219 Rv is voldaan, ook al zijn de gronden voor de gevorderde tussenkomst beperkt omschreven. Gelet op de aard van haar vordering, die er in essentie op neer komt dat het werk niet alsnog aan de Combinatie moet worden gegund, kan Heijmans Infra volstaan met de stelling dat het werk op grond van het rechtmatige verloop van de aanbesteding terecht aan haar is gegund. De vorderingen zijn voldoende duidelijk omschreven. 2.6. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Combinatie veroordeeld worden in de proceskosten in het incident aan de zijde van Heijmans Infra, begroot op € 563,00 aan salaris advocaat. In de rechtsrelatie Heijmans Infra-de Provincie zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3.1. De Provincie heeft op 18 februari 2002 een Europese aanbestedingsprocedure gepubliceerd. Die procedure ziet op de reconstructie van een deel van de weg N271 ter hoogte van Milsbeek-Plasmolen, Kern Plasmolen en Plasmolen-Mook. 3.2. De opdracht wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. In de aanbestedingsleidraad is vermeld dat de Provincie voor de vaststelling van economisch meest voordelige inschrijving gebruikt maakt van de methodiek Gunnen op waarde. 3.3. Het subgunningscriterium Kwaliteit wordt daarbij beoordeeld aan de hand van vier nader subgunningscriteria , te weten: 1) risicomanagement, 2) verkeersmanagement, 3) omgevingsmanagement en 4) minimaliseren stikstofuitstoot. Per kwaliteitscriterium is een maximale fictieve korting te behalen. Voor het subgunningscriterium “Kwaliteit 2: Verkeersmanagement en Fasering” is een maximale korting van € 1.500.000,-- te behalen. Totaal kan een fictieve korting worden behaald van € 4.000.000,--. De inschrijver die op grond van de Gunnen op waarde-berekening de laagste fictieve score heeft, heeft de inschrijving met de beste prijs kwaliteitsverhouding en krijgt de opdracht gegund. 3.4. De door de Provincie in het kader van de aanbesteding opgestelde Leidraad luidt - voor zover van belang - ten aanzien van de eisen waaraan een inschrijving minimaal moet voldoen en die in de uitwerking van het subgunningscriterium Verkeersmanagement en Fasering beschreven moeten worden als volgt: “Inzicht geven in hoe de fasering van de werkzaamheden er uit ziet en waarom voor deze werkvolgorde wordt gekozen. Daarbij dient een planning van de werkzaamheden te worden bijgevoegd, rekening houdend met de eisen en voorwaarden omtrent de doorlooptijd en oplevering, zoals die zijn verwoord in het Bestek. De volgende elementen dienen te worden opgenomen in de planning:  Start realisatie van de werkzaamheden uiterlijk op 1 september 2022 en deze dienen gereed te zijn voor 1 juni 2023;  De planning dient minimaal de volgende informatie te bevatten:(…)  Procedures (o.a. vergunningen, levering en goedkeuring werkplannen, stoppunten);  (…)  Werkzaamheden derden:  (…)  Evenementen, onder andere Nijmeegse Vierdaagse” 3.5. Een “stoppunt” wordt in de standaard RAW-bepalingen 2020 omschreven als: “het moment tijdens de uitvoering van het werk, waarop het door de aannemer goedgekeurde (deel)resultaat, inclusief de bijbehorende keuringsresultaten, ter verificatie en acceptatie aan de directie worden aangeboden en waarna de betreffende werkzaamheden niet mogen worden voortgezet zonder de toestemming van de directie.” 3.6. De Combinatie heeft op de aanbesteding ingeschreven. Op 3 juni 2022 heeft zij van de Provincie de voorlopige gunningsbeslissing ontvangen. Deze houdt in dat de Provincie voornemens is om het aanbestede werk te gunnen aan Heijmans Infra. 3.7. De Combinatie is als tweede geëindigd. Met betrekking tot het kwaliteitscriterium “Verkeersmanagement en Fasering” heeft de Combinatie de maximale fictieve korting van € 1.500.000,-- behaald. Heijmans Infra heeft een fictieve korting van € 1.050.000,-- toegekend gekregen. 3.8. In de motivering van de gunningsbeslissing heeft de Provincie over de planning van Heijmans Infra het volgende opgenomen: “Planning: de afsluiting start pas op 1 oktober 2022, werkzaamheden buiten zoals proefsleuven en voorbereiding werkterrein/keet geschiedt wel vanaf 1 september 2022. Ondanks een latere start is inschrijver 4,5 week voor deadline gereed. Nutspartijen zijn goed opgenomen in de planning (44 dagen totaal) en ruime buffer voor OCE (29 dagen). Planning is gedetailleerd weergegeven, hetgeen als positief wordt gezien. Evenementen en stoppunten zijn niet vermeld in de planning. Resumerend biedt het onderdeel Verkeersmanagement en fasering een goed en compleet beeld van de invulling die de inschrijver voorstelt. Het onderdeel is volledig beschreven. De inschrijver gaat in op alle gevraagde aspecten. Echter op bepaalde punten had de inschrijving aanvullende relevante verkeersmanagementinformatie kunnen aandragen. Derhalve is een fictieve korting toegekend van EUR 1.050.00--" 3.9. Bij brief van 9 juni 2022 heeft de Combinatie haar bezwaar kenbaar gemaakt tegen het voornemen van de Provincie om het werk te gunnen aan Heijmans Infra. Zakelijk weergegeven heeft de Combinatie in die brief gesteld dat de inschrijving van Heijmans Infra niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen, omdat deze - naar eigen zeggen van de Provincie - geen stoppunten en evenementen bevat. 3.10. De Provincie heeft daarop bij brief van 14 juni 2022 geantwoord niet bereid te zijn het besluit houdende het voornemen tot gunning aan Heijmans Infra in te trekken. Ten aanzien van het standpunt van de Combinatie, dat de inschrijving van Heijmans Infra ten aanzien van het kwaliteitscriterium “Verkeersmanagement en Fasering” onvolledig is, heeft de Provincie het volgende geantwoord: “Wij zijn van mening dat BLM hier een interpretatiefout maakt. Om aan het ontbreken van evenementen en stoppunten de conclusie te verbinden dat dus een score van EUR 0 moet worden toegekend, omdat aldus de planning niet compleet en/of onvoldoende is uitgewerkt is veel te strikt geoordeeld. Het gaat namelijk om incompleetheid en/of onvolledigheid op essentiële punten! ” 4.1. De Combinatie stelt dat de inschrijving van Heijmans Infra ongeldig is en daarom ter zijde moet worden gelegd. De Provincie heeft zich niet gehouden aan haar eigen eisen voor de inschrijving door de inschrijving van Heijmans Infra toe te laten tot de beoordeling van de aanbesteding, terwijl de elementen “stoppunten” en “evenementen” niet zijn opgenomen ondanks het bepaalde in paragraaf 1.5.8 van de Leidraad. De stoppunten en evenementen zijn volgens de Combinatie van directe invloed op de planning en zijn dus als essentiële elementen aan te merken. Opmerkelijk is volgens de Combinatie dat de tekortkoming niet is terug te zien in de beoordeling door de Provincie van de inschrijving van Heijmans Infra. Heijmans Infra heeft op dit onderdeel een fictieve korting gekregen van € 1.050.000,--, hetgeen veronderstelt dat Heijmans Infra een goede en complete inschrijving heeft gedaan. De Combinatie kan dat niet rijmen met de constatering van de Provincie dat de elementen stoppunten en evenementen ontbreken in de planning van Heijmans Infra. De inschrijving geeft daarmee geen compleet beeld van de invulling van de uit te voeren werkzaamheden en evenmin is dat onderdeel volledig beschreven, laat staan dat op de aspecten wordt ingegaan. Op grond van de gehanteerde beoordelingssystematiek had een fictieve korting van 0 moeten worden toegekend. 4.2. De Combinatie vordert op grond van het vorenstaande dat voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: de Provincie gebiedt het gunningsbesluit van 3 juni 2022 in te trekken; de Provincie gebiedt de inschrijving van Heijmans Infra ongeldig te verklaren; de Provincie gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht te gunnen aan de Combinatie; In alle gevallen: alles op straffe van een aan de Combinatie te verbeuren dwangsom van € 5.000,-- per dag, met een maximum van € 1.000.000,--, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat de Provincie hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; de Provincie veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in deze zaak zullen zijn voldaan, de Provincie daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd. 4.3. De Provincie en Heijmans Infra voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.3. De Provincie heeft ter zitting erkend dat de elementen “stoppunten” en “evenementen” essentiële elementen zijn, hetgeen met zich brengt dat indien een inschrijving een dergelijk element niet bevat, die inschrijving als ongeldig ter zijde moet worden gelegd. 5.4. Heijmans Infra betwist dat die elementen essentieel zijn. 5.5. De voorzieningenrechter is op grond van de bewoordingen van paragraaf 1.5.8 van de Leidraad (zie r.o. 3.4.) van oordeel dat de bedoelde elementen als essentieel moeten worden gekwalificeerd. Immers, daar staat vermeld dat de planning die door inschrijver moet worden gemaakt minimaal “dient” te bevatten informatie over stoppunten en evenementen. Uit het gebruik van het woord “dient” volgt dat sprake is van een verplichting. 5.6. Hieronder zal de voorzieningenrechter beoordelen of de bedoelde elementen zijn opgenomen in de planning deel uitmakend van de inschrijving door Heijmans Infra, en zo nee, of dat moet leiden tot de ongeldigverklaring van die inschrijving. Het element stoppunten 5.7. In het bestek behorend bij het aan te besteden werk is op pagina 9, onder nummer 03, (“Kwaliteitsborging”) opgenomen met welke stoppunten rekening moet worden gehouden. Het betreft een tiental stoppunten, aangeduid met de codes S1 t/m S10. In het bestek staat achter iedere code een omschrijving van de werkzaamheden vermeld waarop het betreffende stoppunt betrekking heeft. Achter stoppunt 1 (S1) staat het volgende vermeld: “Acceptatie van in te dienen documenten zoals, (detail)tekeningen en berekeningen, algemeen tijdschema, projectkwaliteitsplan, verkeersplannen, werkplannen, e.d.”. 5.8. Onbetwist staat vast dat de door Heijmans Infra opgestelde planning niet de codes S1 t/m S10 vermeldt, noch dat in haar planning het woord stoppunt(en) wordt gebruikt. 5.9. De voorzieningenrechter is met de Provincie en Heijmans Infra van oordeel dat niet noodzakelijk is dat een door een inschrijver in te dienen planning op straffe van ongeldigverklaring de aanduidingen S1 t/m S10 en het woord stoppunt(en) dient te bevatten. Voldoende is dat de planning een omschrijving bevat die correspondeert met de omschrijving van een bepaald stoppunt en dat ook alle andere in verband daarmee noodzakelijk informatie wordt verstrekt. 5.10. De Provincie heeft als productie B een deel van de planning deel uitmakend van de inschrijving van Heijmans Infra overgelegd. Die productie bestaat uit een Excelbestand met 69 genummerde regels waarvan enkel de regels 39 t/m 50 niet helemaal zwart gelakt zijn. Regel 39 bevat vetgedrukt de woorden: “indienen werkplannen”, regel 40 bevat de woorden: “berekeningen en tekeningen”, regel 41 bevat de woorden: “algemeen tijdschema”, regel 42 bevat de woorden: “update algemeen tijdschema nav OCE resultaten”, regel 43 bevat het woord: “PKP”, regel 44 bevat het woord: “verkeersplan”, regel 45 bevat het woord: “werkplannen”, regel 46 bevat de woorden: “werkplan OCE”, regel 47 bevat de woorden: “invasieve exoten” en regel 48 bevat de woorden: “uiterlijke acceptatie werkplannen”. 5.11. Volgens Heijmans Infra corresponderen de omschrijvingen in de regels 39 t/m 48 met de werkzaamheden bedoeld in het eerste stoppunt (S1). De rest van de planning, die volgens de Provincie en Heijmans Infra betrekking heeft op de stoppunten S2 t/m S10, is door de Provincie niet overgelegd, omdat die concurrentiegevoelige informatie bevat. 5.12. De Combinatie heeft niet betwist dat de woorden die vermeld zijn in de bedoelde regels van het schema corresponderen met de omschrijvingen van stoppunt S1. Ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. 5.13. Zoals overwogen, is het enkele feit dat de planning van Heijmans Infra niet de codes van de stoppunten (S1 t/m S10) vermeldt niet voldoende om te oordelen dat Heijmans Infra een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat deze derhalve ter zijde moet worden gelegd. Beslissend is of naar de inhoud de door Heijmans Infra overgelegde planning de informatie, in dit geval omtrent stoppunten, bevat die volgens het bestek essentieel is. Omdat de woorden in de regels 39 t/m 48 inhoudelijk corresponderen met het onderwerp van het eerste stoppunt (S1), is de voorzieningenrechter van oordeel dat in ieder geval de informatie omtrent stoppunt S1 door Heijmans Infra aan de Provincie als aanbestedende dienst is verstrekt. 5.14. Dat de rest van de planning die ziet op de overige stoppunten concurrentiegevoelige informatie bevat en daarom niet in het geding gebracht kan worden, is niet gemotiveerd betwist door De Combinatie. De voorzieningenrechter heeft, bij gebrek aan aanknopingspunten die moeten leiden tot een ander oordeel, geen aanleiding om te twijfelen aan de verklaring van de Provincie en Heijmans Infra dat ook de vereiste informatie over de overige stoppunten is verstrekt door Heijmans Infra bij de inschrijving. 5.15. Dat betekent dat Heijmans Infra in ieder geval materieel de door de Provincie bedoelde informatie over de stoppunten heeft verstrekt. Daaruit volgt dat de passage in de motivering van de gunningsbeslissing ten aanzien van de planning van Heijmans Infra: “Evenementen en stoppunten zijn niet vermeld in de planning”, in letterlijke zin met betrekking tot de stoppunten niet juist is. Juist is dat het woord stoppunt(en) en de daarbij behorende codes niet zijn vermeld. Materieel is in de planning wel de informatie verstrekt die ziet op de omschrijving van de stoppunten. Het element evenementen 5.16. Vaststaat dat Heijmans Infra geen evenementen heeft opgenomen in haar planning, en dus ook niet het evenement van de Nijmeegse Vierdaagse. 5.17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de inschrijving van Heijmans Infra met betrekking tot dit element niet als ongeldig moet worden beoordeeld. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.18. Doel van het vragen van informatie ten aanzien van evenementen is om te beoordelen of en, zo ja, hoe een inschrijvende partij bij het uitvoeren van de aan te nemen werkzaamheden heeft geanticipeerd op de invloed van die evenementen op de aangenomen werkzaamheden. De te verstrekken informatie omtrent evenementen is enkel relevant indien voorzienbaar is dat fysieke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd ten tijde van een evenement. Indien derhalve aannemelijk is dat een evenement zal zijn geëindigd (lang) voordat met de fysieke werkzaamheden van de reconstructie van de weg zal worden begonnen of voorzienbaar is dat die werkzaamheden zijn beëindigd (lang) voor de aanvang van een evenement, kan niet worden verlangd dat een dergelijk evenement toch wordt vermeld in de planning door een inschrijvende partij. 5.19. In dit geval betreft het evenement dat niet vermeld is in de planning de Nijmeegse Vierdaagse. Dit evenement wordt traditiegetrouw gehouden in juli. Omdat de Leidraad voorschrijft dat de aan te besteden werkzaamheden voor 1 juni 2023 gereed zijn, acht de voorzieningenrechter het niet noodzakelijk dat Heijmans Infra informatie zou verschaffen over de Nijmeegse Vierdaagse van 2023 en hoe zij daarmee rekening heeft gehouden bij de planning van de uit te voeren werkzaamheden. 5.20. Omdat de Leidraad voorschrijft dat de werkzaamheden uiterlijk op 1 september 2022 moeten aanvangen, kunnen de werkzaamheden aanvangen ruim na de Nijmeegse Vierdaagse van 2022. Heijmans Infra hoefde dan ook geen informatie te verschaffen over het evenement Nijmeegse Vierdaagse van 2022. 5.21. Dat in de Leidraad is opgenomen dat onder andere over de Nijmeegse Vierdaagse informatie diende te worden verstrekt, doet daar niet aan af. Het spoedeisend belang 5.1. Het gestelde spoedeisend belang wordt door de Provincie en Heijmans Infra niet betwist en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering. De essentie van het geschil 5.2. De voorzieningenrechter: In het incident 6.1. laat Heijmans Infra toe als tussenkomende partij; 6.2. veroordeelt in de rechtsrelatie de Combinatie-Heijmans Infra de Combinatie tot betaling van de kosten in het incident aan de zijde van Heijmans Infra begroot op € 563,--; 6.3. compenseert de proceskosten in de rechtsrelatie de Provincie-Heijmans Infra, in die zin dat iedere partij haar eigen draagt; In de hoofdzaak 6.4. wijst het gevorderde van de Combinatie af; 6.5. wijst het gevorderde van Heijmans Infra af; 6.6. compenseert de proceskosten in die zin dat de Combinatie, de Provincie en Heijmans Infra ieder hun eigen kosten dragen; Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken. type: MT