ECLI:NL:RBLIM:2023:888

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer / rolnummer: C/03/299997 / HA ZA 21-627

Vonnis van 25 januari 2023 in de zaak van:

1. de vennootschap onder firma

[eiseres sub 1]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonend te [woonplaats] ,

3. [eiser sub 3],

wonend te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. F.H.I. Hundscheid,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] .,

gevestigd te Heerlen,

gedaagde,

advocaat mr. M.B.G. Stevens.

Eisers zullen hierna afzonderlijk “de VOF”, “ [eiser sub 2] ” en “ [eiser sub 3] ” worden genoemd en gezamenlijk “ [eisers] ”. Gedaagde zal hierna “ [gedaagde] ” genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 december 2021 met producties 1 tot en met 8;

de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10;

de akte houdende aanvullende productie van [eisers] met productie 9;

de mondelinge behandeling op 11 november 2022, waarvan proces-verbaal is opgemaakt;

de spreekaantekeningen van [eisers] ;

de spreekaantekeningen van [gedaagde] ;

het e-mailbericht van 22 november 2022 van [eisers] met opmerkingen ten aanzien van voornoemd proces-verbaal;

het e-mailbericht van 28 november 2022 van [gedaagde] met opmerkingen ten aanzien van voornoemd proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

2.1. [eisers] exploiteert een tennishal in [vestigingsplaats] met drie tennisbanen. In de tennishal worden wedstrijden gespeeld door spelers die deelnemen aan de Duitse tenniscompetitie en die zijn ingedeeld bij het Tennisverband Mittelrhein E.V.

2.2. [eisers] heeft via [gedaagde] , waarvan de heer [naam statutair directeur] (hierna: [naam statutair directeur] ) statutair directeur is, een Pakketverzekering Bedrijven PP20140025 (hierna: de (pakket)verzekering(en) of verzekeringsovereenkomst) afgesloten bij SAA, gevolmachtigde van (de verzekeraar) HDI Global SE (hierna: SAA/HDI). Er is, onder deze verzekering, onder meer sprake van een gebouwenverzekering (opstalverzekering), waarbij de dekking € 800.000,- bedraagt met een eigen risico van € 500,- per gebeurtenis, en van een goederen/inventarisverzekering (inboedelverzekering), waarbij de dekking € 50.000,- bedraagt met een eigen risico van (eveneens) € 500,- per gebeurtenis. Op het polisblad (productie 1 bij dagvaarding) staat zowel bij de opstalverzekering als bij de inboedelverzekering dat de bestemming van het verzekerde object “Tennisvereniging” is. Daarbij is toegevoegd: “De bestemming luidt juister: tennishal, inclusief kleedruimtes, toiletten etc. en horeca.” Op deze verzekeringen zijn de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschadeverzekering (hierna: NBZB 2006, productie 2 bij dagvaarding) van toepassing.

2.3. In artikel 1 (Begripsomschrijvingen) van de NBZB 2006 zijn onder meer de volgende begripsomschrijvingen opgenomen:

“1.7 GEBOUW

De op het polisblad omschreven onroerende zaak met al wat daartoe bestemd is dan wel volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt. Voor zover niet voor afzonderlijke bedragen verzekerd, zijn in de omschrijving alle bouwsels begrepen, die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.

[…]

1.10 HERBOUWWAARDE

Het bedrag dat benodigd is voor herbouw van het verzekerde gebouw – op dezelfde locatie en naar constructie en indeling gelijkwaardig – onmiddellijk na de gebeurtenis.

1.16 NIEUWWAARDE

Het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit.

1.23 VERVANGINGSWAARDE

Het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken.

[…]”

2.4. Onder artikel 9 (Schade en omvang van de vergoeding) van de NBZB 2006 is onder meer het volgende opgenomen:

“9.1 De verplichting van verzekeraars tot schade-uitkering bestaat uit:

9.1.1 zaakschade: naar keuze van verzekeraars, het verschil tussen de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis of de herstelkosten onmiddellijk na de gebeurtenis van die zaken, die naar het oordeel van de experts voor herstel vatbaar zijn, alsmede – bij verzekering op basis van nieuwwaarde – door de gebeurtenis veroorzaakte en door het herstel niet opgeheven waardevermindering;

[…]

9.2 Bij de bepaling van de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor de gebeurtenis wordt uitgegaan van de waardegrondslag zoals hieronder genoemd, terwijl bij de vaststelling van de waarde onmiddellijk na de gebeurtenis met deze waardegrondslag rekening zal worden gehouden.

[…]

9.2.2 Indien er geen geldige voortaxatie is, in geval van verzekering van:

9.2.2.1 gebouwen:

- de herbouwwaarde indien:

 verzekerde binnen 12 maanden na de schadedatum meedeelt dat tot herstel respectievelijk herbouw, al dan niet op dezelfde plaats wordt overgegaan.

Het herstel/de herbouw moet binnen 24 maanden na de schadedatum zijn aangevangen.

[…]

9.2.2.2 bedrijfsuitrusting/inventaris: de nieuwwaarde.

De vervangingswaarde wordt aangehouden:

[…]

voor zaken waarvan de vervangingswaarde minder bedraagt dan een elders in de polis genoemd percentage van de nieuwwaarde;

[…]”

2.5. Inzake de NBZB 2006 zijn ook de volgende clausules van belang:

“Clausule AVAR 1 – Clausules die van toepassing zijn op de goederen-/inventaris-, bedrijfsschade- en huurdersbelang verzekering:

Clausule J738 – Limieten behorende bij NBZB 2006

Onder verwijzing naar de polisvoorwaarden (NBZB 2006) zijn de navolgende limieten van toepassing:

[…]

Art. 9.2.2.2 Nieuwwaarde

Indien de vervangingswaarde minder bedraagt dan 40% van de nieuwwaarde, dan wordt de vervangingswaarde aangehouden.

[…]”

2.6. Op 25 juli 2018 is, als gevolg van noodweer, regenwater de tennishal ingestroomd. Hierdoor is waterschade ontstaan aan de vloerbedekking van één van de drie tennisbanen van de tennishal. Deze waterschade heeft [eisers] via [gedaagde] gemeld bij SAA/HDI (hierna: de schade).

2.7. [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) heeft op 2 augustus 2018 een offerte uitgebracht voor herstel van de schade (productie 1 bij conclusie van antwoord). In de offerte staat, voor zover in deze zaak van belang:

“Da Sie derzeit einen Glattvelour mit PU-Komfortschaum haben, bieten wir entsprechend unseren [naam bedrijf] -Classic Komfort an.

Weil aber glatte Velourboden aufgrund Ihres schnellen Ballsprungs heute nicht mehr präferiert werden, bieten wir alternativ auch den preisgleichen Strukturvelour [naam bedrijf] -Allround Komfort an.”

2.8. Op 17 augustus 2018 heeft een door SAA/HDI ingeschakelde (schade-)expert, de heer [naam schade-expert] van EMN, de schade in de tennishal geïnventariseerd en hierover vervolgens op 20 september 2018 een rapport opgemaakt (productie 3 bij dagvaarding). Hierin is onder meer opgenomen dat de schade als volgt is begroot en vastgesteld:

“Inventaris (dagwaarde), inclusief btw € 11.528,80”

2.9. In een aan [gedaagde] gestuurde brief van 17 november 2018 (productie 4 bij dagvaarding) schrijft [eisers] aan [gedaagde] (voor zover in deze zaak van belang):

“Nach unserer Auffassung ist der Boden der Gebäudeversicherung zuzurechnen und damit vollumfänglich zu Wiederherstellungskosten vom Versicherungsschutz umfasst. Deshalb kommt es auf den Zeitwert nicht an. Dennoch nehmen wir vorsorglich zum Zeitwert Stellung. Offenbar hat Sachverständige eine Zeitwertberechnung angestellt um kommt auf 39 Prozent. Dies ergibt sich aus den Kosten für die Erneuerung eines Spielfeldes und der Erstattungssumme.

Wie der Sachverständige auf gerade 39 Prozent kommt bleibt sein Geheimnis. Möglicherweise, weil ab 40 Prozent die vollen Wiederherstellungskosten auch bei Deckung durch die Inventarversicherung zu regulieren sind.

Der Zustand des Bodens war einwandfrei. Er wurde durch regelmäßige Instandhaltungsmassnahmen in gutem Zustand erhalten, so daß eine Erneuerung überhaupt nicht geplant war. Der Boden hätte noch viele Jahre gehalten, sicher bis ans Ende der Pachtlaufzeit. Er hatte damit über die Nutzungsdauer betrachtet einen Zeitwert von weit mehr als 50 Prozent.

(…)

Wir bitten sie in dieser Woche (Herr [eiser sub 2] ist in der nächsten Woche verreist), bevor sie weiteres mit der Versicherung erörtern, um ein persönliches Gespräch.

Wir möchten die

Strategie, wie wir zu einer angemessenen Regulierung kommen, mit ihnen gemeinsam festlegen.”

2.10. [eisers] heeft op 29 augustus 2018 de vloerbedekking van de drie tennisbanen laten vervangen door de soort vloer “ [naam bedrijf] -Allround 1000 Komfort”, zoals blijkt uit de factuur van [naam bedrijf] van 21 september 2018, voor een totaalbedrag van € 74.939,93 (productie 5 bij dagvaarding).

2.11. HDI heeft een bedrag van € 11.028,80 aan [eisers] uitbetaald, zich op het standpunt stellende dat

 de schade onder de inboedelverzekering valt, gelet op het bepaalde in de circulaire BRA-L 2011/04, “handvatten inboedel-opstal” van 16 juni 2011, die is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars ten behoeve van bij haar aangesloten brandverzekeraars (hierna: de circulaire),

 de dagwaarde (vervangingswaarde) door EMN was bepaald op een bedrag van € 11.528,80 en de nieuwwaarde voor de beschadigde tennisvloer volgens de – door EMN in haar oordeelsvorming betrokken – offerte van [naam bedrijf] van 2 augustus 2018 € 29.561,03 was, hetgeen zich met elkaar verhoudt in de verhouding 38,9%, zodat

 conform de hiervoor onder 2.5. weergegeven clausule J738 de vervangingswaarde is aangehouden.

2.12. De circulaire luidt – voor zover in deze zaak relevant – als volgt:

“De meeste polisvoorwaarden geven een beperkte omschrijving van het begrip gebouw en het begrip inboedel. Dat kan tot interpretatieverschillen aanleiding geven. Daardoor komt het in de praktijk voor, dat het bij schade voor een verzekerde onduidelijk is tot welke verzekeraar hij zich dient te wenden, dan wel dat verzekeraars onderling van mening verschillen over de vraag wie dekking dient te verlenen.

De afdelingscommissie heeft daarom gemeend er goed aan te doen voor voorkomende gevallen een gedragslijn te formuleren en aan haar leden aan te bieden als handvatten.

Om deze handvatten in de praktijk gemakkelijk hanteerbaar te maken, is een lijst van zaken

bijgevoegd, waarop is aangegeven welke verzekeraar – met inachtneming van het gestelde in de tekst – dekking dient te verlenen.

Aan de leden wordt voorts in overweging gegeven de handvatten voor zover mogelijk ook toe te passen bij schade aan bedrijfsmatig gebruikte gebouwen en inventarissen/koopmansgoederen.”

De bijlage bij de circulaire bevat een lijst van daarin opgesomde zaken, waarbij is aangegeven welke verzekeraar dekking zal verlenen. Eén van de in de lijst opgenomen zaken betreft “Tapijt (los en gelijmd)” met daarbij een i vermeld in de kantlijn. Bovenaan de lijst staat als toelichting bij “i”: “Inboedel, verzekeraar van de inboedel verleent dekking”.

2.13. Aangezien HDI weigerde het volledige bedrag van € 74.939,93 uit te keren, is [eisers] een procedure gestart tegen HDI. Bij tussen [eisers] en HDI gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6248 (hierna: het Rotterdamse vonnis, productie 8 bij dagvaarding) werd het volgende geoordeeld en beslist:

“valt schade aan het tapijt onder de goederen/ inventarisverzekering (inboedel) of onder de gebouwenverzekering (opstal)?

4.12. Partijen twisten vervolgens over de vraag onder welke verzekering de schade aan het tapijt in de tennishal moet worden afgewikkeld: is het tapijt aan te merken als inboedel en valt het daarmee onder de goederen/inventarisverzekering of hoort het tapijt bij de opstal en valt het onder de gebouwen/opstalverzekering?

[…]

4.16. Zoals gesteld door HDI en door [eisers] c.s. niet of niet voldoende is betwist, is het gebruik van de circulaire gangbaar in de branche, zowel ten aanzien van schade bij woningen als bij schade aan bedrijfsgebouwen. Zoals blijkt uit de tekst van de circulaire (zie 2.4), heeft het Verbond van Verzekeraars met de circulaire voor veel zaken duidelijkheid willen creëren over de vraag welke verzekering schade aan de betreffende zaken dekt. In de bijlage bij de circulaire staat bij “Tapijt (los en gelijmd)” een i vermeld in de kantlijn, waarboven vermeld staat als uitleg van i “Inboedel, verzekeraar van de inboedel verleent dekking”. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee beoogd dat tapijt als inboedel onder de goederen/inventarisverzekering valt, ongeacht of het gaat om tapijt in een woning danwel om tapijt in een bedrijfsgebouw.

4.17. [eisers] c.s. is bij het aangaan van de verzekering vertegenwoordigd door haar assurantietussenpersoon. Een assurantietussenpersoon wordt bekend verondersteld met de gebruiken in de branche. Kennis van de door [eisers] c.s. ingeschakelde tussenpersoon wordt daarmee toegerekend aan [eisers] c.s. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.

4.18. De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de schade aan het tapijt in de tennishal valt onder de goederen/inventarisverzekering.

[…]

maatstaf van de vergoeding onder de goederen/inventarisverzekering

4.19. Volgens HDI moet op grond van artikel 9.2.2.2 NBZB en de aanvulling op dit artikel als vervat in de clausule J738, de dagwaarde als vervangingswaarde worden aangehouden bij het vaststellen van de schade aan de tennisbaan, nu de dagwaarde van het tapijt minder bedroeg dan 40 % van de nieuwwaarde. Onder nieuwwaarde wordt verstaan het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit. Volgens HDI is een vergoeding van 39 % van de nieuwwaarde het maximum, om onder die 40 % te blijven.

[eisers] c.s. vordert de (gehele) nieuwwaarde, voor drie tennisbanen uitkomend op

€ 74.939,93.

[…]

4.21. Nu [eisers] c.s. ter zitting heeft gesteld dat de tennisbanen zo’n 18 tot 20 jaar oud waren en zij niet of niet voldoende heeft betwist dat de vervangingswaarde van het tapijt minder bedroeg dan 40 % van de nieuwwaarde, geldt ingevolge artikel 9.2.2.2. NBZB en de aanvulling in de clausule J738 dat de vervangingswaarde van het tapijt moet worden aangehouden. Onbetwist is door HDI gesteld dat in die situatie 39 % van de nieuwwaarde het maximum is. De rechtbank komt op grond daarvan tot het oordeel dat 39 % van de nieuwwaarde, te weten de waarde van het nieuwe tapijt, vergoed dient te worden, na aftrek van het eigen risico.

verplichting tot vergoeding van het tapijt van één of van alle drie de tennisbanen?

4.22. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of voor de vergoeding onder de goederen/inventarisverzekering moet worden uitgegaan van 39 % van de nieuwwaarde van het tapijt van drie tennisbanen, zoals [eisers] c.s. stelt, of dat van de vervangingswaarde van één tennisbaan moet worden uitgegaan, zoals HDI stelt.

[…]

4.26. In een situatie waar de ondergrond van belang is voor de functie van de tennishal en de verschillen zo minimaal mogelijk moeten zijn, acht de rechtbank het reëel dat niet alleen het herstel van een enkele tennisbaan wordt vergoed maar van alle drie de banen. [eisers] c.s. moet immers, na het schadevoorval, in een positie komen te verkeren dat alle drie de tennisbanen in gelijke mate bespeelbaar zijn door de clubs die van de hal gebruik maken. In die situatie verkeert zij niet na vervanging van één enkele tennisbaan. [eisers] c.s. heeft met de brief van Tennisclub Blau Weiss Aachen in dit kader ook voldoende gemotiveerd gesteld dat indien de ondergrond van [eisers] c.s.

3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:

I. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen een bedrag van (naar de rechtbank begrijpt het saldo van de factuur van [naam bedrijf] minus de betaling van HDI) € 45.713,36 (zegge vijfenveertigduizend zevenhonderd en dertien euro en zesendertig cent), althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2018, althans vanaf 8 november 2021, althans vanaf de dag dezer dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening;

II. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] betalen een bedrag van € 1.232,13 (zegge duizend tweehonderd tweeëndertig euro en dertien cent), althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [gedaagde] veroordeelt in de proces- en nakosten, onder bepaling dat [gedaagde] de wettelijke rente over de proces- en nakosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans na de dag van betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zijn betaald.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, ingegaan.

4.1. [eisers] grondt haar vorderingen op “wanprestatie”. De relatie tussen [gedaagde] als assurantietussenpersoon en [eisers] als verzekeringnemer is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Daarbij is de norm dat een assurantietussenpersoon de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft te nemen. De assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten “die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht” (vgl. HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122). Het is zijn taak om te waken voor de belangen van de verzekeringnemer. Dit betekent enerzijds dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die – hem bekend geworden – feiten voor de dekking van deze verzekeringen kunnen hebben, waarbij het gaat om feiten en omstandigheden die bij de assurantietussenpersoon bekend behoren te zijn, maar anderzijds betekent dit ook een verplichting om door te vragen bij de verzekeringnemer als hij nog niet over voldoende informatie beschikt. Bovendien moet de assurantietussenpersoon actief periodiek de bestaande verzekeringsovereenkomsten in zijn portefeuille controleren, omdat van belang is of nog wel de gewenste dekking wordt geboden. Van een assurantietussenpersoon wordt aldus een actieve houding verwacht bij het afsluiten en beheren van de verzekeringen. Schendt de assurantietussenpersoon zijn zorgplicht jegens de verzekeringnemer, dan levert dat een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis op (artikel 6:74 BW).

Schending zorgplicht?

4.2. Gelet op het gevoerde debat dient de rechtbank in de eerste plaats te beoordelen of [gedaagde] als assurantietussenpersoon zijn zorgplicht jegens [eisers] als verzekerde heeft geschonden. In dit kader heeft [eisers] [gedaagde] verschillende verwijten gemaakt.

4.3. [eisers] heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde] de “huisassuradeur” van [eisers] was (en overigens thans nog steeds is). Voorts is niet weersproken dat [eiser sub 2] en [eiser sub 3] , vennoten van de VOF, de Duitse nationaliteit hebben, geen Nederlands spreken, indertijd onbekend waren met de gebruiken in Nederland, maar desondanks ondernemer in Nederland werden en een tennishal in [vestigingsplaats] kochten. Zij gingen daartoe leningen aan en hadden iemand nodig om hen wegwijs te maken. [eisers] vond in dit kader [gedaagde] , wiens directeur [naam statutair directeur] goed Duits spreekt. Eveneens is onbetwist dat [eisers] uitdrukkelijk aan [gedaagde] heeft verzocht om ervoor zorg te dragen dat “er een volledige verzekeringsdekking komt” en dat [eisers] zich heeft laten leiden door het advies van [gedaagde] . Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 3] in dit verband verklaard: “In het eerste gesprek met [naam statutair directeur] is gezegd dat het eigen risico het enige zou zijn dat wij zouden moeten betalen. De rest zou betaald worden. We dachten omvangrijk verzekerd te zijn.” en “Onze wens was om dermate omvangrijk verzekerd te zijn dat, indien er schade zou ontstaan, wij de tennishal verder konden exploiteren als voorheen, inclusief de competities.” Tegen deze achtergrond, en met het vertrouwen dat [eisers] in [gedaagde] had, heeft [eisers] vervolgens de hiervoor onder 2.2. genoemde pakketverzekering via [gedaagde] afgesloten.

4.4. De rechtbank zal hierna ten aanzien van de in geschil zijnde aspecten beoordelen of [gedaagde] haar zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden.

Is sprake van onderverzekering?Valt de schade onder de goederen/inventarisverzekering (inboedel) of onder de gebouwenverzekering (opstal)?

4.5. Zoals uit de hiervoor onder de 2.13. weergegeven citaten van het Rotterdamse vonnis blijkt, is in die procedure tussen [eisers] en HDI geoordeeld dat het tapijt in de tennishal valt onder de goederen/inventarisverzekering. Daarbij is gewezen op de (in de branche gangbare) circulaire, waarin tapijt (los of gelijmd) wordt aangemerkt als inboedel.

4.6. [eisers] heeft gesteld dat [gedaagde] [eisers] niet opmerkzaam heeft gemaakt op de gevolgen die de polisvoorwaarden en -clausules en de gebruiken in de branche konden hebben voor de dekking van de verzekeringen in het pakket. [gedaagde] heeft verzuimd [eisers] te wijzen op het feit dat de vloerbedekking van de tennisbanen zou worden aangemerkt als inboedel, doordat de circulaire van toepassing was en [gedaagde] als assurantietussenpersoon bekend wordt verondersteld met de gebruiken in de branche (zoals in het Rotterdamse vonnis is overwogen). [gedaagde] had ervoor moeten zorgen dat de vloerbedekking onder de dekking van de opstalverzekering zou vallen.

4.7. Hiertegenover heeft [gedaagde] in de eerste plaats aangevoerd dat het niet van belang is of de schade (al dan niet terecht) is afgewikkeld als opstal- of inventarisschade. In beide gevallen zou de uitkomst gelijk zijn geweest. Daartoe verwijst [gedaagde] naar een e-mailbericht van SAA van 24 mei 2019 (productie 4 bij conclusie van antwoord), waarin is opgenomen: “Los daarvan; ook al had de schade onder gebouwenverzekeraar naar herstel worden afgewikkeld, dan had er ook rekening moeten worden gehouden met toepassing van aftrek voor verbetering en zou de schade op hetzelfde moeten uitkomen”. [gedaagde] kon bovendien niet weten dat de verzekeraar een beroep zou doen op een circulaire die voor brandverzekeringen geldt en ziet op particuliere verzekeringen. In dit verband kan [gedaagde] dan ook geen verwijt worden gemaakt.

4.7.1. De rechtbank stelt voorop dat de rechtbank niet gebonden is aan het oordeel en de overwegingen in het Rotterdamse vonnis, reeds omdat deze procedure tussen andere partijen is gevoerd. Op grond van de door partijen ingenomen standpunten in de onderhavige procedure maakt de rechtbank een eigen beoordeling of [gedaagde] iets valt te verwijten en, voor zover van belang, wat het antwoord op de vraag is onder welke verzekering de schade valt.

4.7.2. Partijen zijn het erover eens dat een tennisvloer naar verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een tennishal, waarbij [gedaagde] heeft gewezen op artikel 2.2.8.1 van de NBZB 2006, waarin vloeren als onderdeel van een gebouwd worden aangeduid: “(…)muren, vloeren en andere onderdelen van het gebouw (…)”. De rechtbank deelt die opvatting. Tennisvloeren kunnen niet eenvoudig verwijderd worden uit een tennishal. Zonder tennisvloer is een tennishal geen tennishal. Het bepaalde in de circulaire brengt daar in deze zaak geen verandering in. Partijen zijn het erover eens dat de circulaire toepassing mist buiten brandverzekeringen en particuliere verzekeringen. Gelet op dat eenstemmige standpunt, is het niet aan deze rechtbank om de toepasselijkheid van de circulaire te beoordelen.

4.7.3. Gelet op het voorgaande had de schade niet moeten worden afgewikkeld onder de goederen-/inventarisverzekering, maar onder de gebouwen-/opstalverzekering. Dit betekent dat artikel 7:956 BW van toepassing is, waaruit volgt dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde is verzekerd. De polisvoorwaarden van de (pakket)verzekering (de NBZB 2006) wijken daar niet van af, zoals uit het hiervoor onder 2.4. geciteerde artikel 9 blijkt. Gelet hierop heeft [gedaagde] zijn standpunt, dat de schade-uitkering op hetzelfde zou uitkomen indien de schade zou zijn afgewikkeld onder de gebouwenverzekering, onvoldoende onderbouwd. Juist doordat de tennisvloeren vallen onder de opstalverzekering is de clausule AVAR1 en de (daaronder vallende) clausule J738 niet van toepassing en is niet de nieuwwaarde (zie hiervoor onder 2.5.) leidend, maar de herbouwwaarde. Dat ook bij toepassing van de herbouwwaarde rekening moet worden gehouden met “toepassing van aftrek voor verbetering” blijkt nergens uit en is ook niet onderbouwd.

Onder de gebouwenverzekering bedraagt het dekkingsmaximum € 800.000,- (zie hiervoor onder 2.2.), zodat geen sprake is van onderverzekering. In die zin valt [gedaagde] geen verwijt te maken.

Reageren op het verzoek om overleg over het Rotterdamse vonnis

4.8. De rechtbank is van oordeel dat, indien er een vonnis is uitgesproken tussen de verzekerde en de verzekeraar in een zaak waarin de assurantietussenpersoon een rol speelt, van deze tussenpersoon kan worden verlangd – in het kader van de op hem rustende zorgplicht – dat in ieder geval binnen de appeltermijn van dit vonnis richting de verzekerde wordt gereageerd. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan, ondanks herhaaldelijk verzoek van [eisers] . Dit klemt temeer, omdat partijen het erover eens waren (en zijn) dat het Rotterdamse vonnis niet juist is waar het de toepasselijkheid van de circulaire betreft en het gevolg van dit oordeel is dat een lagere schade-uitkering is gevolgd. Dat zijn nadelige gevolgen voor [eisers] , zodat het voor de hand had gelegen dat [gedaagde] daartegen had geageerd, althans in ieder geval hierover met [eisers] in overleg was getreden. Het verweer van [gedaagde] dat het op de weg van [eisers] had gelegen om [gedaagde] te betrekken bij de procedure bij de rechtbank Rotterdam doet onder deze omstandigheden niet af aan het voorgaande en kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank niet als een schending van de schadebeperkingsplicht door [eisers] . [gedaagde] is geen onwetende particulier. Zij werd al bijgestaan door een jurist van haar aansprakelijkheidsverzekeraar toen het Rotterdamse vonnis aan haar bekend werd gemaakt. Het lag op de weg van [gedaagde] om op verzoek van [eisers] overleg over het al dan niet instellen van hoger beroep te plegen. Dat [eisers] bij het uitblijven van het gewenste overleg de appeltermijn ongebruikt heeft laten verstrijken is begrijpelijk, gelet op de voor [eisers] ook gunstige overwegingen in het Rotterdamse vonnis.

Opkomen tegen het rapport van EMN van 20 september 2018

4.9. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eisers] gesteld dat uit artikel 8.2 van de NBZB 2006 volgt dat als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade een taxatie geldt die is gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert. De schade is begroot door EMN, terwijl deze expert niet door partijen gezamenlijk is benoemd. [eisers] rekent het [gedaagde] aan dat [gedaagde] , ondanks het grote belang van de verzekerde, geen enkele actie heeft ondernomen in het (mede) benoemen van een expert en in het bevragen van de heer [naam schade-expert] (van EMN) hoe hij is gekomen tot de begroting van de schade in zijn rapport (omdat daar geen kenbare onderbouwing of berekening aan ten grondslag lag) en evenmin enige activiteit heeft ondernomen in het benoemen van een contra-expert.

4.10. [gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat in dit verband sprake is van een tardief verwijt, terwijl uit niets blijkt dat inschakeling van een contra-expert tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een tardief verwijt. De mondelinge behandeling staat centraal in een civiele procedure. Bij die gelegenheid moeten nog argumenten naar voren kunnen worden gebracht. Het is ook niet zo dat [gedaagde] niet op dit verwijt heeft kunnen reageren, zodat het beginsel van hoor- en wederhoor niet is geschonden. Bovendien vloeit dit verwijt jegens [gedaagde] rechtstreeks voort uit de opmerkingen die [eisers] al in 2018 heeft gemaakt en waarvan een afschrift bij de dagvaarding was gevoegd (zie de hiervoor geciteerde brief van [eisers] aan [gedaagde] van 17 november 2018 onder 2.9.). Het is dus geen verwijt dat uit de lucht kwam vallen. Niet is door [gedaagde] gesteld of is anderszins gebleken dat [gedaagde] enige actie heeft ondernomen tegen de schadevaststelling door EMN, terwijl [eisers] terecht heeft gesteld dat inschakeling van een expert volgens de polisvoorwaarden in gezamenlijkheid had moeten gebeuren. Toen bleek dat [eisers] het niet eens was met de conclusies in het rapport van EMN, heeft [gedaagde] daar niet (adequaat) op gereageerd en evenmin geopteerd voor een contra-expertise. [gedaagde] heeft in dit opzicht de op haar rustende zorgplicht verzaakt.

4.12. Het verweer dat uit niets is gebleken dat een contra-expertise tot een andere uitkomst had geleid, snijdt geen hout. [eisers] is na de schadevaststelling van EMN en na haar bezwaren daarover gemotiveerd te hebben geuit, overgegaan tot vervanging van de tennisbanen. Contra-expertise is daardoor niet meer mogelijk, zodat niet kan worden vastgesteld waar contra-expertise toe zou leiden. De rechtbank moet het dus doen met aanknopingspunten. Die aanknopingspunten zijn de volgende. Het rapport van EMN is, voor wat betreft de hoogte van de schade (op basis dagwaarde), niet gemotiveerd. Er staat bijvoorbeeld niet welke startdatum en welke nieuwwaarde is betrokken bij de berekening van de dagwaarde. Ook is niet weergegeven wat de staat van onderhoud van de tennishal/-vloer was. [eisers] daarentegen heeft bij brief van 17 november 2018 aan [gedaagde] gemotiveerd laten weten waarom de dagwaarde van de vloer, voor zover relevant, meer dan 39% was. [eisers] heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat contra-expertise tot een andere uitkomst zou hebben geleid, zelfs als de schade onder de inventarisverzekering zou zijn afgewikkeld.

Periodieke controle en waarschuwing

4.13. Uit het debat tussen partijen komt naar het oordeel van de rechtbank naar voren dat er kennelijk geen periodieke controle van het verzekeringspakket van [eisers] door [gedaagde] heeft plaatsgevonden. Indien [gedaagde] dat wel had gedaan, had [gedaagde] immers ook geweten van (het niveau van) de competities, die in de tennishal worden gehouden, en welke eisen daaraan verbonden zijn. De rechtbank bestempelt dit eveneens als een schending van de zorgplicht door [gedaagde] , ook omdat van belang is dat [eisers] een Nederlandse V.O.F. betreft met Duitse vennoten, die dicht tegen de Nederlands-Duitse grens is gelegen. Aan het periodiek controleren van de verzekeringsovereenkomst in overleg met [eisers] had de talenkennis van [naam statutair directeur] in ieder geval niet in de weg hoeven te staan, omdat hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij vloeiend Duits spreekt.

Tussenconclusie: de zorgplicht is geschonden

4.14. Op grond van het voorgaande kan de (tussen)conclusie worden getrokken dat [gedaagde] zijn zorgplicht jegens [eisers] op meerdere fronten heeft geschonden. Dit betekent echter nog niet dat daarmee automatisch is gezegd dat de vordering van [eisers] moet worden toegewezen. Hierna zal immers moeten worden beoordeeld, gelet op het gevoerde debat tussen partijen, wat de omvang van de te vergoeden schade is. In dit kader moet worden bezien wat de verzekerde zaak is (en in het verlengde daarvan of de verzekeraar gehouden was de vervanging van één tennisbaan of drie tennisbanen te vergoeden), of de schade een gevolg is van de schending van de zorgplicht door [gedaagde] en of het indemniteitsbeginsel in de weg staat aan toewijzing van de vordering.

Schade

De verzekerde zaak

4.15. De verzekerde zaak is de tennishal (zie de toevoeging op het polisblad, geciteerd onder 2.2 hiervoor), waarvan de tennisbanen onlosmakelijk onderdeel uitmaken (anders kan niet worden gesproken van een tennishal, zie rechtsoverweging 4.7.2. hiervoor). In die hal worden competities gespeeld, zo wist [gedaagde] of had [gedaagde] moeten weten. Gedekt is derhalve het belang bij het behoud van de tennishal met daarin tennisbanen om competitie op te kunnen spelen.

Dat belang is in het onderhavige geval geraakt door een gedekte oorzaak, namelijk het binnentreden van water en het daardoor onder water lopen van één van de tennisbanen, waardoor recht op schadevergoeding onder de gesloten gebouwenverzekering is ontstaan.

Eén tennisbaan of drie tennisbanen?

4.16. Zoals hiervoor onder 2.13. is opgenomen, is in het Rotterdamse vonnis overwogen (onder 4.26.) dat in een situatie waar de ondergrond van belang is voor de functie van de tennishal en de verschillen zo minimaal mogelijk moeten zijn, het reëel is dat niet alleen het herstel van een enkele tennisbaan wordt vergoed, maar van alle drie de banen.

4.17. In de onderhavige procedure komt de rechtbank op basis van het door partijen gevoerde debat tot hetzelfde oordeel. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [eisers] onbetwist naar voren gebracht dat voor een competitie drie gelijke tennisbanen nodig zijn. Het moet daarbij gaan om “gleicher Beschaffenheit”, hetgeen betekent dat er gelijke eigenschappen voor de spelers moeten zijn die aan de competitie deelnemen. De tennisbanen moeten als het ware hetzelfde aanvoelen en dezelfde balstuit hebben, zodat er sprake is van competitie-georiënteerde gelijkheid. Een 18 tot 20 jaar oude tennisbaan speelt niet hetzelfde als een nieuwe tennisbaan met dezelfde soort bekleding, omdat de ondergrond door het spelen vlakker wordt en de balstuit dan anders is, zo is ook door [gedaagde] erkend. Hoewel [gedaagde] heeft betwist dat een en ander zou betekenen dat geen wedstrijden meer gespeeld zouden kunnen worden indien de vloer van één tennisbaan (de beschadigde tennisbaan) was vervangen, heeft [gedaagde] daarmee miskend dat dan niet meer van competitie-georiënteerde gelijkheid kan worden gesproken. Er is dan immers geen sprake meer van een tennishal waarin een competitie onder gelijke omstandigheden kan worden afgewerkt, zodat dit competitievervalsing tot gevolg kan hebben. Om de tennishal (voor zijn doel) te kunnen behouden, is daarom noodzakelijk dat de drie tennisbanen worden vervangen, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd.

Causaal verband

4.18. Er is ook causaal verband tussen de schending van de zorgplicht door [gedaagde] en de schade. De rechtbank acht het aannemelijk dat in het geding tussen HDI en [eisers] tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de verzekering waaronder de schade afgewikkeld had moeten worden als [eisers] hoger beroep zou hebben ingesteld. Dat zou tot gevolg hebben gehad dat [eisers] haar schade onder de gebouwenverzekering vergoed had gekregen. De factuur bedraagt immers hetzelfde als de offerte voor een met de beschadigde vloer vergelijkbare vloer en het dekkingsmaximum was toereikend. De overige schendingen van de zorgplicht hoeven daarom niet besproken te worden.

Strijd met het indemniteitsbeginsel?

4.19. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op het indemniteitsbeginsel (artikel 7:960 BW). De rechtbank is van oordeel dat [eisers] niet in een duidelijk voordeliger positie is komen te verkeren door de schade dan vlak vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis. [eisers] exploiteerde een tennishal met drie tennisbanen waarop competities konden worden gespeeld. Na vervanging van drie banen is dat nog steeds het geval. Het beroep van [gedaagde] op het indeminiteitsbeginsel slaagt in zoverre dus niet. Het beroep slaagt wel voor zover [eisers] met de keuze voor de [naam bedrijf] -Allround Komfort-vloer een betere vloer heeft gekregen. Als onbetwist staat vast dat met het toepassen van de [naam bedrijf] -Classic Comfort-vloer een met de beschadigde vloer vergelijkbare vloer zou hebben gekregen. De keuze voor de [naam bedrijf] -Allround Komfort-vloer blijft dus voor rekening van [eisers] .

Hoogte van de schade

4.20. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] gehouden is de kosten voor vervanging van drie tennisbanen door de [naam bedrijf] -Classic Comfort-vloer te vergoeden, voor zover die kosten nog niet zijn vergoed door HDI. De kosten zijn gelijk aan de in rekening gebrachte kosten voor de [naam bedrijf] -Allround Komfort-vloer (zie hiervoor onder 2.7.) en bedragen conform de factuur van [naam bedrijf] € 74.939,93 (zie hiervoor onder 2.10.). Hiervan heeft HDI een bedrag van € 29.226,57 (moeten) vergoed(en), zodat [eisers] het grootste deel van de schade (€ 45.713,36) zelf heeft gedragen.

De rechtbank:

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 45.713,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli 2018 tot de dag van volledige voldoening,

5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 1.232,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 december 2021 tot de dag van volledige voldoening,

5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 5.082,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Driever en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023.

type: JPW

4.29. De rechtbank komt daarmee tot de volgende conclusie met betrekking tot de vergoedbare schade. De door HDI aan [eisers] c.s. te vergoeden schade komt uit op

39% van de nieuwwaarde van de drie tapijten [naam bedrijf] -Allround 1000 Komfort conform de rekening van 21 september 2018, ad € 74.939,93, zijnde € 29.226,57. Van dit bedrag moet het reeds door HDI uitgekeerde schadebedrag ad € 11.028,80 worden afgetrokken, hetgeen neerkomt op € 18.197,77.

[…]

5.1.veroordeelt HDI om aan [eisers] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 18.197,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

[…]”

2.14. Bij bericht van 28 juli 2021 heeft (de advocaat van) [eisers] het Rotterdamse vonnis gezonden naar mr. E. Tielens, de rechtsgeleerde gemachtigde (beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) van [gedaagde] , met het verzoek aansprakelijkheid te erkennen en in overleg te treden, onder meer over de op dat moment nog bestaande mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het Rotterdamse vonnis. De eerste inhoudelijke reactie van [gedaagde] dateert daarna van 8 november 2021, waarin [gedaagde] iedere aansprakelijkheid ontkent. Tegen het Rotterdamse vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

4.21. De vordering sub I ten bedrage van € 45.713,36 van [eisers] zal worden toegewezen.

Wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten, uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.22. [eisers] maakt aanspraak op de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het verzekerde voorval, zijnde 25 juli 2018. Volgens [eisers] is het verzuim van [gedaagde] op de voet van artikel 6:83 aanhef en sub b BW zonder ingebrekestelling ingetreden. Aangezien [gedaagde] deze stellingen niet heeft weersproken, zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen zoals gevorderd.

4.23. Op de gevorderde buitengerechtelijke kosten is rapport Voor-werk II van toepassing. [eisers] heeft gesteld dat daadwerkelijke buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en dat de gemaakte kosten dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. De verrichte werkzaamheden zijn gespecificeerd. [gedaagde] heeft niet betwist dat [eisers] die kosten heeft gemaakt, maar wel dat die kosten (allemaal) in deze zaak zijn gemaakt. De rechtbank volgt [gedaagde] daar niet in. Uit de specificatie van de werkzaamheden blijkt dat het gaat om buitengerechtelijke handelingen ten opzichte van [gedaagde] . Dat er daarnaast mogelijk ook werkzaamheden ten opzichte van HDI zijn verricht en de kosten daarvoor zijn gevorderd en vergoed, maakt niet dat [eisers] geen vergoeding kan vorderen van de in deze zaak gemaakte en gevorderde kosten. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen.

4.24. [gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Tot die proceskosten behoren ook de kosten van de tolk, zoals [eisers] die kosten heeft opgevoerd in de akte houdende aanvullende productie (9), welke kosten [gedaagde] niet heeft betwist. De kosten aan de zijde van [eisers] worden aldus begroot op:

- dagvaarding € 125,09

- griffierecht € 2.076,00

- kosten tolk € 653,40

- salaris advocaat € 2.228,00 (2,0 punten × tarief IV € 1.114,00)

Totaal € 5.082,49.

4.25. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling in het dictum te vermelden (vergelijk Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).

4.26. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal als niet weersproken worden toegewezen.