ECLI:NL:RBMAA:1999:AA4892

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK MAASTRICHT Reg.nr.: 99/1291 VEROR VV DAL Uitspraak van de president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geschil tussen: Gemeente Heerlen te Heerlen, verzoeker, en het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Heerlen, verweerder. Toepassing van artikel 8:81 van de Awb wordt verzocht ten aanzien van het besluit van verweerder van 3 augustus 1999. ______________________________ Datum van zitting: 27 september 1999 I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit, gepubliceerd op 11 augustus 1999, heeft verweerder op verzoek van de dienst openbare werken der gemeente Heerlen aan deze dienst kapvergunning verleend voor het kappen van circa 400 stuks in het besluit qua soort nader genoemde bomen ten zuiden van de Imstenraderweg, zulks onder voorwaarde van een compenserende herplantplicht en de voorwaarde van non-gebruik tot het moment dat beslist is op een verzoek om voorlopige voorziening. Tegen dit besluit is door verzoeker bij schrijven van 24 september 1999 een bezwaarschrift op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediend bij het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen. Tevens heeft verzoeker zich gewend tot de president van de rechtbank met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 8:81 van de Awb. Op voet van het bepaalde in artikel 8:26 van de Awb zijn A, B, C en D, alsmede de Stichting Actiecomité Geen Tippelzone Heerlerbaan en Actiecomité Huls Simpelveld Tippelzone NEE in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn door verweerder in afschrift aan de gemachtigde van de beide actiecomités uitgereikt. Het verzoek is behandeld ter zitting van 24 september 1999, waar namens verzoeker zijn verschenen mr P. Vanderheyden en mr S. Jansen, als gemachtigden van verzoeker, terwijl beiden tevens zijn verschenen als gemachtigden van verweerder. Voorts is verschenen mr R.J.H. Vlecken als gemachtigde van de hiervoor genoemde actiecomités, alsmede B, die tevens het woord heeft gevoerd voor zijn dochter C. De overige derde-belanghebbenden zijn met bericht van verhindering niet verschenen. II. OVERWEGINGEN. In verband met de aanleg van de Tippelzone is op 3 augustus 1999 namens en op verzoek van de Provincie Limburg door de dienst openbare werken afdeling beheer en onderhoud een interne kapmelding gedaan voor het rooien van struiken en het kappen van bomen in de drie gebieden zoals aangegeven op de bij de melding gevoegde tekening 99064 blad BP-01 d.d. 27 juli 1999 inhoudende: 1 Compleet rooien van alle struiken en kappen van alle bomen ten behoeve van de aanleg van de nieuwe weg en het plaatsen van afrasteringen. 2 Rooien van struiken en kappen van kleine bomen, met handhaving van de bestaande Essen, in de groenstrook langs de huidige toegangsweg. 3 Rooien van struiken en kappen van bomen, met handhaving van bomen op aanwijs van de opdrachtgever, ten behoeve van het realiseren van voldoende doorzicht in het terrein. 4 Voorts voorzien in het verplanten van 5 bomen (Esdoorn) maat 14-16, langs de Imstenraderweg. Bij besluit van 3 augustus 1999, gepubliceerd op 11 augustus 1999 is de vergunning conform de aanvraag verleend aan de dienst openbare werken, onder de voorwaarden zoals in rubriek I vermeld. Tegen dit besluit zijn bezwaren ingediend door de partijen zoals onder rubriek I vermeld als derdebelanghebbenden. Verzoeker heeft in het bepaalde in artikel 7 van de Verordening op het bewaren van houtopstanden ( hierna: Bomenverordening) en de voorwaarde verbonden aan de vergunning, aanleiding gezien voor het standpunt dat door het indienen van die bezwaren een schorsing ex lege is bewerkstelligd. Aangezien verzoeker in verband met de in de gemeente reeds geruime tijd spelende tippelzoneproblematiek een urgent belang verbonden acht aan het onmiddellijk gebruik kunnen maken van de kapvergunning, heeft verzoeker onder gelijktijdig instellen van bezwaar -teneinde, aldus verzoeker, te voldoen aan het connexiteitsvereiste- de president verzocht een voorziening ex artikel 8:81 van de Awb te treffen, ertoe strekkende dat de schorsende werking wordt opgeheven. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de president van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De president ziet aanleiding om allereerst stil te staan bij de vraag of verzoeker in zijn verzoek kan worden ontvangen. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Ingevolge het tweede lid van artikel 8:81 van de Awb kan een verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan door een partij in de hoofdzaak. Blijkens de wetsgeschiedenis houdt artikel 8.3.1, tweede lid op een tweetal punten een verruiming in ten op zichte van (de jurisprudentie op) artikel 107 van de Wet op de Raad van State, welke verruiming op de eerste plaats hierin bestaat dat partijen een verzoek kunnen doen, en dus niet alleen de indiener van het beroepschrift, terwijl deze bepaling voorts een mogelijkheid biedt om hangende administratief beroep een voorlopige voorziening te vragen, welke mogelijkheid ingevolge de WRvSt niet bestond. (MvA II pag. 506) In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag is in antwoord op vragen van de CDA-fractie opgenomen dat "het feit dat ook een ander dan degene die het beroep of bezwaar aanhangig heeft gemaakt om een voorlopige voorziening kan vragen (..) niet tot vertraging in de bodemprocedure [zal] leiden en (..) daarom geen reden [kan] zijn de mogelijkheid tot het vragen van een voorlopige voorziening te beperken tot de indieners van bezwaar- of beroepschriften.". De toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging (NvW) vermeldt voorts dat ter voorkoming dat niet geheel recht wordt gedaan aan de definitie van belanghebbende in artikel 1:2 Awb, alsnog gekozen is voor de term 'partijen'. "Aldus wordt ook een rechtstreekse aansluiting met afdeling 8.1.5 verduidelijkt.", aldus de toelichting.(Toel. Tweede NvW Pag. 507) In afdeling 8.1.5 is in artikel 8:26 geregeld dat een zogenaamde derde-belanghebbende als partij aan het geding kan deelnemen. Naar dezerzijds oordeel kan aan verzoeker een rechtstreeks belang bij de kapvergunning niet worden ontzegd, nu de kapvergunning is afgegeven in het kader van het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van belangen die aan verzoeker zijn toevertrouwd, zodat verzoeker is aan te merken als partij in de zin van artikel 8:26 van de Awb. In het kader van deze procedure acht de president het niet van belang en gaat hij dan ook voorbij aan de door de actiecomités opgeworpen vraag, wie gelet op de interne kapmelding c.q. aanvraag als vergunninghouder dient te worden aangemerkt, de Provincie Limburg of de gemeente Heerlen; de Bomenverordening bevat immers geen bepaling op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat een afgegeven vergunning persoonsgebonden en/of niet overdraagbaar zou zijn. Het vorenstaande bezien in samenhang met de hierboven weergegeven en aangehaalde tekst uit de wetsgeschiedenis, leidt er naar dezerzijds oordeel toe dat aan verzoeker een eigen recht toekomt tot het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening, mits -gelet op het connexiteitsvereiste- een bodemprocedure aanhangig is. Nu ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoek een bezwaarprocedure aanhangig was, was naar het oordeel van de president ook aan dit vereiste reeds voldaan, zodat het indienen van bezwaar door verzoeker geen voorwaarde was/is om in zijn verzoek ex artikel 8:81 Awb te kunnen worden ontvangen. De vragen naar de ontvankelijkheid van verzoekers bezwaarschrift en naar de geoorloofdheid van de bij verzoekschrift door verzoeker gekozen juridische constructie, kunnen mitsdien in deze procedure verder buiten beschouwing blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening is ingediend door de rechtspersoon de gemeente Heerlen. Het verzoekschrift is namens deze rechtspersoon ondertekend door de burgemeester en wethouders (B&W), zulks gelet op het bepaalde in artikel 147, tweede lid juncto 108 Gemeentewet en artikel 1 sub A 12 van de delegatieverordening d.d. 9 januari 1996. Door verzoekers is opgeworpen dat het orgaan B&W als zodanig onbevoegd zou zijn tot het indienen van het verzoek, aangezien ingevolge artikel 171 van de Gemeentewet de rechtspersoon gemeente Heerlen in en buiten rechte wordt vertegenwoordigd door de burgemeester. Op grond van de delegatieverordening is door de Raad ex artikel 156 van de Gemeentewet aan B&W de bevoegdheid overgedragen tot "het instellen van beroep en/of het maken bezwaar, met inbegrip van het vragen van schorsing en/of voorlopige voorziening, indien ingevolge wettelijk voorschrift aan de gemeente of aan het gemeentebestuur hetzij een recht van beroep, hetzij een recht bezwaar te maken toekomt.". Voor het bestek van deze procedure acht de president hierin voldoende machtiging gelegen tot het indienen van het onderhavige verzoek. Immers op grond van artikel 147, lid 1 komt aan de Raad een algemene verordenende bevoegdheid toe, terwijl er voorts geen sprake is van een van de bevoegdheden als genoemd in artikel 156, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, of een bevoegdheid als bedoeld in het derde lid van artikel 156 Gemeentewet, op grond waarvan delegatie niet tot de mogelijkheden zou behoren. Naast deze algemene competentieregeling geeft artikel 164 Gemeentewet B&W een specifieke mogelijkheid om bij spoedeisendheid conservatoire maatregelen te kunnen nemen, alsmede een bevoegdheid tot het instellen van bezwaar of beroep of het indienen van verzoeken tot voorlopige voorziening namens de gemeente. Gezien echter het bepaalde in de delegatieverordening kan deze bepaling in casu buiten toepassing blijven en is bekrachtiging van de Raad achteraf zoals bepaald in het vierde lid van laatstgenoemd artikel niet noodzakelijk. De betekenis van het bepaalde in artikel 170 Gemeentewet is - uitsluitend- gelegen in de vertegenwoordiging van de gemeente bij het voeren van zowel burgerrechtelijke- en administratiefrechtelijke rechtsgedingen, als strafgedingen en laat de competentieregeling zoals hiervoor omschreven, onverlet. (Zie o.a.: J.T. van Stegeren, Gemeentestem nr 6916, blz 91 en 92, alsmede "Formeel gemeenterecht" Den Haag, 1966, blz 134 e.v. en mr drs A.H.M. Dölle en prof mr D.J. Elzinga "Handboek van het Nederlandse gemeenterecht I", blz 424 e.v.) Ook voor het overige is niet gebleken van beletselen om verzoeker te ontvangen. Ten aanzien van het verzoek wordt als volgt overwogen. Als aanstonds moet worden geconcludeerd dat verzoeker zonder enig nadeel een beslissing in de hoofdzaak kan afwachten, dan dient het verzoek om een voorlopige voorziening reeds op die grond te worden afgewezen en komt de president aan een verdere belangenweging als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb niet toe. De president is van oordeel dat aan verzoeker een zodanig spoedeisend belang dat het treffen van voorziening thans gelet op de betrokken belangen aangewezen zou zijn, dient te worden ontzegd. Daartoe overweegt de president als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat door verweerder ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat artikel 7 van de Bomenverordening in zijn geheel ingelezen te dient te worden in de betreffende vergunning, zodat de voorwaarde als in de vergunning opgenomen aldus dient te worden verstaan dat in casu de schorsende werking voortduurt totdat deze bij wijze van voorlopige voorziening wordt opgeheven. Nu de belangen van de derdebelanghebbenden daardoor eerder gediend dan geschaad worden, kan de president met deze opvatting instemmen. Vervolgens heeft de president in aanmerking genomen dat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting vast staat dat het belang dat gemoeid is met het verlenen van de kapvergunning, gelegen is in het -te zijner tijd- kunnen realiseren van de aanleg van de Tippelzone. Vast staat voorts dat daarmee thans nog geen aanvang kan worden gemaakt, aangezien de geplande bouw c.q het gebruik in strijd is met het ter plaatse vigerende bestemmingsplan, zodat, alvorens tot het verlenen van een bouwvergunning zal kunnen worden overgegaan, een anticipatieprocedure ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) gevolgd zal dienen te worden. Deze procedure bevindt zich nu eerst in de bedenkingenfase. Zoals ter zitting door verzoeker is medegedeeld zal in week 40 de verklaring van geen bezwaar bij Gedeputeerde Staten (GS) worden aangevraagd. Indien en voorzover GS bereid zijn deze aanvraag met spoed en voorrang te behandelen verwacht verzoeker dat de bouwvergunning in week 48 kan worden verleend. Voorts is ter zitting namens de actiecomités te kennen gegeven dat tegen deze vergunning en vrijstelling te zijner tijd bezwaar zal worden aangetekend en daarenboven, indien de gemeente aanstalten zal maken om onmiddellijk tot uitvoering over te gaan, een voorziening ter zake zal worden gevraagd strekkende tot schorsing van de bouwvergunning. In het bovenstaande ziet de president aanleiding om te oordelen dat nu verzoeker vooralsnog op korte termijn geen uitvoering zal kunnen geven aan de voorgenomen (bouw)plannen, het spoedeisend belang om te komen tot opheffing van de schorsende werking ex lege ontbreekt, temeer nu de ratio van deze ex lege schorsing erin gelegen is om te voorkomen dat -achteraf gezien- nodeloos gekapt wordt omdat de plannen niet realiseerbaar blijken of bij nader inzien gewijzigd worden uitgevoerd. In dit kader zij nog verwezen naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ARRS 3-9-1993, AB 1994, 179) waarin is overwogen dat een afweging van het belang van handhaving van het aanwezige bomenbestand en de aanwezige beplanting tegen het belang dat is gemoeid met de verwezenlijking van een bouwplan op de betreffende locatie, slechts op verantwoorde wijze kan plaatsvinden indien en voorzover de toekomstige ontwikkelingen voldoende vaste vormen hebben aangenomen op het tijdstip waarop het bestreden besluit is genomen. Daarvan is thans nog geen sprake, althans onvoldoende om de gevorderde opheffing te rechtvaardigen. De president wijst er in dit verband nog op dat immers ook de Bomenverordening in artikel 14 in coördinatie van vergunningverleningen als de onderhavige voorziet. Op grond van het bepaalde in artikel 8:84 van de Awb wordt als volgt beslist. III. BESLISSING. De president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. R.H.M.J. baron van Hövell tot Westerflier in tegenwoordigheid van mr. L.M.J.A. Dassen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 september 1999 door mr. van Hövell voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier. w.g. L.M.J.A. Dassen w.g. R. van Hövell tot Westerflier Voor eensluidend afschrift: de wnd. griffier: Verzonden op: Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.