ECLI:NL:RBMAA:2003:AF7545

RECHTBANK TE MAASTRICHT Zaaknummer: 82335 / KG ZA 03-98 Datum uitspraak: 16 april 2003 VONNIS IN HET KORT GEDING VAN: De vennootschap naar Belgisch recht DEROPA HOLDING B.V.B.A., gevestigd te Teuven, gemeente Voeren, en kantoor houdende te Dilsen-Stokkem (België), eiseres bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2003, procureur: mr. M.M.H.J. Rompelberg, tegen: 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEKORA HOUDSTERMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Heerlen, 2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DERECO HOLDING BOCHOLTZ B.V., gevestigd te Heerlen, 3. De vennootschap naar Belgisch recht DERECO HOLDING B.V.B.A., gevestigd te Teuven, gemeente Voeren (België), gedaagden, procureur: mr. E.J.J.M. Kneepkens, advocaat: mr. H.P. Kamerbeek te Tilburg. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Eiseres (hierna: Deropa) heeft gedaagden (hierna: Dekora, Bocholtz en Dereco of, daar waar zij samen worden bedoeld: gedaagden) gedagvaard in kort geding. 1.2 Ten dienende dage, 2 april 2003, heeft Deropa haar eis vermeerderd en haar stellingen aan de hand van pleitaantekeningen nader doen toelichten, zulks onder verwijzing naar een set op voorhand ingezonden producties. 1.3 Gedaagden hebben met gebruikmaking van een pleitnota verweer gevoerd. Tegen de eisvermeerdering hebben zij zich niet verzet. Ook gedaagden hebben bij hun betoog verwezen naar een aantal vooraf aan de griffie gezonden producties. 1.4 Na re- en dupliek heeft de voorzieningenrechter, ter beproeving van een regeling, het geding voor korte tijd geschorst. 1.5 Na de hervatting hebben partijen te kennen gegeven hun geschil niet in der minne te kunnen oplossen en hebben zij om vonnis verzocht. 1.6 De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden. 2.1 Deropa en Dereco zijn ieder houder van 20 gewone aandelen in het kapitaal van Dekora. Bocholtz is houder van 1619 cumulatief preferente aandelen in Dekora. Dekora houdt zelf 144 cumulatief preferente aandelen. Enig bestuurder van Dekora is Dereco. 2.2 Dekora op haar beurt is enig aandeelhouder en bestuurder van (de niet in deze procedure betrokken vennootschap) Dekora Beheer B.V. Laatstgenoemde vennootschap is weer enig aandeelhouder en bestuurder van de (evenmin in dit geding betrokken) vennootschap Dekora Parket B.V., de werkmaatschappij. 2.3 Dekora Parket maakt haar bedrijf van de productie, verkoop en levering van parketvloeren en wand- en plafondbetimmeringen. Dit familiebedrijf, inmiddels dus opgebouwd uit een cluster van vennootschappen, is in de jaren zestig door grootvader [H.] opgericht. 2.4 Alle aandelen van Dereco zijn in handen van R.W.P. [H.] (hierna: [R.W.]), die tevens enige bestuurder is. [R.W.] is ook enig aandeelhouder en bestuurder van Bocholtz. 2.5 Broer R.K.A. [H.] (hierna: [R.K.]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Deropa. 2.6 Aldus houdt [R.W.] (via de door hem gecontroleerde vennootschappen Bocholtz en Dereco) 1639 aandelen in Dekora (98,8 %) en [R.K.] (via zijn vennootschap Deropa) 20 aandelen (1,2 %). 2.7 Op 19 april 2002 heeft Deropa voor deze rechtbank een procedure ex artikel 2: 343 BW geëntameerd. Inzet van die zaak is om Bocholtz en Dereco, die zich daartegen verzetten, te nopen Deropa's 20 aandelen in Dekora over te nemen omdat zij door die mede-aandeelhouders "zodanig in haar belangen wordt geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd". De zaak staat inmiddels voor vonnis. 2.8 Op 10 maart 2003 is een vergadering van aandeelhouders (ava) van Dekora gehouden, met een "voorstel tot herziening van de kapitaal en vreemd vermogensstructuur" als enige agendapunt. Ter vergadering is met 1639 stemmen (Bocholtz en Dereco: lees [R.W.]) vóór en 20 (Deropa, [R.K.]) tegen besloten dat vreemd vermogen wordt aangetrokken om daarmee een vermindering van de nominale waarde van de cumulatief preferente aandelen te financieren. 2.9 Concreet gaat het dan om een lening van € 660.000,- bij de ING bank, welk bedrag door Dekora wordt uitbetaald aan Bocholtz als houder van de betreffende cumulatief preferente aandelen. Die aandelen worden daartegenover tot 10% van hun waarde teruggebracht. Voor een dergelijke vorm van "kapitaalvermindering" zijn de artikelen 2: 208 en 209 BW geschreven. 2.10 Deropa vreest dat als voormeld besluit - waarvan, als gezegd, onderdeel uitmaakt dat Dekora een lening aangaat van € 660.000,- - wordt uitgevoerd, zij (Deropa) bij een toewijzend vonnis in de artikel 343-procedure geen baat meer zal hebben omdat Dekora dan niet meer over voldoende liquide middelen en/of kredietcapaciteit zal beschikken om de uit dat vonnis voortvloeiende aandelenovername te betalen/financieren. 2.11 Voorts staat volgens Deropa artikel 2: 338 lid 1 BW (in lid 1 van artikel 2: 343 BW van toepassing verklaard) aan uitvoering van het besluit van 10 maart 2003 in de weg: "Nadat de dagvaarding aan hem is betekend en tot de dag waarop het vonnis onherroepelijk is geworden, kan de gedaagde zijn aandelen niet vervreemden, verpanden of daarop een vruchtgebruik vestigen, tenzij de eisers daarvoor toestemming verlenen." 2.12 Op basis hiervan acht Deropa uitvoering van het besluit van 10 maart 2003 jegens haar onrechtmatig. Voorts zou zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 2: 8 BW) en staat het door Bocholtz en Dereco in de overnameprocedure gevoerde "solvabiliteitsverweer" eraan in de weg. Ten slotte maakt Deropa gewag van strijd met de artikelen 2: 201 en 217 lid 2 BW. 2.13 Aangezien ter zake de voorgenomen kapitaalvermindering een statutenwijziging nodig is stond daartoe op 3 april 2003 een nieuwe ava gepland. Dekora heeft zich ter zitting echter bereid verklaard die vergadering uit te stellen tot na het uitspreken van dit vonnis. 2.14 Na vermeerdering van eis heeft Deropa in dit geding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren: primair a. Dekora te (lees:) verbieden om na betekening van een in dezen te wijzen veroordelend vonnis enige handeling te verrichten waarmee uitvoering wordt gegeven aan het ten processe bedoelde besluit van de ava van Dekora van 10 maart 2003; b. Bocholtz en Dereco hoofdelijk te (lees:) verbieden om na betekening van een in dezen te wijzen veroordelend vonnis in de ava van Dekora een besluit te nemen waarmee uitvoering wordt gegeven aan het ten processe bedoelde besluit van de ava van Dekora van 10 maart 2003; alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- per overtreding, met een maximum van € 2.500.000,- door gedaagden hoofdelijk te betalen, des dat indien een gedaagde betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, dan wel een bedrag of op een wijze door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; subsidiair a. idem als de primaire vordering, maar dan onder de voorwaarde dat Deropa binnen veertien dagen een vordering moet instellen tegen het ava-besluit van 10 maart 2003; b. idem als de primaire vordering, maar dan met de uitdrukkelijke bepaling dat deze voorlopige voorziening slechts geldt totdat de rechtbank in de artikel 2: 343 BW-procedure uitspraak zal hebben gedaan; c. een voorziening inhoudende dat Bocholtz € 661.199,60 stort op een kwaliteitsrekening (of tot dit bedrag aan Deropa een bankgarantie verstrekt) zodat bij een veroordelend vonnis in de artikel 2: 343 BW-procedure genoemd bedrag niet aan het verhaalsrecht van Deropa wordt onttrokken; meer subsidiair elke andere voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; primair en (meer) subsidiair gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Deropa te betalen de kosten van dit geding, des dat indien een gedaagde betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd. 2.15 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 3.1 De aard van de zaak brengt reeds een voldoende spoedeisend belang met zich. 3.2 Het gaat er in deze zaak om of het door de ava van Dekora op 10 maart 2003 genomen besluit tot kapitaalvermindering mag worden uitgevoerd. Aannemende, zoals door ge-daagden gesteld en door Deropa niet betwist, dat aan het besluit als zodanig geen gebrek kleeft en aan de eisen van artikel 2: 208 BW is voldaan, is op voorhand duidelijk dat de marges voor een ontkennende beantwoording van die vraag smal zijn. 3.3 Dit gezegd zijnde heeft Deropa (in de dagvaarding) gesteld dat (a) uitvoering van het besluit een zodanig zware wissel op de vermogenspositie van Dekora trekt dat zij (Deropa) niet betaald zal kunnen worden als het ex art. 2: 343 BW tot een gedwongen aandelenovername komt, (b) art. 2: 338 lid 1 BW zelfstandig aan uitvoering van het besluit in de weg staat, (c) redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) zich ertegen verzetten, en (d) gezien het in de overnameprocedure gevoerde "solvabiliteitsverweer" dito geoordeeld moet worden. 3.4 Ad a. Voor zover aan deze stelling de gedachte ten grondslag ligt dat een vennootschap er jegens haar (kleine) minderheidsaandeelhouders toe gehouden is haar vermogenspositie zo in te richten dat zij een aandelenovername te eniger tijd probleemloos zal kunnen financieren, vindt dat geen steun in het recht. 3.5 Nochtans is ook de uitwerking van de stelling niet concludent. Deropa gaat er ten onrechte van uit dat er een direct verband bestaat tussen de vermogenspositie van Dekora en de financiering van een gedwongen aandelenovername ex artikel 2: 343 BW. Immers niet Dekora zal, als het (al) zover komt, de aandelen van Deropa moeten overnemen (en dus betalen) maar de mede-aandeelhouders Bocholtz en Dereco. 3.6 Dat van Dekora in dat kader niettemin zekerheden en/of leningen zullen worden gevraagd, welke bij uitvoering van het aangevallen besluit niet zullen kunnen worden verstrekt, zoals Deropa bevroedt, kan, gelet op het speculatieve karakter van die stelling niet tot een andere uitkomst leiden. Bovendien legt zulks onvoldoende gewicht in de schaal om zelfstandig de stelling te kunnen torsen dat bij een aandelenovername Deropa niet betaald zal kunnen worden. 3.7 Ad b. Artikel 2: 338 lid 1 BW zou aan uitvoering van het besluit in de weg staan: nadat in een artikel 343-procedure is gedagvaard mag de gedaagde partij zijn aandelen niet vervreemden, verpanden of daarop een vruchtgebruik vestigen, behoudens toestemming van eiser (Deropa), die niet is gegeven. 3.8 Aanstonds is duidelijk dat zich met het onderhavige besluit tot kapitaalvermindering ex artikel 2: 208 BW geen geval voordoet dat, naar de letter genomen, onder artikel 2: 338 lid 1 BW te rangschikken is. Deropa onderkent dit ook. Van vervreemding, verpanding of vestiging van vruchtgebruik van resp. op aandelen door Bocholtz en/of Dereco is geen sprake. 3.9 Zij zoekt met name haar heil in de strekking van artikel 2: 338 lid 1 BW. Volgens Deropa komt die er op neer dat zodra er een vordering tot gedwongen overname van aandelen aanhangig is, de aandeelhouders tot wie de vordering zich richt (in casu dus Bocholtz en Dereco) zich moeten onthouden van "alle handelingen waardoor de waarde van de aandelen kan wijzigen." 3.10 Deze poging om met een enkele pennestreek de betekenis van artikel 2: 338 lid 1 BW vèr op te rekken is uiteraard gedoemd te mislukken. Wat Deropa hier uitdraagt zou er in extremis op neerkomen dat een (kleine) minderheidsaandeelhouder (de koers van) de vennootschap tot in lengte van dagen aan banden zou kunnen leggen. Dat spreekt al a prima vista bijzonder weinig aan. 3.11 Áls het litigieuze besluit een depreciërende werking heeft op de aandelen - en dat is uiteraard wat Deropa parten speelt mocht het straks tot een prijsbepaling van die aandelen komen - ligt het veeleer in de rede dat zij er in de overnameprocedure voor ijvert dat de peildatum, waar ipso iure de nodige rek in zit, naar een eerder moment wordt verschoven. 3.12 Desgewenst kan zij ook via een aparte procedure de schade proberen te verhalen die zij als gevolg van het besluit denkt te lijden. In een bodemprocedure kunnen de verwijten die de mede-aandeelhouders worden gemaakt - gehuld dan in het kleed van de onrechtmatige daad - minutieus worden onderzocht. In dit geding is dat niet mogelijk. De ophanden zijnde uitkering aan Bocholtz biedt bovendien aanknopingspunten voor verhaal. 3.13 Afrondend leidt dit een en ander ertoe dat de onder b weergegeven stelling eveneens faalt. 3.14 Ad c. Gesteld in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid voert Deropa voorts aan dat het besluit van 10 maart 2003, geparafraseerd weergegeven, louter onheil over Dekora afroept. Gezien de inwisseling van eigen vermogen voor vreemd vermogen zou het zelfs gaan om een heuse liquidatie van de vennootschap, ingegeven door persoonlijke motieven van [R.W.]. 3.15 Afgezien van het feit dat met name dit laatste verwijt niet erg uit de verf komt - uit het besluit sec kan het motief van een (lees:) persoonlijke bevoordeling niet voetstoots worden afgeleid - valt in dit geding niet uit te maken wat de juiste koers is voor Dekora en of het besluit daarin valt in te passen. Dat wordt aangestuurd op liquidatie om Deropa te treffen lijkt in ieder geval niet erg waarschijnlijk. Bovendien zou [R.W.] dan met name in eigen vlees snijden. 3.16 Hoe dit zij, ook hier lijkt uit het oog te worden verloren dat Deropa slechts een kleine minderheidsaandeelhouder is (zij houdt 1,2 % van de aandelen) en daarom praktisch ver-oordeeld is tot een figurantenrol in de ava. De wetgever heeft er ook uitdrukkelijk niet voor gekozen om aandeelhouders van de omvang van Deropa langs alternatieve lijnen invloed op het beleid te geven, zoals blijkt uit artikel 2: 345 jo. 346 onder b BW. 3.17 Samengevat is niet aannemelijk dat artikel 2: 8 BW aan uitvoering van het besluit in de weg staat. 3.18 Ad d. Uitvoering van het besluit van 10 maart 2003 zou op onaanvaardbaar gespannen voet staan met het door Bocholtz en Dereco in de overnameprocedure gevoerde "solvabiliteitsverweer", dat er op neerkomt dat een gedwongen overname van de aandelen een "ontoelaatbare aanslag op de liquiditeits-, solvabiliteits- en vermogenspositie" van Dekora betekent. 3.19 Wat er van deze door Bocholtz en Dereco in de artikel 343-procedure betrokken stelling ook zij, feit is dat de mede-aandeelhouders Bocholtz en Dereco als uitkomst van de overnameprocedure de aandelen van Deropa zouden moeten overnemen en de prijs ervoor opbrengen. Dekora staat daar in beginsel buiten. Het bedoelde verweer maakt dat niet anders. 3.20 Buiten dit alles heeft Deropa ter zitting nog een tweetal nieuwe grondslagen aan haar betoog toegevoegd: met de uitvoering van het meergenoemde besluit wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 2: 201 BW (e) en 2: 217 lid 2 BW (f). 3.21 Ad e. Het zou met de uitbetaling van € 660.000,- aan Bocholtz gaan om een vorm van verkapt dividend. Dat verdraagt zich niet met het voor aandeelhouders geldend gelijkheidsbeginsel omdat Deropa tezelfdertijd geen dividend ontvangt. 3.22 Dit betoog loopt al vast in het vorenoverwogene. De litigieuze uitkering maakt onderdeel uit van een door Dekora gewenste kapitaalvermindering ex art. 2: 208 BW en is, naar in confesso is, omgeven met de door die bepaling omgeven waarborgen. Er zijn geen overtuigende argumenten die ervoor pleiten dat het in feite dividend zou betreffen. 3.23 Ad f. Ten slotte heeft Deropa zich nog beklaagd over de gang van zaken tijdens de aandeelhoudersvergadering van 10 maart 2003. Zij zoekt het gemaakte verwijt hierin dat Dereco ([R.W.]), bestuurder van Dekora, niet op door Deropa ([R.K.]) over de kapitaalvermindering gestelde vragen zou hebben geantwoord, wat in strijd komt met de informatieplicht zoals neergelegd in artikel 2: 217 lid 2 BW. 3.24 Ook deze stelling treft geen doel.