ECLI:NL:RBMID:2000:AA6279

d.d. 14 juni 2000 De rechter-commissaris in de arrondissementsrechtbank te Middelburg overweegt en beslist als volgt inzake: rolnr.: 98-565 rolnr. kantongerecht: 97-818 [eiser], in zijn hoedanigheid van kantonrechter te Terneuzen, wonende te Middelburg, procureur: mr. C.H. Brinkman, eiser in het incident in de procedure van: [appellant], wonende te Aardenburg (gemeente Sluis-Aardenburg), appellant, procureur: mr. E.F. Sandijck tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Domaro B.V., gevestigd te Kloosterzande (gemeente Hontenisse), geïntimeerde, procureur: mr. I.P. de Groot. Het verloop van de procedure in het incident In de hoofdzaak heeft appellant, in hoger beroep vernietiging gevorderd van de vonnissen van 1 april 1998 en 17 juni 1998 gewezen tussen hem als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie en geïntimeerde, verder Domaro, als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De rechtbank heeft op 21 juli 1999 een tussenvonnis gewezen waarbij geïntimeerde is toegelaten bewijs te leveren als omschreven in dat vonnis. Domaro heeft vijf getuigen opgeroepen waaronder [eiser]. Op 25 november 1999 zijn drie getuigen gehoord en op 14 april 2000 is één getuige gehoord. [eiser] is niet als getuige verschenen, maar heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechter-commissaris zal beschikken dat de kantonrechter niet gehouden is als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen zich tijdens de voor hem gehouden comparitie van partijen heeft voorgedaan. Domaro heeft daarop gereageerd bij conclusie van antwoord in het incident en [appellant] heeft een antwoordakte in incident ingediend. De in de hoofdzaak vaststaande feiten houden kort samengevat in dat Domaro vanaf 1 januari 1995 een slagerij in de UB-supermarkt te Aardenburg is gaan exploiteren en dat [appellant] vanaf die datum bij haar als slager in dienst is getreden tegen een loon bestaande uit geld (het minimumloon en een vaste onkostenvergoeding van f. 100,-- per maand ) en loon in natura, alsmede dat dit loon lager is dan in de toepasselijke c.a.o. is bepaald. In dat eindvonnis is door de kantonrechter onder meer overwogen: "…Bij de persoonlijke verschijning is gebleken dat partijen hebben afgesproken dat het loon van [appellant] zou worden verhoogd zodra de resultaten van de slagerij dat toelieten. Bovendien heeft Domaro onweersproken gesteld dat [appellant] de slagerij van Domaro zou overnemen tegen het geïnvesteerde bedrag zodra de zaak goed zou renderen, waarmee kennelijk is bedoeld het overnemen van de aandelen, en de verhuurder en de leveranciers weer vertrouwen in hem zouden hebben". In het tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de rechtbank in hoger beroep geoordeeld dat zich zeer bijzondere omstandigheden kunnen voordoen op basis waarvan een krachtens dwingend recht geldende regeling niet moet worden toegepast omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en in dat verband Domaro toegelaten te bewijzen dat tussen partijen op voorstel, althans met instemming van [appellant] in verband met zijn indiensttreding bij Domaro is overeengekomen dat [appellant] tegen het wettelijk minimumloon zou gaan werken, zodat de slagerij zo snel mogelijk weer winst zou maken, dat dit loon zou worden verhoogd zodra de resultaten dit toelieten en dat [appellant] de slagerij van Domaro weer zou overnemen tegen het door Domaro daarin geïnvesteerde bedrag zodra de zaak goed zou renderen. Domaro wil voormeld bewijs leveren onder meer door het doen horen van [eiser] als getuige. Volgens Domaro is tijdens de comparitie van partijen gehouden voor [eiser] door [appellant] het bestaan van de te bewijzen afspraak erkend. Omdat er van de comparitie van partijen geen proces-verbaal is opgemaakt en ook geen griffier bij deze comparitie aanwezig is geweest, is er navraag gedaan zijdens de raadsman van Domaro bij de griffie van het kantongerecht, waarbij onder meer bleek dat zich in het griffiedossier van het kantongerecht een papier bevond waarop aantekeningen waren gemaakt door [eiser], aldus Domaro. [eiser] voert aan dat het horen van de kantonrechter in hoger beroep over het hiervoor genoemde bewijsthema in strijd is met de goede procesorde. De functie en strekking van het hoger beroep in ons rechtsstelsel staan hieraan in de weg. Het is in zijn standpunt onaanvaardbaar dat in een appelprocedure waarin de appelrechter opnieuw zelfstandig de feiten dient vast te stellen de kantonrechter die in eerste aanleg recht heeft gesproken in hoger beroep als getuige een verklaring aflegt over de behandeling in eerste aanleg, waarbij nog komt dat de kantonrechter na eventuele terugverwijzing weer als rechter zou moeten oordelen en daarbij geacht wordt een onafhankelijke en onpartijdige positie in te nemen. [eiser] heeft er voorts op gewezen dat hij zich van de betreffende comparitie ook niets meer kan herinneren dan in zijn tussenvonnis van 17 juni 1998 daaromtrent is vastgelegd, ook niet na bestudering van de aantekening die zich in het griffiedossier bevindt, zodat Domaro in zijn standpunt geen redelijk belang bij het doen horen van [eiser] als getuige heeft. [appellant] heeft zich geschaard achter het door [eiser] ingenomen standpunt. [appellant] heeft daarbij naar aanleiding van de hierboven geciteerde overweging van de kantonrechter nadrukkelijk nog herhaald zijn standpunt dat van afspraken omtrent salarisverhoging op een later tijdstip alsmede een overname van de slagerij tegen het geïnvesteerde bedrag zodra de zaak zou renderen geen sprake is geweest. Dergelijke toezeggingen heeft Domaro volgens [appellant] nimmer gedaan. Domaro heeft de incidentele vordering bestreden en daartoe kort weergegeven het navolgende aangevoerd. De zaak heeft een groot financieel belang en Domaro heeft daarom een zwaarwegend belang om de materiële waarheid boven water te krijgen. De mededeling van [eiser] dat hij zich van de zaak niets meer kan herinneren ontslaat hem niet van zijn verplichting om als getuige te verschijnen en een verklaring af te leggen. De hoofdregel is - vanwege het algemene maatschappelijke belang de waarheid in rechte aan het licht te krijgen - dat een ieder die op wettige wijze is opgeroepen verplicht is een getuigenis af te leggen, waarop slechts in een enkel uitzonderlijk geval een uitzondering geldt, te weten in die gevallen waarin een getuige een verschoningsrecht toekomt. Een rechter komt geen verschoningsrecht toe, ook al heeft hij een geheimhoudingsplicht ex artikel 28a R.O. De goede procesorde komt niet in het gedrang indien [eiser] zou getuigen; zijn rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid komt in gevaar indien hij zich als getuige zou verschonen. De goede procesorde is er juist mee gediend dat [eiser] zou getuigen, nu de procespositie van Domaro nadelig is beïnvloed nu van de comparitie geen proces-verbaal (bewijsrechtelijk een authentieke akte) is opgemaakt en de - in het standpunt van Domaro - bij die comparitie door [appellant] gedane erkenning aldus niet is vastgelegd, welk "gebrek" ten dele hersteld zou kunnen worden door het mondeling verklaren van wat bij de comparitie is gezegd. [eiser] wordt niet opgeroepen om als kantonrechter te getuigen, maar als persoon die bij de comparitie van partijen aanwezig was. Van [eiser] wordt als getuige ook geen oordeel gevraagd over de zaak, maar slechts een verklaring over de feiten en omstandigheden bij de betreffende comparitie van partijen. De vraag of [eiser] vanuit oogpunt van geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht toekomt is niet aan de orde, nu [eiser] zich niet heeft beroepen op een daarop gebaseerd verschoningsrecht. Een dergelijk beroep is overigens ook niet goed denkbaar nu de wens van Domaro om [eiser] als getuige te doen horen erop is gericht een verklaring van [eiser] te verkrijgen over wat zich heeft voorgedaan tijdens een openbare terechtzitting waarbij alle in deze procedure betrokken partijen aanwezig waren. De regels van burgerlijk procesrecht houden in dat omtrent een door de ene partij gesteld, maar door de andere partij betwist, feit een onderzoek naar de waarheid kan worden ingesteld door het horen van getuigen, indien deze waarheid tot de beslissing van de zaak kan leiden. Wie als getuige daartoe wordt opgeroepen is gehouden aan de oproep gevolg te geven en naar waarheid te verklaren. In het onderhavige geval is door de rechtbank geoordeeld dat onderzocht moet worden of de in de bewijsopdracht omschreven afspraken tussen partijen zijn gemaakt. De rechtbank heeft voor dit onderzoek naar de waarheid gekozen voor een bewijsopdracht aan Domaro en Domaro meent dit bewijs (mede) geleverd kan worden door te bewijzen dat [appellant] tijdens de comparitie van partijen die voor [eiser] is gehouden het bestaan van de te bewijzen afspraken is erkend. Hieruit volgt dat Domaro er een gerechtvaardigd belang bij heeft om als getuigen te doen horen een ieder die tijdens de comparitie van partijen aanwezig is geweest, waaronder [eiser]. Het eventuele oordeel van een getuige dat zijn optreden als getuige niet in het redelijk belang van de partij die bewijs moet leveren kan worden geacht, omdat hij zich van de te bewijzen feiten niets of weinig meer kan herinneren, is niet relevant, nu het aan de partij die bewijs moet leveren en niet aan de getuige is dit belang te wegen. Het standpunt van [eiser], dat hij zich van de betreffende comparitie van partijen niets meer kan herinneren dan wat daaromtrent in zijn vonnis van 17 juni 1998 is overwogen, kan dan ook niet in de weg staan aan zijn plicht om, deugdelijk opgeroepen zijnde, als getuige te verschijnen en te verklaren. Beoordeeld moet dan nog worden of het feit dat [eiser] in het onderhavige geval bij de betreffende comparitie van partijen aanwezig is geweest als kantonrechter die over het geschil tussen partijen in de hoofdzaak moest oordelen en ook heeft geoordeeld heeft, terwijl de grieven van [appellant] tegen dat oordeel in hoger beroep aan de rechtbank zijn voorgelegd, tot gevolg heeft dat het optreden van [eiser] als getuige strijdig is met de goede procesorde. Niet valt in te zien waarom dit het geval zou zijn. Doordat [eiser] als getuige verklaart over wat er op de voor hem gehouden comparitie van partijen is besproken wordt in wezen niets anders gedaan dan het optekenen hetgeen er naar de waarneming van de comparitierechter op de comparitie is besproken. Of de vastlegging van het ter comparitie besprokene nu gebeurt doordat de comparitierechter een proces-verbaal opmaakt tijdens of na de zitting of dat dit gebeurt in een proces-verbaal van zijn verklaring dienaangaande in een getuigenverhoor maakt in wezen geen verschil. In het onderhavige geval is het afleggen door [eiser] van een verklaring als getuige de enige manier om achteraf nog te trachten vastgelegd te krijgen wat tijdens de comparitie is besproken, nu een proces-verbaal op de wijze als bedoeld in artikel 19a Rv. niet is opgemaakt. De onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de kantonrechter hoeft door het afleggen van zo'n verklaring als getuige niet te worden aangetast, ook niet nu een en ander zich in hoger beroep afspeelt. Het getuigen van [eiser] kan vanzelfsprekend niet tot gevolg hebben dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid, waarmee hij in eerste instantie reeds heeft geoordeeld, achteraf nog zou worden aangetast. Ook na terugverwijzing van deze zaak naar de kantonrechter vormt het feit dat [eiser] in hoger beroep als getuige heeft verklaard over hetgeen hij bij de voor hem gehouden comparitie van partijen geen grond om te vrezen dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de verdere beoordeling van de zaak aangetast zou zijn. De feiten waarover [eiser] als getuige in hoger beroep zou verklaren kunnen weliswaar van invloed zijn op zijn oordeelsvorming als rechter inzake het geschil, maar deze eventuele invloed is geen andere dan de invloed op de oordeelsvorming waarvan sprake is doordat [eiser] als rechter die feiten als comparitierechter bij de comparitie heeft waargenomen, juist met het oog op het vormen van zijn onpartijdig en onafhankelijk oordeel over het geschil; het gaat immers om dezelfde feiten. De slotsom is dat de incidentele vordering niet kan slagen. [eiser], in zijn hoedanigheid van kantonrechter, dient te worden veroordeeld in de kosten van het incident gevallen aan de zijde van Domaro. De kosten van het incident gevallen aan de zijde van [appellant] dienen voor diens rekening te blijven, nu [eiser] tegenover [appellant] niet kan worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het voorgaande leidt ertoe dat er weer een dag en uur moet worden bepaald voor de voortzetting van het getuigenverhoor. De rechter-commissaris: wijst de incidentele vordering af; bepaalt dat het getuigenverhoor wordt voortgezet op vrijdag 15 september 2000 te 9.30 uur in het gerechtsgebouw aan de Kousteensedijk 2 te Middelburg; veroordeelt [eiser] in zijn hoedanigheid van kantonrechter in de kosten van het incident gevallen aan de zijde van Domaro, welke tot aan dit moment worden begroot op f. 860,-- wegens procureurssalaris. Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.R.P. Verhoeven als rechter-commissaris en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 14 juni 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.