ECLI:NL:RBMID:2008:BI1404

Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG 55807 / HA ZA 07-14 Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 55807 / HA ZA 07-14 Vonnis van 10 december 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOTAIRCO B.V., gevestigd te Enkhuizen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. C.J. IJdema, tegen [gedaagde in conventie], wonende te Kloosterzande, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. J.P.G. van Roeyen. Partijen zullen hierna Botairco en [gedaagde in conventie] genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 20 februari 2008 het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 mei 2008 de conclusie na enquête aan de zijde van Botairco de conclusie na enquête aan de zijde van [gedaagde in conventie] Ten slotte is vonnis bepaald. De verdere beoordeling in conventie Bij voormeld tussenvonnis is [gedaagde in conventie] in conventie toegelaten te bewijzen dat hij met Botairco heeft afgesproken dat betaling na montage zou plaatsvinden. [vader van gedaagde in conventie] en zijn zoon, [gedaagde in conventie], exploiteren gezamenlijk een horecagelegenheid, bestaande uit vijf aaneengesloten ruimten in twee panden, waarbij [vader van gedaagde in conventie] eigenaar is van de feestzaal, het portaal met de toiletvoorziening en de kinderspeelhoek (adres [adres 1]) en [gedaagde in conventie] van het café en de cafétaria ([adres [2]). [vader van gedaagde in conventie] heeft, mede namens [gedaagde in conventie] voor de aanschaf van een airconditioningssysteem, dat kan verwarmen (alle ruimten), koelen (cafetaria), lucht afzuigen (alle ruimten) en verse lucht toevoeren (alle ruimten) Botairco benaderd. Op 19 april 2005 zijn twee overeenkomsten gesloten, waarbij [vader van gedaagde in conventie] voor zichzelf en voor [gedaagde in conventie] optr[K] voor Botairco. De twee overeenkomsten behelzen verschillende onderdelen van het te plaatsen airconditioningssysteem voor de verschillende ruimten van de gehele horecagelegenheid. Op beide overeenkomsten staat als plaatsingsadres [adres 1]/[2] vermeld. Met de overeenkomst die door [vader van gedaagde in conventie] in opdracht van [gedaagde in [vader van de gedaagde in conventie]ie] is getekend, is een aankoopsom van € 11.900,-- incl. BTW gemoeid voor systeem RKE 21 met warmwaterbatterij en koelbatterij. De overeenkomst tussen [vader van gedaagde in conventie] en Botairco betreft de systemen RKE 30 en RKE 17, beide met warmwaterbatterij en behelst een aankoopsom van € 17.850,-- incl. BTW. Laatstgenoemd bedrag is betaald; eerstgenoemd niet. De onderdelen genoemd op de overeenkomst met [vader van gedaagde in conventie] zijn alle geleverd en geïnstalleerd. De onderdelen genoemd op de overeenkomst met [gedaagde in conventie] zijn voor een groot deel, maar niet volledig, in oktober/november 2005 geleverd en geïnstalleerd. [vader van gedaagde in conventi[K] zijn als getuigen gehoord. [K] verklaart: “Een bepaald bedrag zal moeten worden vooruitbetaald. Ik weet niet meer precies hoeveel, maar ik denk ongeveer de helft. De rest zou na levering en installatie moeten worden voldaan. De factuur bedroeg ongeveer € 25.000,-- excl. BTW.” Verder verklaart hij: “(…) de monteurs aan de slag gegaan. Op een gegeven moment belde [vader van de gedaagde in conventie] mij op. Hij vertelde dat het tweedehands systeem voor de toiletgroepen en de gang niet was geleverd. Ook vertelde hij dat hij geen verwarming had. (…) Ik ben daarna nog eenmaal langs geweest. Ik heb gezien dat heel veel dingen niet klopten en niet werkten zoals zou moeten. Ik heb dit overgedragen aan de heer [medewerker Botairco] (rechtbank: van Botairco). (…) Ik heb met de heer [medewerker Botairco] besproken dat er niet betaald zou hoeven worden voordat de systemen goed geïnstalleerd zouden zijn. De heer [medewerker Botairco] heeft dit besproken met [vader van de gedaagde in co[vader van de gedaagde in conventie]]” [vader van gedaagde in conventie] verklaart dat in april 2005 met [K] niet is gesproken over de betaling. Nadat de RKE 17 geplaatst was in het café, heeft hij direct door middel van telebankieren ongeveer € 17.000,-- betaald. Verder verklaart hij dat na plaatsing bleek dat de RKE 17 en de RKE 21 niet goed verwarmden. [medewerker Botairco] is toen langs geweest. [medewerker Botairco] heeft toen gezegd dat de betalingen mochten worden opgeschort totdat alles goed zou functioneren. Botairco heeft afgezien van contra-enquête. Uit het voorgaande volgt dat voor [vader van gedaagde in conventie] en jr. en Botairco ([K]) de plaatsing van het airconditioningssysteem één project was voor beide panden als geheel. Dat er twee schriftelijke overeenkomsten zijn opgemaakt, kwam voort uit het feit dat [vader van gedaagde in conventie] en jr. ieder van één pand eigenaar zijn. Verder blijkt uit de verklaring van [vader van de gedaagde in conventie] dat zowel onderdelen voor zijn pand (RKE 17) door Botairco zijn geleverd en geïnstalleerd, als onderdelen voor het pand van [gedaagde in conventie] (RKE 21). Daaruit concludeert de rechtbank dat wat er ook zij van de vraag of partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst een nadere afspraak met betrekking tot de betaling hebben gemaakt, in ieder geval vast staat dat Botairco aan [gedaagde in conventie] de RKE 21 heeft geleverd en geïnstalleerd zonder dat door [gedaagde in conventie] enige betaling is gedaan. Zo er al een afspraak tot vooruitbetaling zou bestaan, heeft ook Botairco zich daaraan niet gehouden. Deze feitelijke gang van zaken, gevoegd bij het feit dat beide partijen de levering en plaatsing van het gehele airconditioningssysteem als één project zagen en [vader van gedaagde in conventie] zijn deel had betaald, bevestigt de verklaring van [K] inhoudende dat een deel vooruit betaald zou moeten worden en een deel na levering en installatie. Daarbij komt dat zowel [K] als [vader van gedaagde in conventie] verklaren dat op een later moment [medewerker Botairco] namens Botairco heeft toegezegd dat pas betaald hoefde te worden als alles goed zou functioneren. De slotsom is dan ook dat [gedaagde in conventie] erin is geslaagd te bewijzen dat hij nog niet tot betaling van het gevorderde is gehouden. Botairco erkent dat tot op heden niet het gehele systeem is geleverd. [gedaagde in conventie] beroept zich terecht op zijn recht de betaling op te mogen schorten totdat door Botairco aan haar verplichtingen uit de overeenkomst is voldaan. De vordering in conventie is derhalve niet opeisbaar en zal om die reden worden afgewezen. Botairco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde in conventie] worden veroordeeld. Tot dusver bedragen deze € 320,-- aan griffierecht, € 200,-- aan getuigentaxe (de rechtbank gaat voor de conventie uit van de helft van de totale taxe, omdat [gedaagde in conventie] beide getuigen ook in reconventie heeft laten horen) en € 2.034,-- aan salaris procureur (4,5 punt x tarief II), dus in totaal € 2.554,--. in reconventie Hetgeen in conventie is overwogen leidt ertoe dat de vordering van [gedaagde in conventie] tot nakoming van de overeenkomst door Botairco ten aanzien van de nog niet geleverde en geïnstalleerde onderdelen van het airconditioningssysteem kan worden toegewezen. [gedaagde in conventie] is verder toegelaten te bewijzen dat hij met Botairco is overeengekomen dat het door Botairco te leveren airconditioningssysteem ook moet kunnen functioneren als volwaardige verwarmingsinstallatie. Op de twee schriftelijke overeenkomsten staan naast de RKE 17, de RKE 21 en de RKE 30 drie keer een warmwaterbatterij als te leveren onderdelen vermeld. Dit levert een begin van bewijs op dat het systeem ook kan verwarmen, maar geen volledig bewijs van de stelling dat [gedaagde in conventie] mocht verwachten dat het systeem als volwaardige verwarmingsinstallatie kan functioneren. [gedaagde in conventie] stelt dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst bij monde van zijn vader heeft benadrukt dat het door hen gewenste systeem onder andere de horecagelegenheid moest kunnen verwarmen. Botairco heeft dit niet weersproken. [gedaagde in conventie] heeft [vader van gedaagde in conventie] en [K] voornoemd als getuigen voorgebracht. [K] verklaart: “Ik werd benaderd door de heer [vader van de gedaagde in co[vader van de gedaagde in conventie]] Hij wilde drie systemen kopen. Ieder systeem moest verse lucht kunnen toevoeren en lucht afzuigen, en kunnen koelen en verwarmen. (…) Bij de derde afspraak was ook de heer [medewerker Botairco] (rechtbank: van Botairco), naast mij en de heer [vader van de gedaagde in conventie], aanwezig. Ik heb samen met de heer [medewerker Botairco] door het pand gelopen. De heer [medewerker Botairco] heeft alles bekeken. Toen we op een gegeven moment in de feestzaal stonden zei [medewerker Botairco]: waarom heb je radiatoren besteld? Die kun je net als de ketel weghalen. Die heb je niet nodig met het bestelde systeem. De heer [vader van de gedaagde in conventie] vroeg: weet je het zeker? De heer [medewerker Botairco] antwoordde: ja. [vader van de gedaagde in conventie] heeft de radiatoren terug laten brengen en de cv ketel eruit laten halen.”. [vader van gedaagde in conventie] verklaart: “In april 2005 is de[K] bij mij thuis geweest. Ik heb met hem gesproken over een installatie die zou moeten kunnen verwarmen, verse lucht toevoeren en verkoelen. (…) Er zouden drie installaties nodig zijn: één voor de cafetaria, één voor het café en één voor de feestzaal. (…) Enige tijd later is de heer [medewerker Botairco] in het bijzijn van de heer [K] langs geweest om te bekijken hoe een en ander zal moeten worden geïnstalleerd. Daarna is de RKE 17 geplaatst op proef in het café. (…) De RKE 17 is getest. De rook werd goed weggezogen, maar de verwarming liet te wensen over. Ik heb dit gemeld aan de heer [K]. Ik heb hem gevraagd of ik echt alle radiatoren en cv-ketels mocht weghalen. De heer [K] bevestigde dit. (…) Bij de verbouwing van de cafetaria zijn de radiatoren en de cv-ketel verwijderd. Na de verbouwing is de RKE 21 geplaatst in de cafetaria. Ook deze verwarmde niet goed.” Uit de getuigenverklaringen is af te leiden dat [vader van gedaagde in conventie] – mede namens [gedaagde in conventie] - bij de totstandkoming van de overeenkomst aan Botairco duidelijk heeft gemaakt dat het te plaatsen airconditioningssysteem ook moest kunnen verwarmen. Uit niets blijkt dat tussen partijen is besproken of op andere wijze aan [vader van gedaagde in conventie] of jr. duidelijk had kunnen of moeten zijn dat het systeem geen volwaardige verwarmingsinstallatie vormde. Vervolgens verklaren [vader van gedaagde in conventie] en [K] dat [vader van de gedaagde in conventie] de radiatoren en de cv-ketel heeft verwijderd op instigatie van [medewerker Botairco] van Botairco. Door Botairco is niet gesteld, terwijl evenmin is gebleken, om welke andere reden [vader van de gedaagde in conventie] de radiatoren en de cv-ketel zou hebben verwijderd, dan om reden dat deze niet meer nodig waren voor het nieuwe systeem. Voormelde feitelijke gang van zaken, gevoegd bij de getuigenverklaringen van [vader van gedaagde in conventie] en [K] en hetgeen is overwogen onder r.o. 2.10 en 2.11 levert voldoende bewijs op van de stelling dat [gedaagde in conventie] mocht verwachten dat het aangeschafte systeem tevens een volwaardige verwarming zou zijn. Botairco heeft afgezien van contra-enquête. De faxberichten van 14 december 2005 en 9 januari 2006, waarnaar Botairco meermalen in haar stellingen verwijst en die als productie 7 en 8 bij conclusie van antwoord in reconventie zijn gevoegd, doen aan het bewijs niet af. Deze dateren van na het moment van levering en plaatsing van (het grootste deel van) het systeem, te weten naar aanleiding van de klacht van [vader van gedaagde in conventie] en jr. over het onvoldoende verwarmen ervan. Dat in de faxberichten wordt gemeld door [medewerker Botairco] (van Botairco) dat de warmwaterbatterij moet worden aangesloten op de bestaande cv-ketel, ontkracht niet het bewijs van hetgeen aan informatie aan [vader van gedaagde in conventie] en jr. is verstrekt ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst en nogmaals ten tijde van de levering en installatie van het systeem. De slotsom is dan ook dat [gedaagde in conventie] is geslaagd in het leveren van het bewijs. De geleverde installatie voldoet niet aan de eigenschappen die hij mocht verwachten. Botairco is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dit leidt er in de eerste plaats toe dat ook (zie r.o. 2.8) de vordering van [gedaagde in conventie] tot nakoming ten aanzien van de wel geleverde en geïnstalleerde onderdelen van het systeem, voor zover deze niet aan de overeenkomst beantwoorden, zal worden toegewezen. Daarnaast geldt echter dat het geleverde systeem RKE 21 met warmwaterbatterij in objectieve zin niet de eigenschappen heeft, die nodig zijn voor een volwaardige verwarmingsinstallatie, zodat het - in beginsel – aan Botairco is voorzieningen te treffen, waardoor [gedaagde in conventie] alsnog in de positie komt die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ook in die zin wordt de vordering tot nakoming toegewezen, zij het dat de omvang van de verplichting tot nakoming beperkt wordt, door toewijzing van het deel van de schade dat betrekking heeft op de levering en plaatsing van cv-ketels en radiatorensysteem (r.o. 2.20). [gedaagde in conventie] vordert verder vergoeding van schade die hij en zijn vader hebben geleden ten gevolge van het niet voldoen van de geleverde airconditioningssystemen. [vader van gedaagde in conventie] heeft zijn vordering uit dien hoofde aan [gedaagde in conventie] gecedeerd. De vordering tot schadevergoeding is opgebouwd uit de posten: levering en plaatsing van cv-ketels en radiatorensysteem à € 16.381,47, niet terugontvangen borg voor de huur van een elektronische heater à € 150,--, winstderving over de periode medio november 2005 tot en met januari 2006, in totaal € 3.750,--, buitengerechtelijke kosten à € 3.596,--, bestaande uit bemiddelingskosten à € 3.213,-- en kosten voor een extern adviesrapport van D. Onbekent à € 383,60,--, kosten voor nog aan te leggen radiatoren, nader op te maken bij staat. Levering en plaatsing van cv-ketels en radiatorensysteem à € 16.381,47 Na aanleg van het aangeschafte airconditioningssysteem bleek dat het onvoldoende verwarmde. Zoals hiervoor is overwogen mochten [gedaagde in conventie] en sr. ervan uitgaan dat het systeem als volwaardige verwarmingsinstallatie zou functioneren, terwijl in r.o. 4.2 reeds is overwogen dat Botairco erkent dat het systeem dat niet kan. Het is om die reden aannemelijk dat in de horecagelegenheid een ander – aanvullend – verwarmingssysteem noodzakelijk is. [gedaagde in conventie] en sr. mochten, gelet op hun bedrijfsbelang en de afwerende houding van Botairco op dat moment, overgaan tot de aanschaf en plaatsing daarvan in de winter van 2005/2006 (de factuur waarop de schadevordering is gebaseerd dateert van 15 februari 2006). Botairco betwist echter de noodzaak van de aanschaf van een installatie tot het gevorderde bedrag. De rechtbank kan niet beoordelen of de geplaatste cv-installatie voor wat betreft omvang noodzakelijk was en evenmin of de daarmee gemoeide kosten redelijk zijn. Het ligt op de weg van [gedaagde in conventie] daarvoor bewijs bij te brengen. Het is de vraag of dit bewijs door middel van het horen van getuigen geleverd kan worden of dat een deskundige moet worden benoemd. De rechtbank zal [gedaagde in conventie] in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten of en op welke wijze hij bewijs wil leveren. Botairco mag daarop reageren. Als een deskundige benoemd moet worden, verzoekt de rechtbank partijen tevens zich uit te laten over de te stellen vragen en de persoon van de deskundige. Kosten voor nog aan te leggen radiatoren, nader op te maken bij staat Hetgeen hiervoor onder r.o. 2.20 is overwogen geldt eveneens voor deze post. Vastgesteld zal moeten worden of en in hoeverre nog radiatoren moeten worden aangelegd. De rechtbank ziet vooralsnog aanleiding deze vraag thans aan de orde te brengen in plaats van te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Niet terugontvangen borg voor de huur van een elektronische heater à € 150,-- Botairco betwist de stelling van [gedaagde in conventie] dat door haar is toegezegd dat zij deze borg zou betalen. Uit de getuigenverklaring van [K] zou kunnen worden afgeleid dat Botairco een dergelijke toezegging wel heeft gedaan. Deze verklaring is echter niet naar aanleiding van een bewijsopdracht op dit punt afgelegd. Zij kan derhalve niet zonder meer als bewijs voor de stelling van [gedaagde in conventie] gelden. [gedaagde in conventie] kan zich in voornoemde akte uitlaten over de vraag of hij bewijs van deze stelling wil leveren. De rechtbank stelt zich echter voor dat partijen op dit punt, gelet op de verklaring van [K], op het feit dat Botairco tot dusver geen getuigen in contra-enquête heeft laten horen en op de geringe hoogte van het bedrag, wellicht overeenstemming kunnen bereiken. Winstderving à € 3.750,-- Botairco beroept zich op haar algemene voorwaarden en dan met name op het beding in artikel 11 lid 3 (voor zover thans, gelet op de beslissing in conventie, nog relevant), dat volgens de onweersproken stelling van Botairco luidt dat zij niet aansprakelijk is voor winstderving. [gedaagde in conventie] erkent dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomsten tussen Botairco en zijn vader en hem zelf. Hij acht het beding tot beperking van de schadeplicht van Botairco (artikel 11) echter vernietigbaar, omdat deze voorkomt op de zogenaamde grijze lijst van artikel 6:237 BW. Met betrekking tot de bedingen die op deze lijst voorkomen wordt vermoed dat zij onredelijke bezwarend zijn. Als dit beroep van [gedaagde in conventie] opgaat, zou het aan Botairco zijn feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het schadebeperkingsbeding niet onredelijk bezwarend jegens [gedaagde in conventie] en sr. is. Voordat daaraan wordt toegekomen, is echter eerst aan de orde de vraag of dit artikel van toepassing is op de overeenkomsten tussen Botairco en [gedaagde in conventie] en sr. Daarvoor is relevant of zij in de zin van dit artikel handelden in de uitoefening van hun bedrijf. Zo niet, dan genieten zij de bescherming van artikel 6:237 BW. Anders vallen zij terug op de open norm van artikel 2:233 sub a BW. [gedaagde in conventie] en sr. hebben de airconditioningssystemen ten behoeve van hun bedrijf aangeschaft. Het betreft geen aanschaf voor privé doeleinden. Dit leidt ertoe dat zij in hun relatie tot Botairco niet als consument in de zin van artikel 6:237 BW kunnen worden beschouwd, ook al zijn hun bedrijfsactiviteiten van geheel andere orde dan de levering en installatie van airconditioningssystemen. Aldus geldt niet het vermoeden dat bedoeld beding onredelijk bezwarend is. Het is dan aan [gedaagde in conventie] gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen, op grond waarvan aannemelijk wordt dat het beding onredelijk bezwarend jegens hen is. De enkele omstandigheid dat het beding voorkomt op de zogenaamde grijze lijst van artikel 2:237 BW is daartoe onvoldoende. Zou dit anders zijn, dan zou dat betekenen dat in feite ook voor niet-consumenten de bescherming van artikel 6:237 BW geldt. Dat is niet de bedoeling van de wetgever geweest. Wel is de omstandigheid dat het beding op de zogenaamde grijze lijst voorkomt een aanwijzing dat het onredelijk bezwarend kan zijn (de zogenaamde reflexwerking). [gedaagde in conventie] heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan het beding in hun relatie tot Botairco niet zou moeten gelden. De rechtbank passeert het beroep daarom als onvoldoende onderbouwd. Het beding tot beperking van de schadeplicht van Botairco is derhalve tussen partijen van toepassing. Dit leidt ertoe dat [gedaagde in conventie] geen schade wegens winstderving door hem en zijn vader kan vorderen. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. Buitengerechtelijke kosten à € 3.596,-- De rechtbank ziet aanleiding de beslissing met betrekking tot deze vordering aan te houden in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot het aanvullende verwarmingssysteem (r.o. 2.20). Vermeerdering van eis [gedaagde in conventie] vordert na vermeerdering van eis nog een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen hem en Botairco met betrekking tot de levering en installatie van een elektrische heater (primair) is vernietigd, dan wel (subsidiair) is ontbonden. Botairco reageert hierop met de stelling dat deze heater aanvankelijk wel is geleverd, maar later weer door haar is opgehaald. In conventie vordert zij ook geen betaling (meer) van de heater. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat zij de overeenkomst op dit punt als ontbonden beschouwen. Zij zal de subsidiair gevorderde verklaring voor recht uitspreken. [gedaagde in conventie] heeft overigens ook geen stellingen aangevoerd op grond waarvan de primair gevorderde verklaring voor recht zou kunnen worden uitgesproken. Iedere verdere beslissing in reconventie wordt aangehouden. De rechtbank In conventie wijst de vordering af; veroordeelt Botairco in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie] gevallen en tot dusver begroot op € 320,-- aan griffierecht, € 200,-- aan getuigentaxe en € 2.034,-- aan salaris van zijn procureur; verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In reconventie verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2009 voor akte uitlaten als overwogen r.o. 2.20 en 2.22, eerst aan de zijde van [gedaagde in conventie]; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.