ECLI:NL:RBMID:2009:BK8789

Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG 63563 / HA ZA 08-32425 februari 2009 Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 64561 / HA ZA 08-442 Vonnis van 11 maart 2009 in de zaak van de vennootschap onder firma BABY IN BEELD ZENDEREN, gevestigd te Zenderen, eiser, advocaat mr. J.H.M. Nijhuis, tegen [gedaagde], wonende te Oud-[betrokkene]semeer, gedaagde, advocaat mr. K.P.T.G. Flos. Partijen zullen hierna Baby in Beeld en [gedaagde] genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 5 november 2008; het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2009. Nadat echografiepraktijk Baby in Beeld een echoapparaat te koop had gezet, heeft [gedaagde] haar interesse aan Baby in Beeld kenbaar gemaakt. Daarop hebben partijen telefonisch afgesproken dat het apparaat naar [gedaagde] gebracht zou worden opdat zij het apparaat gedurende twee tot drie weken kon gebruiken om te kijken of het haar beviel. Baby in Beeld heeft het apparaat op 3 februari 2007 bij de verloskundigenpraktijk van [gedaagde] afgeleverd. Baby in Beeld heeft toen het apparaat, dat over een 2D- en een 3D-transducer beschikt voor het maken van medische respectievelijk pretecho’s, aan [gedaagde] gedemonstreerd. [gedaagde] heeft het apparaat in de daarop volgende periode een aantal malen gebruikt. Na enkele weken heeft zij Baby in Beeld telefonisch meegedeeld het echoapparaat niet te willen kopen en het apparaat op 3 maart 2007 laten terugbezorgen bij Baby in Beeld. Toen Baby in Beeld het apparaat op 8 maart 2007 in gebruik wilde nemen, constateerde zij dat de 3D-transducer niet functioneerde. Baby in Beeld heeft het apparaat vervolgens door de fabrikant laten onderzoeken. In de rapportage van de fabrikant d.d. 14 maart 2007 is onder meer vermeld: “3D transducer geeft problemen. Oorzaak is een heftige beschadiging op de transducerkop. Kosten transducer is € 9.780,-. (…)” Baby in Beeld heeft [gedaagde] bij brief van 24 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor de schade aan het echoapparaat. Bij brief van 9 augustus 2007 heeft de Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg namens [gedaagde] aan de raadsman van Baby in Beeld meegedeeld niet tot vergoeding van de schade te zullen overgaan. Teneinde duidelijk te krijgen wanneer de schade is ontstaan heeft Baby in Beeld het echoapparaat vervolgens nogmaals laten onderzoeken. In een door [betrokke[betrokkene] van Philips Healthcare (hierna: [betrokkene]) opgesteld rapport d.d. 18 juni 2008 is onder meer vermeld: “(…) Bij het starten van de 3D applicatie heeft het systeem meerdere EF3DScan Time-out errors gegeven op 24 februari 2007. Dit duidt er op dat de 3D transducer niet gestart kon worden door een defect. De schade die aan de transducerkop is geconstateerd, voelbaar op het scanoppervlak, duidt op stoten en/of vallen van de transducer. Hierdoor raakt het transducer mechaniek ontregeld en hindert of beïnvloedt het loop werk van de transducer. (…)” Baby in Beeld vordert veroordeling van [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 10.953,-, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.780,- vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Aan de vordering ligt het volgende ten grondslag. Op [gedaagde] rust een zorgplicht ten aanzien van het echoapparaat. [gedaagde] diende als “goed huisvader” met het echoapparaat om te gaan. Een ieder die op professionele wijze met echoapparaten werkt weet dat transducerkoppen de meest kostbare en kwetsbare onderdelen van het echoapparaat zijn. Nu de schade aan de transducerkop is ontstaan door stoten en/of vallen in de periode waarin het bij [gedaagde] in gebruik was, heeft [gedaagde] klaarblijkelijk niet aan haar zorgplicht voldaan. Zij is daarom aansprakelijk voor de ontstane schade. De kosten voor vervanging van de transducerkop bedragen € 9.780,-. De kosten van de door [betrokkene] opgemaakte rapportage bedragen € 195,-. De gemaakte buitengerechtelijke kosten bedragen € 978,-. [gedaagde] voert verweer. Primair voert [gedaagde] aan dat sprake is van koop op proef. Op grond van artikel 7:46 BW is het apparaat voor risico van Baby in Beeld gebleven, zodat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de schade. Subsidiair stelt [gedaagde] dat Baby in Beeld in gebreke is gebleven de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen. Baby in Beeld had zich moeten verzekeren alvorens het apparaat af te leveren of had [gedaagde] moeten wijzen op de mogelijkheid van het afsluiten van een verzekering. Een andere mogelijkheid om voldoende voorzorgsmaatregelen te treffen was [gedaagde] een verklaring laten tekenen op grond waarvan zij het risico voor het apparaat voor haar rekening nam in de periode waarin het echoapparaat bij haar was. [gedaagde] heeft aan haar zorgplicht voldaan. Zij was de enige van haar praktijk die het apparaat in gebruik had en is er zorgvuldig mee omgegaan. [gedaagde] weet niet hoe de schade is ontstaan. Bovendien is [gedaagde] alleen aansprakelijk in geval van grove nalatigheid of opzet, waarvan geen sprake is. Verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten wordt betwist. Op [gedaagde] rustte een zorgplicht ten aanzien van het echoapparaat gedurende de periode waarin zij dit aan Baby in Beeld toebehorende apparaat onder zich had. Wat die zorgplicht inhoudt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit geval betekent de zorgplicht dat [gedaagde] ervoor diende te zorgen dat het echoapparaat niet zou worden beschadigd. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat zij de enige was die met het apparaat werkte en dat zij op de hoogte was van het feit dat de transducerkoppen de meest kostbare en kwetsbare onderdelen van een echoapparaat zijn. Nu de schade is ontstaan in de periode waarin het echoapparaat bij [gedaagde] was - hetgeen tussen partijen niet in geschil is - en de schade, zo blijkt uit het niet gemotiveerd betwiste rapport van [betrokkene], is veroorzaakt door stoten en/of vallen, is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Het verweer van [gedaagde] dat zij de transducer niet heeft laten vallen en/of gestoten en dat zij - zoals zij ter comparitie opmerkte - niet weet wat de andere in haar praktijk werkzame personen met het apparaat hebben gedaan, maakt het voorgaande niet anders. Dergelijke schade, ontstaan door stoten en/of vallen in de periode waarin het echoapparaat in haar praktijk stond, komt voor rekening en risico van [gedaagde]. Gelet op het voorgaande dient [gedaagde] de door Baby in Beeld geleden schade te vergoeden. Het verweer van [gedaagde] dat de zaak voor risico is van de verkoper zolang de koop niet definitief is, wordt verworpen. In het midden gelaten de vraag of in dit geval sprake is van koop op proef, geldt dat het risico waarop artikel 7:46 BW ziet, de betaling van de koopprijs betreft. Dit risico omvat niet het risico voor het tekortschieten in voornoemde zorgplicht van [gedaagde]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt ook het subsidiair gevoerde verweer dat Baby in Beeld in gebreke is gebleven de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen verworpen. Bovendien heeft Baby in Beeld onweersproken gesteld zich niet te kunnen verzekeren tegen schade die ontstaat in de periode waarin zij geen toezicht op het echoapparaat kan houden. [gedaagde] had zelf kunnen en moeten bedenken dat zij er verstandig aan deed het apparaat te verzekeren, aangezien zij wist dat het om een zeer waardevol apparaat ging met kwetsbare onderdelen. Haar stelling dat Baby in Beeld haar had moeten wijzen op de mogelijkheid van het afsluiten van een verzekering dan wel dat zij [gedaagde] een verklaring had moeten laten tekenen dat het risico van het apparaat bij [gedaagde] lag, wordt gepasseerd. De gevorderde schadevergoeding van € 9.780,-, waarvan de hoogte niet is betwist, zal worden toegewezen. De kosten van het onderzoek van € 195,- komen eveneens als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking nu zowel het maken van deze kosten als de omvang daarvan redelijk wordt geacht en de hoogte onbetwist is gebleven. [gedaagde] heeft ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten als verweer gevoerd dat de enige bijzondere activiteit is geweest het opvragen van technische informatie bij Philips, hetgeen de gevorderde vergoeding niet zou rechtvaardigen. Dit verweer wordt verworpen. De gevorderde kosten dienen, om voor vergoeding in aanmerking te komen, betrekking te hebben op verrichtingen die méér omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de door Baby in Beeld overgelegde stukken blijkt dat de raadsman van Baby in Beeld in ieder geval twee brieven aan [gedaagde] en/of haar gemachtigde heeft verzonden, die meer omvatten dan een aanmaning zonder bijzondere inhoud. Nu echter gesteld noch gebleken is dat meer werkzaamheden zijn verricht dan in het forfaitaire tarief besloten, zal de gevorderde vergoeding overeenkomstig de aanbevelingen van rapport Voorwerk II worden gematigd tot € 768,-. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Baby in Beeld worden begroot op € 1.285,80, waarvan € 78,80 wegens kosten van de dagvaarding, € 303,- aan vastrecht en € 904,- wegens salaris voor de advocaat. De rechtbank, - veroordeelt [gedaagde] om aan Baby in Beeld te betalen € 10.743,- vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.780,- vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; - veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Baby in Beeld tot op heden begroot op € 1.285,80; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.