ECLI:NL:RBMID:2009:BK9849

Uitspraak zaak/rolnr.: 169390 / Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. blad 2 RECHTBANK MIDDELBURG Sector kanton 169434 08-2642 Locatie Middelburg zaak/rolnr.: 169390 / 08-2599 vonnis van de kantonrechter d.d. 30 november 2009 in de zaak van de rechtspersoon naar Iers recht Varde Investements (Ireland) Limited, gevestigd te Dublin Ierland, met gekozen woonplaatsen [in Nederland] eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, verder te noemen: Varde, gemachtigde: mr. G.J. Schras, t e g e n : [Y] wonende te [adres], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, verder te noemen: [partij Y], gemachtigde: mr. G. van Dijk, e n [Z] wonende te [adres], tussenkomende partij in conventie en in reconventie, verder te noemen: [partij Z], gemachtigde: mr. G. van Dijk. het verloop van de procedure - dagvaarding van 9 juni 2008, - conclusie van antwoord van [partij Y] , - incidentele eis tot tussenkomst van [partij Z], - conclusies van antwoord in het incident tot tussenkomst van Varde en [partij Y], - incidenteel vonnis van 26 januari 2009, - conclusie van antwoord van [partij Z], - conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, - conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie van [partij Y] en [partij Z] tezamen, - conclusie van dupliek in reconventie, - tussenvonnis d.d. 10 augustus 2009, - akte en antwoordakte. Varde heeft bij de laatste akte haar vordering vermeerderd, waartegen [partij Y] en [partij Z] geen processueel bezwaar hebben gemaakt. de verdere beoordeling van de zaak in conventie en in reconventie: 1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenvonnis. De inhoud van dat vonnis moet als hier ingelast worden beschouwd. bekrachtiging 2.1. In dat vonnis is kortheidshalve verwezen naar het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam d.d. 29 oktober 2008 (LJN BG1981). [partij Y] en [partij Z] hebben aangevoerd dat dat vonnis niet maatgevend is en hebben een serie vonnissen overgelegd, waarin anders is beslist. Het staat de kantonrechter echter niet vrij terug te komen op zijn zonder voorbehoud gegeven beslissing in het tussenvonnis dat de volmacht van mr. Rebel niet toereikend was. Daarom is thans aan de orde of [partij Y] en [partij Z] de onbevoegd door mr. Rebel verrichte rechtshandeling hebben bekrachtigd. 2.2. Op verzoek van de kantonrechter heeft Varde de brief van Dexia d.d. 2 augustus 2007 in het geding gebracht. [partij Y] en [partij Z] hebben vervolgens een vonnis van de kanton-rechter te Amsterdam d.d. 15 juli 2009, rolnr. 07-223, in het geding gebracht en gesteld dat hetzelfde ten aanzien van hun situatie opgaat. 2.3. Om bekrachtiging te voorkomen moet worden te kennen gegeven, zoals in art. 3:69, lid 3, BW voorgeschreven, en wel in ieder geval aan de onbevoegd vertegenwoordigde. De brief van 2 augustus 2007 doet dat niet, want die is gericht aan mr. Rebel. De brief was ook uitdrukkelijk niet gericht tot mr. Rebel in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger. Kortheidshalve wordt hier verder verwezen naar het voormelde vonnis van de kantonrechter te Amsterdam d.d. 15 juli 2009, in het bijzonder r.o. 4.4. 2.4. Varde heeft erop gewezen dat de brief van 2 augustus 2007 in afschrift is verzonden naar Leaseproces, waar [partij Y] domicilie had gekozen voor alle correspondentie. Dat argument treft doel. [partij Y] en [partij Z] hebben niet weersproken dat de brief van 2 augustus 2007 in afschrift is verzonden naar Leaseproces, zoals in de brief ook is vermeld. Daarom gaat de kantonrechter daarvan uit. Inderdaad luidt de volmacht d.d. 1 december 2005 van [partij Y] aan mr. G. van Dijk van Leaseproces onder meer: “1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden.” Door een afschrift van de brief van 2 augustus 2007 naar Leaseproces te zenden heeft Dexia ook aan [partij Y] te kennen gegeven dat mr. Rebel niet bevoegd was om opt-outverklaringen uit te brengen namens 5.404 cliënten, omdat hij daartoe geen volmacht had en dat zij die verklaringen als ongeldig beschouwt. Daarbij is uitdrukkelijk gewezen op art. 3:69, lid 3 BW. Deze bepaling schrijft niet een kennisgeving voor die uitdrukkelijk gericht is tot de onbevoegd vertegenwoordigde. Voldoende is dat aan deze te kennen wordt gegeven en dat is hier door toezending van een brief in afschrift gedaan. 2.5. De conclusie is dat Dexia heeft voorkomen dat de namens [partij Y] onbevoegd uitgebrachte opt-outverklaring later werd bekrachtigd. Verworpen wordt dat het beroep op art. 3:69, lid 3, BW in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik van recht zou opleveren. Dexia heeft met de brief van 2 augustus 2007 gehandeld in haar eigen belang, waartoe zij het recht had. Dat dit voor [partij Y] en [partij Z] nadelig was, rechtvaardigt nog niet het verwijt dat Dexia geen ander doel had dan [partij Y] en [partij Z] te schaden. [partij Y] en [partij Z] hebben zelf verzuimd om mr. G. van Dijk op zijn verzoek tijdig een volmacht te geven voor het uitbrengen van een opt-outverklaring. Zij blazen wel erg hoog van de toren dat zij nu Dexia verwijten geen begrip te hebben voor wat zij eigenlijk hebben gewild. De vraag is niet of uit de omstandigheden bleek dat zij niet aan de Duisenbergregeling gebonden wilden worden. Zij dienden dat namelijk te laten blijken door het tijdig uitbrengen van een geldige opt-outverklaring en daarvoor zijn zij in de gelegenheid geweest. Uit het niet betalen van de restschuld blijkt geenszins dat [partij Y] de onbevoegd uitgebracht opt-outverklaring van mr. Rebel stilzwijgend heeft bekrachtigd. zaakwaarneming 3.1. Meer subsidiair hebben [partij Y] en [partij Z] zich beroepen op zaakwaarneming door mr. Rebel. Dat verweer slaagt. Varde heeft in de eerste plaats een argument tegengeworpen met de strekking dat er na onbevoegde vertegenwoordiging geen zaakwaarneming mogelijk is door de onbevoegde vertegenwoordiger, omdat anders de bepalingen met betrekking tot volmacht ledig en zonder zin zouden zijn. Die opvatting is niet in overeenstemming met het recht. Terecht merkt Varde zelf op dat zaakwaarneming een subsidiair karakter heeft (ook) ten opzichte van volmachtverlening. Voorts slaagt niet elk beroep op zaakwaarneming. Er dient daarom te worden onderzocht of aan de wettelijke vereisten voor zaakwaarneming is voldaan. 3.2. Varde heeft tegengeworpen dat mr. Rebel gelet op zijn opdracht van Leaseproces uitsluitend heeft gehandeld in het belang van Leaseproces. Dat is niet juist. Mr. Rebel heeft de opt-outverklaringen onmiskenbaar tevens uitgebracht in het belang van 5.404 cliënten, onder wie [partij Y]. Uit het uitbrengen van zo’n verklaring voor [partij Y] blijkt dat hij diens belang willens en wetens heeft willen bevorderen. 3.3. Varde heeft betwist dat mr. Rebel een redelijke grond had voor zaakwaarneming. Met juistheid heeft Varde opgemerkt dat het een persoonlijke beslissing is of men al dan niet gebonden wenst te zijn aan de algemeen verbindend verklaarde Duisenbergregeling. Ook daarom faalt het beroep op de procesvolmacht van Leaseproces. Varde heeft er voorts terecht op gewezen dat uit de door [partij Y] voor akkoord getekende brief van Leaseproces d.d. 1 december 2005 blijkt dat zijn afzonderlijke toestemming nodig is voor het aangaan van een schikking en dat de Duisenbergregeling als zodanig moet worden gezien. 3.4. Maar Leaseproces en mr. Rebel hebben goed ingezien dat hun cliënt [partij Y] niet gebonden wilde zijn aan de Duisenbergregeling. Dat blijkt uit zijn standpunt in deze procedure. Voor zaakwaarneming is niet vereist dat ook derden het belang kennen dat de zaakwaarnemer zich aantrekt. Dat Dexia en/of anderen niet konden vaststellen of [partij Y] niet gebonden wilde zijn, is voor zaakwaarneming niet relevant. Varde wijst op omstandigheden waardoor Leaseproces er volgens haar er juist niet van mocht uitgaan dat [partij Y] en [partij Z] niet gebonden wilden zijn aan de Duisenbergregeling, in het bijzonder de omstandigheid dat [partij Y] de hem toegezonden volmacht voor een opt-outverklaring niet tijdig heeft geretour-neerd. Maar hier bemoeit Varde zich met zaken die haar niet aangaan, te weten de vertrouwelijke relatie tussen cliënt en juridische dienstverlener. Leaseproces en mr. Rebel hebben de wil en het belang van [partij Y] correct ingezien door wat zij wisten van hun cliënten [partij Y] en [partij Z]. 3.5. Varde heeft nog aangevoerd dat mr. Rebel heeft gehandeld op basis van een rechts-handeling, namelijk de opdracht van Leaseproces, maar Varde ziet er hier aan voorbij dat die opdracht nu juist niet van [partij Y] (en [partij Z]) kwam. De zaakwaarneming door mr. Rebel vloeide niet voort uit een rechtshandeling of rechtsverhouding met hen. Leaseproces en mr. Rebel waren niet bevoegd tot het uitbrengen van een opt-outverklaring voor [partij Y]. Dat vloeide ook niet voort uit de rechtsverhouding tussen Leaseproces en [partij Y], want er was een persoonlijke beslissing van [partij Y] voor nodig. 3.6. [partij Y] en [partij Z] hebben er terecht op gewezen dat zij hun belangen in handen hebben gegeven van een juridisch kantoor, omdat zij zelf juridisch niet geschoold zijn. In die situatie moet toegestaan worden dat handelend wordt opgetreden, wanneer zoals in dit geval de cliënt niet of te laat reageert. Dan mag niet worden gesproken van een te grote bemoeizucht. Met [partij Y] en [partij Z] is de kantonrechter van oordeel dat de zaakwaarneming hier nuttig en nodig was. De conclusie is dat er namens [partij Y] een geldige opt-outverklaring is uitgebracht. de vorderingen 4.1. Gelet op art. 2.3. onder b van de Duisenbergregeling zijn [partij Y] en [partij Z] geen gerechtigden in de zin van die regeling. De vordering in conventie is gebaseerd op het Dexia Aanbod en/of de Duisenbergregeling. Beide grondslagen falen, terwijl bovendien de onderliggende effectenleaseovereenkomst is vernietigd. De vermeerderde vordering in conventie moet worden afgewezen, met veroordeling van Varde in de proceskosten. 4.2. De vorderingen van [partij Z] vallen niet samen met die van [partij Y]. Zij is daarom een tussenkomende partij. In het laatste tussenvonnis is zij ten onrechte aangeduid als zich voegende partij. Bij dit vonnis wordt die vergissing hersteld. Dat neemt niet weg dat [partij Z] het recht heeft eigen vorderingen in te stellen om haar belangen veilig te stellen. 4.3. De vorderingen van [partij Y] en [partij Z] zijn als volgt toewijsbaar. [partij Z] heeft met recht een beroep gedaan op vernietiging ex art. 1:89, lid 1, BW, zodat de effectenlease-overeenkomst “Korting Kado” thans is vernietigd. De door [partij Y] en [partij Z] gevorderde verklaringen voor recht zullen thans in die meer beperkte zin worden toegewezen. Over de rechtsgevolgen van die vernietiging is nog niet gedebatteerd. Een debat naar aanleiding van art. 3:53, lid 2, BW lijkt aangewezen te zijn. Onder het motto: “niet geschoten, altijd mis” hanteert Leaseproces hagel als ammunitie. Varde heeft getracht op alles zo goed mogelijk in te gaan, maar heeft wel verzocht haar een extra gelegenheid te bieden om in te gaan op zaken die mogelijk over het hoofd zijn gezien, indien dat voor de eindbeslissing nodig is. De kantonrechter vindt dat een redelijk verzoek en zal Varde daarom gelegenheid bieden om in te gaan op de rechtsgevolgen van de vernietiging van de effectenleaseovereenkomst, in het bijzonder de gevorderde verklaring voor recht dat Varde geen aanspraak kan maken op betaling van de restschuld door [partij Y] en de gevorderde terugbetaling van al hetgeen onder die overeenkomst door [partij Y] moet worden betaald. 4.4. Reeds is beslist dat de Dexia Aanbod Overeenkomst nietig is wegens strijd met dwingend recht van openbare orde. In die zin zal een verklaring voor recht worden gegeven. De hagel van hetgeen [partij Y] met betrekking tot de Dexia Aanbod Overeenkomst meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen, omdat hij daar verder geen belang meer bij heeft. 4.5. Het komt de kantonrechter voor dat Varde het niet in haar macht heeft om te bewerkstelligen dat de BKR-registratie ongedaan worden gemaakt. Varde heeft gesteld dat dit niet in haar invloedssfeer ligt, maar dat lijkt weer niet aannemelijk. Naar het voorlopig inzicht van de kantonrechter kan Varde geen resultaatsverplichting worden opgelegd, maar wel een inspanningsverplichting in die zin dat zij al het nodige moet doen met het oog op een correcte registratie van de restschuld van de effectenleaseovereenkomst. Van Varde kan toch tenminste worden verlangd dat zij de BKR in Tiel daarover informeert alsook over de cessie en verzoekt de registratie aan te passen. Het is algemeen bekend dat de BKR dat onder geen beding doet op basis van een verzoek van de schuldenaar zelf. Partijen mogen zich hier desgewenst over uit laten. De kantonrechter: in conventie: wijst de vordering af; veroordeelt Varde in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [partij Y] en [partij Z] tot op heden worden begroot op € 900,- wegens salaris van de gemachtigde van [partij Y] en [partij Z]; in reconventie: verklaart tussen partijen, Varde enerzijds en [partij Y] en [partij Z] anderzijds, voor recht dat de effectenleaseovereenkomst “Korting Kado” nr. 59182090 van oktober 1999 is vernietigd ex art. 1:98 BW door de buitengerechtelijke verklaring van [partij Z] d.d. 1 december 2005; verklaart tussen partijen, Varde enerzijds en [partij Y] en [partij Z] anderzijds, voor recht dat de Dexia Aanbod Overeenkomst van maart 2003 nietig (non-existent) is wegens strijd met dwingend recht van openbare orde; wijst af al hetgeen [partij Y] met betrekking tot de Dexia Aanbod Overeenkomst van maart 2003 meer of anders heeft gevorderd; verwijst deze zaak naar de rolzitting van maandag 11 januari 2010 te 10.00 uur, opdat Varde gelegenheid heeft zich bij akte uit te laten als onder 4.3. en 4.5. overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 30 november 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.