ECLI:NL:RBMID:2010:BP8636

RECHTBANK MIDDELBURG

Sector kanton

Locatie Terneuzen

zaak/rolnr.: 204161 / 10-1076

vonnis van de kantonrechter d.d. 17 november 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap

Tele2 Nederland B.V.,

gevestigd te [adres],

eisende partij,

verder te noemen: Tele2,

gemachtigde: L.C.J. Netten, L.W.J. Danen, J.H. Vekemans, W.S.M. van Laerhoven en mr. M. van Rooij,

t e g e n :

[A],

wonende te [adres],

gedaagde partij,

verder te noemen: [gedaagde],

gemachtigde: mr. M. Harte.

het verloop van de procedure

1. [Gedaagde] is met Tele2 een abonnement voor vaste telefonie via internet aangegaan. Tele2 heeft [gedaagde] daarvoor een modem ter waarde van € 149,00 ter beschikking gesteld. [Gedaagde] stelt dat hij deze weer heeft ingeleverd.

2.1. Tele2 heeft bij conclusie van repliek gesteld dat [gedaagde] een abonnement heeft genomen per juni 2009 voor 24 maanden en dat Tele2 de overeenkomst met een duur van 24 maanden voortijdig heeft beëindigd. Bij dagvaarding heeft Tele2 betaling gevorderd van diverse facturen, totaal € 810,41, verhoogd met rente en incassokosten, totaal € 961,21 met verdere rente over de hoofdsom.

2.2 [Gedaagde] heeft betwist dat op de overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn en heeft deze vernietigd op de grond dat hem geen redelijke mogelijkheid geboden is om daarvan kennis te nemen. (art. 6:233, aanhef en onder b, BW). [Gedaagde] heeft voorts de laatste factuur ad € 599,25 bestreden op de grond dat het onredelijk bezwarend is om het abonnementsgeld tot het einde van de looptijd van de overeenkomst te moeten betalen, temeer nu het kennelijk om een aanzienlijke resterende contractsduur gaat. [Gedaagde] beroept zich daarom op de nietigheid van het betreffende beding in de algemene voorwaarden. Ook de nevenvorderingen heeft [gedaagde] bestreden.

2.3. Bij conclusie van repliek heeft Tele2 een registratieformulier in het geding gebracht en gesteld:

Met dit formulier wordt de aanvraag van de overeenkomst aan [gedaagde] bevestigd. In deze bevestiging wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden. [Gedaagde] heeft geen gebruik gemaakt van de bedenktijd van zeven werkdagen als in het registratieformulier vermeld. De Algemene Voorwaarden zijn middels internet te raadplegen en bij Tele2 op te vragen. [Gedaagde] heeft de overeenkomst doorgang laten vinden.

2.4. Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] daar tegenover gesteld:

[gedaagde] heeft zijn abonnement afgesloten in de vestiging van de Phone House. Hij heeft geen schriftelijke overeenkomst ontvangen, noch een exemplaar van de algemene voorwaarden. In de vestiging van de Phone House had aan [gedaagde] een exemplaar van de algemene voorwaarden ter hand moeten kunnen en worden gesteld.

3.1. De kantonrechter stelt vast dat het registratieformulier dat Tele2 in het geding heeft gebracht geen onderhandse akte is in de zin van art. 156 Rv., aangezien het niet door partijen is ondertekend. Het is niet gedateerd en kennelijk komt het uit een automatiseringssysteem, mogelijk dat van Tele2. Het registratieformulier levert dan ook ten gunste van Tele2 geen bewijs op, in het bijzonder niet van het feit dat [gedaagde] akkoord zou zijn gegaan met de Algemene Voorwaarden van Tele2 Multimediale diensten (versie 1 februari 2006). Overigens houdt het registratieformulier niet in dat aan [gedaagde] een exemplaar van die voorwaarden is uitgereikt of toegezonden.

3.2. Hoewel dat nogal onduidelijk is, stelt Tele2 zich mogelijk op het standpunt dat tussen partijen een overeenkomst op afstand is gesloten als bedoeld in art. 7:46a, aanhef en onder c, BW en de Europese richtlijn nr. 97/7/EG van 20 mei 1997. Tele2 heeft echter niet een brief in het geding gebracht waarbij het registratieformulier ter bevestiging aan [gedaagde] zou zijn toegezonden, zoals voor een overeenkomst op afstand is voorgeschreven bij art. 7:46c, lid 3, BW in samenhang met art. 7:46i, lid 1, BW. Nu enerzijds niet met zoveel woorden is gesteld dat een overeenkomst op afstand met [gedaagde] is gesloten en anderzijds omtrent de voorgeschreven bevestigingsbrief onvoldoende is gesteld en niets is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat er geen overeenkomst op afstand tussen partijen is gesloten.

3.3. Op basis van het registratieformulier, dat vermeldt: “Besteld via: Phone House” wordt in het voordeel van [gedaagde] aangenomen dat hij zich bij een vestiging van de Phone House heeft vervoegd en daar zijn bestelling voor Tele2 heeft geplaatst. De Phone House trad hierbij kennelijk op ten behoeve van Tele2. Daarvan uitgaande had redelijkerwijze vóór of tijdens het plaatsen van de bestelling een exemplaar van de Algemene Voorwaarden van Tele2 aan [gedaagde] moeten worden overhandigd. Niet gesteld is dat dat overhandigen is geschied. Integendeel, Tele2 heeft slechts erop gewezen dat haar Algemene Voorwaarden op internet zijn te raadplegen en het registratieformulier vermeldt niet dat een exemplaar aan [gedaagde] is uitgereikt of toegezonden. Gelet op een en ander wordt aangenomen dat [gedaagde] niet vóór of tijdens het plaatsen van de bestelling een exemplaar van de algemene voorwaarden is overhandigd. Indien de toepasselijkheid van die voorwaarden mondeling zou zijn overeengekomen worden zij bij dezen vernietigd ex art. 6:233, aanhef en onder b, BW.

De conclusie is dat de algemene voorwaarden van Tele2 niet toepassing zijn.

4.1. Daarmee komt de grond te ontvallen aan de factuur voor de resterende looptijd van het abonnement. De verschuldigdheid van de overige facturen is niet, althans te laat weer-sproken. [Gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek aangevoerd dat Tele2 in schuldeisers-verzuim verkeerde en verkeert, onder meer omdat Tele2 niet adekwaat reageerde op klachten van [gedaagde]. Dat verweer wordt gepasseerd, omdat het aanstonds bij conclusie van antwoord naar voren gebracht had moeten worden. Daarom is in hoofdsom slechts € 211,16 toewijsbaar. Omdat Tele2 heeft getracht een veel te hoog bedrag te innen is het niet redelijk dat [gedaagde] incassokosten zou moeten vergoeden. De wettelijke rente is verschuldigd, mede omdat aan het verweer van schuldeisersverzuim voorbij wordt gegaan.

4.2. Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verdeeld in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten zal moeten dragen.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan Tele2 te betalen een bedrag van € 211,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 3 mei 2010 tot de dag van voldoening;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 17 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.