ECLI:NL:RBMID:2010:BR3947

vonnis RECHTBANK MIDDELBURG " \* MERGEFORMAT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 67990 / HA ZA 09-284 Vonnis van 11 augustus 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DER VLIES BEHEER B.V., gevestigd te Goes, eiseres, advocaat mr. B. van Leeuwen te Goes, tegen [gedaagde], wonende te Lewedorp, gemeente Borssele, gedaagde, advocaat mr. V. Jongepier te Middelburg. Partijen zullen hierna Van der Vlies en [gedaagde] genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. Van der Vlies heeft bij onderhandse overeenkomst van 1 oktober 2001 de door haar gehouden aandelen in de besloten vennootschap Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. (hierna: De Bourgraaf) verkocht aan de besloten vennootschap [naam gedaagde] Holding B.V., hierna [naam gedaagde] Holding, per 1 september 2001 voor het bedrag van Fl.2.800.000,00. [gedaagde] was bestuurder van [naam gedaagde] Holding. Van der Vlies heeft in verband met die overname aan [naam gedaagde] Holding een lening verstrekt van Fl. 500.000,00 (€ 226.890,00) op de voorwaarden zoals vastgelegd in de op 1 oktober 2001 notarieel vastgelegde Akte van geldlening. Artikel 11 van deze akte bepaalt: Deze lening is achtergesteld bij de financiering, die De Vennootschap terzake de aankoop van aandelen in Aannemersbedrijf De Bourgraaf B.V. heeft moeten sluiten bij Fortisbank. Beheer is op de hoogte van de betreffende bepaling in de overeenkomst tussen de Vennootschap en Fortis Bank. In verband met deze overname heeft Fortis Bank twee leningen verstrekt aan [naam gedaagde] Holding. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze leningen heeft [naam gedaagde] Holding de aandelen in De Bourgraaf bij akte van 1 oktober 2001 verpand aan Fortis Bank. Bij brief d.d. 7 december 2006 heeft [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam gedaagde] Holding aan Fortis Bank geschreven: Geachte heer [de heer H.], Tot mijn grote spijt moet ik u berichten dat aflossingen van de bovenvermelde leningen van J.[naam gedaagde] holding te Den Haag per 1 januari 2007 niet zijn op te brengen. (…) Fortis Bank heeft vervolgens het pandrecht op de aandelen in De Bourgraaf uitgewonnen en de aandelen met verlof van deze rechtbank verkocht aan de broer van [gedaagde] voor € 60.000,00. De rechtbank heeft vervolgens op verzoek van [gedaagde], handelende in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam gedaagde] Holding, op 10 augustus 2007 het eigen faillissement van de vennootschap uitgesproken. Van der Vlies vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen € 226.890,00 als voorschot op een nader bij staat op te maken schadevergoeding, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het nasalaris en met bepaling dat [gedaagde] over de proceskosten rente verschuldigd zal zijn indien deze kosten niet binnen één week na betekening van het vonnis zijn voldaan. Van der Vlies legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagde] heeft [naam gedaagde] Holding ten onrechte in staat van faillissement laten verklaren. De jaarstukken van de vennootschap hebben over de jaren 2002 t/m 2006 geen structureel bedrijfseconomisch negatief bedrijfsresultaat laten zien. Wanneer de afschrijvingen buiten beschouwing worden gelaten was het commerciële resultaat over 2002 € 112.429,00, over 2003 € 157.328,00, over 2004 € 173.430,00, over 2005 € 26.663,00 en over 2006 € 24.818,00. In de jaren 2004, 2005 en 2006 heeft [naam gedaagde] Holding aan [gedaagde] een dividend uitgekeerd van respectievelijk € 57.322,00, € 25.971,00 en € 15.646,00. Het fiscaal verlies over deze jaren is uitsluitend veroorzaakt door de afschrijving van goodwill. Het faillissement van [naam gedaagde] Holding heeft tot resultaat gehad dat werkmaatschappij De Bourgraaf, die de winsten realiseert, in een opgeschoonde verhouding onder de holding van de broer van [gedaagde] wordt gecontinueerd. [gedaagde] is verantwoordelijk voor deze gang van zaken en is uit dien hoofde persoonlijk aansprakelijk. [gedaagde] heeft bewust bewerkstelligd dat de vorderingen van Van der Vlies op [naam gedaagde] Holding ineens werden weggewerkt en dat de werkmaatschappij De Bourgraaf, die de winsten realiseert in een opgeschoonde verhouding onder de holding van zijn broer wordt voortgezet. [gedaagde] voert verweer. De bedrijfsresultaten van [naam gedaagde] Holding zijn in dit verband niet van belang. [naam gedaagde] Holding heeft haar faillissement niet aangevraagd vanwege een structureel bedrijfseconomisch negatief resultaat, maar vanwege het feit dat de aandelen die zij hield in haar werkmaatschappij, door de bank als pandhouder waren vervreemd, ten gevolge waarvan haar inkomstenbron had opgehouden te bestaan. [naam gedaagde] Holding heeft in de loop der jaren te maken gekregen met een aanzienlijk oplopend negatief eigen vermogen en negatief bedrijfsresultaat. Zij heeft Fortis bij brief van 7 december 2007 bericht dat de aflossingen per 1 januari 2007 niet waren op te brengen. Fortis heeft zich vervolgens genoodzaakt gezien het pandrecht op de aandelen in De Bourgraaf uit te oefenen en om de aandelen in De Bourgraaf te verkopen. Fortis is tot uitwinning overgegaan van haar pandrechten zonder dat [gedaagde] of [naam gedaagde] Holding haar daarvan heeft kunnen weerhouden. Omdat [naam gedaagde] Holding de aandelen in haar werkmaatschappij, die de winsten realiseerde, kwijt was bleef in [naam gedaagde] Holding niets anders achter dan schulden aan ondermeer de Belastingdienst, Fortis, [gedaagde] en Van der Vlies. Haar restte geen andere mogelijkheid dan haar eigen faillissement aan te vragen, ook om te voorkomen dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk zou worden gesteld. De curator heeft geen reden gezien om een vordering in te stellen tegen [gedaagde]. Het faillissement is op 2 april 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten. De managementfee die in de jaarstukken is vermeld is de vergoeding die De Bourgraaf aan [naam gedaagde] Holding betaalde voor het gebruikmaken van de diensten van [gedaagde], die in dienst was van de [naam gedaagde] Holding. Van der Vlies had zich tegen het faillissement kunnen verzetten. Met betrekking tot de door Van der Vlies gevorderde schade verwijst [gedaagde] naar het vonnis van deze rechtbank van 23 mei 2007 waarin de rechtbank heeft bepaald dat Van der Vlies haar huidige en toekomstige vorderingen op [naam gedaagde] Holding niet mocht opeisen zolang [naam gedaagde] Holding haar lening bij Fortis Bank niet had afgelost. De vordering terzake buitengerechtelijke kosten dient eveneens te worden afgewezen. De vraag die naar het oordeel van de rechtbank ter beantwoording voorligt is of [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam gedaagde] Holding het faillissement van deze vennootschap opzettelijk in de hand heeft gewerkt en aldus tegenover Van der Vlies onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De rechtbank neemt bij de beantwoording van die vraag in aanmerking dat [gedaagde] heeft gesteld dat voor de beoordeling van dit geschil de bedrijfsresultaten van [naam gedaagde] Holding niet van belang zijn en dat [naam gedaagde] Holding haar faillissement niet heeft aangevraagd vanwege een structureel bedrijfseconomisch negatief resultaat. Dat leidt weer tot de vraag of [gedaagde] een gerechtvaardige grond had om namens [naam gedaagde] Holding Fortis bij brief van 7 december 2007 te laten weten dat zij niet in staat was om de aflossingen per 1 januari 2007 op te brengen met als voorzienbaar gevolg dat Fortis tot uitwinning van haar pandrecht zou overgaan. De rechtbank is van oordeel dat zulks niet het geval was. Uit niets blijkt immers dat Fortis de terugbetaling van de geldleningen heeft opgeëist en heeft aangekondigd om bij gebreke daarvan over te zullen gaan tot de uitoefening van het pandrecht op de aandelen in De Bourgraaf zoals artikel 3:249 van het Burgerlijk Wetboek voorschrijft. [gedaagde] heeft ook geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat Fortis vervolgens ook daadwerkelijk tot uitwinning is overgegaan, noch stukken die inzicht geven in de daarop gevolgde gang van zaken. De rechtbank passeert derhalve het verweer van [gedaagde] dat Fortis zich genoodzaakt heeft gezien het pandrecht op de aandelen in De Bourgraaf uit te oefenen en om de aandelen in De Bourgraaf te verkopen en dat Fortis tot uitwinning is overgegaan van haar pandrechten zonder dat [gedaagde] of [naam gedaagde] Holding haar daarvan heeft kunnen weerhouden. De rechtbank is met Van der Vlies van oordeel dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde] bewust heeft bewerkstelligd dat Fortis heeft meegewerkt aan een overdracht van de aandelen aan de broer van [gedaagde] en vervolgens het faillissement van [naam gedaagde] Holding heeft aangevraagd en dat [gedaagde] aldus de vordering van Van der Vlies opzettelijk illusoir heeft gemaakt en aldus onrechtmatig tegenover Van der Vlies heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Van der Vlies geleden schade. De rechtbank passeert het verweer dat de vordering van Van der Vlies afstuit op het feit dat Fortis nog een vordering heeft op [naam gedaagde] Holding. Het faillissement van [naam gedaagde] Holding is immers opgeheven bij gebrek aan baten en daarmee is de destijds overeengekomen achterstelling komen te vervallen. Hetzelfde lot treft tenslotte het verweer van [gedaagde] dat Van der Vlies zich tegen het faillissement had kunnen verzetten, nu gesteld noch gebleken is dat Van der Vlies daarvan op de hoogte was. De rechtbank komt vervolgens toe aan de schade. Het beroep van [gedaagde] op het vonnis dat de rechtbank op 23 mei 2007 heeft gewezen gaat niet op nu [gedaagde] in die procedure geen partij is geweest en bovendien de situatie als gevolg van het faillissement is gewijzigd. Gegeven het feit dat Van der Vlies onweersproken heeft gesteld dat De Bourgraaf haar bedrijfsactiviteiten heeft gecontinueerd, had Van der Vlies uitzicht op (gedeeltelijke) terugbetaling van haar lening aan [naam gedaagde] Holding in de situatie dat geen faillissement was uitgesproken. Met de opheffing van het faillissement is de vordering van Van der Vlies illusoir geworden. De rechtbank beschikt over onvoldoende gegevens om een inschatting te kunnen maken van de kansen op een gehele of gedeeltelijke terugbetaling in de situatie dat [gedaagde] het faillissement van [naam gedaagde] Holding niet in de hand had gewerkt. Zij zal het door Van der Vlies gevorderde voorschot om die reden afwijzen en [gedaagde] veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Nu [gedaagde] niet gespecificeerd heeft aangegeven dat de buitengerechtelijke kosten -niet zijnde de kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak - zijn gemaakt, zal de rechtbank overeenkomstig het Rapport van de Werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de buitengerechtelijke kosten van november 2000 (Rapport Voorwerk II), het ter zake gevorderde eveneens afwijzen. De rechtbank zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van Van der Vlies worden begroot op: - dagvaarding € 79,25 - vastrecht € 4.938,00 - salaris advocaat € 4.000,00 (2 x tarief € 2.000,00) -------------------- Totaal € 9.017,25 De rechtbank - veroordeelt [gedaagde] om aan Van der Vlies tegen kwijting te betalen een bedrag nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot die der voldoening; - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding welke aan de zijde van Van der Vlies tot aan dit moment worden begroot op € 9.017,25, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot die der voldoening indien deze kosten niet binnen een week na betekening zijn betaald; - veroordeelt gedaagden in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,00, en, indien en voor zover gedaagden niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan dit vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2010.