ECLI:NL:RBMID:2011:BP8905

vonnis RECHTBANK MIDDELBURG " \* MERGEFORMAT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 75585 / HA ZA 10-512 Vonnis van 16 maart 2011 in de zaak van 1. [eiser sub 1], 2. [eiser sub 2], beiden wonende te [adres], gemeente Hulst, eisers, advocaat: mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen, tegen [gedaagde], wonende te [adres], gemeente Hulst, gedaagde, advocaat: mr. H.A.C. Klein Hesselink te Terneuzen. Partijen zullen hierna [eisers] (in mannelijk enkelvoud) en [gedaagde] worden genoemd. Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de kantonrechter de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de sector civiel recht. [gedaagde] heeft daarna geconcludeerd voor dupliek. Ten slotte is vonnis bepaald. [eisers] heeft op 20 mei 2010 een woning gekocht aan [straat A.] 84 te [woonplaats in gemeente Hulst]. [gedaagde] is eigenaar van een perceel grond, gelegen naast de woning van [eisers]. Dit perceel bestaat uit een moestuin en een oprit. Voordat [eisers] de woning kocht, heeft [gedaagde] een hekwerk aangebracht ter hoogte van de tuin van [straat A.] 84. Eind mei 2010 heeft [gedaagde] een hekwerk voor de oprit geplaatst. [eisers] vordert, samengevat, [gedaagde] te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - tot handhaving dan wel herstel van het recht van overpad; - tot verwijdering van de geplaatste obstakels; - tot medewerking aan inschrijving van het recht van overpad in de openbare registers; - in de proceskosten. [eisers] stelt dat een erfdienstbaarheid is ontstaan op grond van de plaatselijke gewoonte. De erfdienstbaarheid heeft een zichtbaar en voortdurend karakter. De oprit wordt al 115 jaar gebruikt door de bewoners van [straat A.] 84 om vanuit de achtertuin de straatkant te bereiken. Reeds op een foto uit 1926 is een steeg naast de woning aan [straat A.] 84 is te zien. Er heeft steeds een doorgang naar de oprit gezeten, eerst een deur aan de zijkant van de woning, later een groene poort en een hek in de tuin. Bij dit hekwerk was zelfs een afstapje gerealiseerd. [eisers] wijst ook op de aanwezigheid van vier ramen in de zijkant van de woning en op de waterafvoer. Voorts blijkt uit diverse schriftelijke verklaringen van voormalige bewoners van [straat A.] 82, 84 en 86 dat er altijd een recht van overpad is gehanteerd. Daarnaast beroept [eisers] zich op de redelijkheid en billijkheid en stelt dat [gedaagde] misbruik van haar eigendomsrecht maakt door de toegang tot de oprit af te sluiten. Voor [eisers] is er thans geen mogelijkheid meer om achterom te lopen, zodat vuilcontainers en fietsen alleen door de woning naar de voorzijde kunnen worden gebracht. Dat is een onwenselijke situatie. Een recht van overpad geeft voor [gedaagde] weinig overlast op het gebied van de privacy, omdat zij het perceel alleen als moestuin gebruikt. Bovendien hoeft er alleen over de inrit te worden gelopen, waar geen planten of groenten staan. [gedaagde] voert als verweer aan dat van een erfdienstbaarheid geen sprake is. Erfdienstbaarheden kunnen enkel ontstaan door vestiging en door verjaring. Vestiging is niet aan de orde, want het recht is niet ingeschreven. Ten aanzien van bevrijdende verjaring stelt het oude Burgerlijk Wetboek (BW) de eis dat het moet gaan om een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Daaraan is niet voldaan. De erfdienstbaarheid zelf bevat geen zichtbare elementen. De zichtbare werken waarop [eisers] zich beroept, behoren bij de woning. Ook is geen sprake van een voortdurend en onafgebroken menselijk handelen. Het enkele feit dat iemand, zonder daartoe gerechtigd te zijn, regelmatig over het erf van een ander loopt, kan niet worden gezien als een voortdurende erfdienstbaarheid. Onder het nieuwe BW geldt dat de verjaringstermijn van twintig jaar nog niet is verstreken en bovendien is gestuit door de leegstand van de woning tussen 2005 en 2010. De foto’s, videobeelden en verklaringen waarop [eisers] zich beroept, leveren geen bewijs van de erfdienstbaarheid. Ze bewijzen enkel dat mensen gebruik maakten van de oprit en dat voormalige eigenaars dit gebruik gedoogden. Het gedogen van een rechtsinbreuk mag echter niet worden geïnterpreteerd als het prijsgeven van het bezit van het recht op het exclusieve genot van een onroerende zaak. [gedaagde] betwist dat zij misbruik van haar eigendomsrecht maakt, wanneer zij het gebruik van overpad over haar perceel verbiedt. [gedaagde] hecht emotionele waarde aan het perceel en voelt zich aangetast in haar privacy wanneer het wordt betreden. [gedaagde] begrijpt dat het lastig is om met vuilcontainers en fietsen door het huis te moeten lopen. Maar dan had [eisers] moeten kiezen voor een woning met achterom. Hij wist immers dat er geen recht van overpad was ingeschreven bij het kadaster. Erfdienstbaarheid Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring. Niet gesteld of gebleken is dat een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een dergelijke erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Bij de beoordeling dient onderscheid te worden gemaakt tussen de vereisten van het oude BW (geldig tot 1 januari 1992) en die van het nieuwe BW (geldig vanaf 1 januari 1992). Ingevolge artikel 744 BW (oud) kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. [eisers] heeft gesteld dat voormalige bewoners van [straat A.] 84 steeds gebruik hebben gemaakt van de oprit om vanaf de tuin op de openbare weg te komen. Dit gebruik, hoe veelvuldig ook, blijft incidenteel en kan niet worden gezien als een inbreuk die een voortdurend onrechtmatige toestand vormt, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een goot of een uitzicht. De aanwezigheid van een doorgang naar de oprit maakt dit niet anders. Van het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van een doorgang die op de oprit uitkomt, is in de gegeven omstandigheden geen sprake, nog daargelaten dat de doorgang in de loop der jaren is gewijzigd. Nu niet aan de eis van voortdurendheid is voldaan, kan onder het oude BW geen erfdienstbaarheid door verjaring zijn ontstaan. Het nieuwe BW stelt niet langer de eis van voortdurendheid en zichtbaarheid. Thans komt iedere erfdienstbaarheid voor verkrijging door verjaring in aanmerking. De verjaringstermijn is twintig jaar. Het bezit van de erfdienstbaarheid is niet te goeder trouw, omdat van een inschrijving in de openbare registers geen sprake is. De verjaringstermijn is niet eerder ingegaan dan op 1 januari 1992, zijnde de datum van inwerkingtreding van het nieuwe BW. Dat betekent dat de verjaring niet eerder dan op 1 januari 2012 is voltooid. Reeds om die reden kan onder het nieuwe BW (nog) geen erfdienstbaarheid door verjaring zijn ontstaan. Of de verjaring is gestuit door de leegstand van de woning tussen 2005 en 2010, kan daarom in het midden blijven. Misbruik van recht Ten aanzien van het beroep op de redelijkheid en billijkheid, en meer in het bijzonder het gestelde misbruik van eigendomsrecht, geldt als uitgangspunt dat het een eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij staat van zijn zaak gebruik te maken. In beginsel is [gedaagde] daarom gerechtigd de oprit met een hekwerk af te sluiten. De rechtbank begrijpt de stelling van [eisers] aldus dat [gedaagde] in redelijkheid niet tot het afsluiten van de oprit heeft kunnen overgaan, gelet op de onevenwichtigheid tussen de geringe overlast voor [gedaagde] en de zeer onwenselijke situatie voor [eisers]. Of sprake is van misbruik van recht, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uit de stukken volgt dat [eisers] eerst na aankoop van de woning in overleg met [gedaagde] is getreden. Daarmee heeft [eisers] de kans aanvaard dat [gedaagde] geen medewerking aan een recht van overpad zou ontlenen. Er was immers geen erfdienstbaarheid gevestigd. Dat [eisers] ervan uitging dat ‘op grond van de plaatselijke gewoonte’ een erfdienstbaarheid was ontstaan, komt voor zijn rekening en risico. Niet gebleken is dat [gedaagde] jegens [eisers] de verwachting heeft gewekt dat zij zou instemmen met een recht van overpad. Het feit dat [gedaagde] vorige bewoners wel eens toestemming heeft gegeven, is daarvoor onvoldoende. Dat geldt temeer nu [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij hiermee negatieve ervaringen heeft gehad en misstanden in de toekomst wil voorkomen. Niet in geschil is dat het ontbreken van een achterom voor [eisers] een lastige situatie oplevert. Het belang van [eisers] bij een doorgang vanuit de achtertuin naar de straat weegt echter in de gegeven omstandigheden, zoals hierboven overwogen, niet zo zwaar dat het belang van [gedaagde] bij de uitoefening van haar eigendomsrecht daarvoor moet wijken, ook al heeft [gedaagde] op het betreffende perceel alleen een moestuin. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in redelijkheid ertoe kunnen komen de oprit af te sluiten. Het beroep van [eisers] op de redelijkheid en billijkheid dan wel op misbruik van recht wordt daarom verworpen. Vorderingen en proceskosten Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen. De rechtbank zal [eisers] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - vast recht - salaris gemachtigde - salaris advocaat € € € 255,00 452,00 452,00 (1,0 punt * tarief onbepaald waarde) (1,0 punt * tarief II à € 452,00) totaal € 1.159,00 De rechtbank - wijst de vorderingen af; - veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.159,00. Dit vonnis is gewezen door mr.drs. M.L. Ruiter en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.