ECLI:NL:RBMID:2011:BU6915

vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 81205 / KG ZA 11-209 Vonnis van 18 november 2011 in de zaak van de naamloze vennootschap ZEELAND ALUMINIUM COMPANY N.V., gevestigd te Ritthem, gemeente Vlissingen, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. G.C. Verburg te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap TENNET TSO B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaten: mr. E. Aarts en mr. Y. Amar te Amsterdam. Partijen zullen hierna Zalco en TenneT worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 november 2011, - de voorwaardelijke eis in reconventie, - de mondelinge behandeling op 17 november 2011, - de pleitnota van Zalco, - de pleitnota van TenneT, - de door partijen overgelegde producties. 1.2. In verband met de spoedeisendheid van de zaak heeft de voorzieningenrechter op 18 november 2011 mondeling uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt hiervan de schriftelijke uitwerking. 2.1. Zalco houdt zich bezig met de fabricage en verkoop van metalen, in het bijzonder aluminium. Zalco exploiteert daartoe een grote fabriek in Vlissingen-Oost. 2.2. Zalco is een grootverbruiker van elektriciteit. Voor het transport van elektriciteit heeft Zalco een aansluit- en transportovereenkomst (hierna: de aansluitovereenkomst) gesloten met TenneT. TenneT is de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. 2.3. Op de aansluitovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport Elektriciteit TenneT 2010 (hierna: algemene voorwaarden 2010) van toepassing. 2.4. In artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010 (zekerheidstelling) is het navolgende bepaald: TenneT is gerechtigd zekerheden van de Aangeslotene te verlangen in verband met de bedragen die de Aangeslotene op grond van de Overeenkomst verschuldigd is, indien aan de navolgende, cumulatieve voorwaarden, is voldaan: a. er is sprake van niet-nakoming door Aangeslotene van zijn betalingsverplichting; en b. TenneT heeft redelijkerwijs redenen aan te nemen dat Aangeslotene niet, niet tijdig en/of niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen of willen voldoen. Zodra aan de voorwaarden die aanleiding gaven tot zekerheidsstelling, niet meer wordt voldaan, zal TenneT op schriftelijk verzoek van de Aangeslotene de zekerheidsstelling laten vervallen. 2.5. In artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden 2010 is de ontbinding van de aansluitovereenkomst geregeld. Dit artikel luidt als volgt: 2. TenneT is voorts bevoegd de Overeenkomst in de volgende gevallen zonder nadere ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden: a. de Aangeslotene blijft na voorafgaande ingebrekestelling waarin hem een redelijke termijn voor herstel is gegeven, tekort schieten in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen onder de Overeenkomst en de ernst van de tekortkoming is zodanig ernstig, bijvoorbeeld gelet op de veiligheid van personen en zaken of de veiligheid en betrouwbaarheid van de openbare elektriciteitsvoorziening, dat ontbinding gerechtvaardigd is; b. (…) 2.6. Voor de aansluiting is Zalco aan TenneT een vergoeding verschuldigd conform de tarieven die door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) worden vastgesteld met toepassing van artikel 41c van de Elektriciteitswet 1998. Het maandelijkse tarief bedraagt op dit moment circa € 1,5 miljoen, inclusief BTW. De betalingstermijn bedraagt 30 dagen. Facturering vindt plaats op de 25ste van elke maand na de maand waarover de elektriciteit is getransporteerd. 2.7. Bij brieven van 8 en 9 november 2011 heeft TenneT, met een beroep op artikel 8 van de tussen TenneT en Zalco geldende algemene voorwaarden 2010, Zalco gevraagd en vervolgens gesommeerd ten gunste van TenneT een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 6,8 miljoen voor de betaling van hetgeen Zalco uit hoofde van de aansluit-overeenkomst aan TenneT verschuldigd is en wordt. 2.8. Bij brieven van 8 en 10 november 2011 heeft Zalco aan TenneT meegedeeld dat zij de gevorderde zekerheid niet zal verstrekken. 2.9. Bij brief van 11 november 2011 heeft de advocaat van TenneT Zalco gesommeerd tot het betalen van 3 facturen uiterlijk op 14 november 2011 en daarbij de ontbinding van de aansluitovereenkomst ingeroepen tegen 7 december a.s. wegens het niet stellen van de eerder genoemde bankgarantie. In de brief kondigt TenneT voorts aan dat zij op 7 december 2011 zal overgaan tot deactivering van de aansluiting. 3.1. Zalco vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. TenneT te gebieden haar verplichtingen jegens Zalco uit hoofde van de aansluitovereenkomst na te komen zolang Zalco voldoet aan haar betalingsverplichting jegens TenneT; 2. TenneT te verbieden de aansluiting van Zalco op 7 december 2011, of op enig ander tijdstip, te deactiveren wegens het niet stellen van een bankgarantie van € 6,8 miljoen, of enig ander bedrag; 3. zulks op straffe van een dwangsom van € 100 miljoen in geval TenneT het gebod en/of verbod schendt; 4. en met veroordeling van TenneT in de kosten van dit geding. 3.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert Zalco het navolgende aan. TenneT heeft de aansluitovereenkomst tegen 7 december a.s. ontbonden wegens het niet stellen van een bankgarantie. Zalco stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is zekerheid te stellen ten gunste van TenneT. Het door TenneT ingeroepen artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010 biedt daarvoor geen grondslag. Slechts indien aan beide cumulatieve voorwaarden is voldaan, is TenneT gerechtigd zekerheden van Zalco te verlangen in verband met de bedragen die Zalco op grond van de aansluitovereenkomst is verschuldigd. Zalco betwist dat aan de twee voorwaarden is voldaan. Er is geen sprake van een niet-nakoming door Zalco van haar betalingsverplichting. Ondanks de moeilijke marktomstandigheden waarin Zalco is terechtgekomen, zijn alle facturen van TenneT voldaan, ook de in de brief van de advocaat van TenneT d.d. 11 november 2011 genoemde facturen. Een en ander betekent dat er daarmee ook geen grondslag bestaat voor de ontbinding van de aansluitovereenkomst door TenneT. Het niet stellen van een bankgarantie kan bovendien niet als zodanig ernstig worden gekwalificeerd dat ontbinding is gerechtvaardigd. Een ontbinding van de aansluitovereenkomst moet bovendien als buitenproportioneel worden gekwalificeerd nu deze onmiddellijk leidt tot het einde van Zalco. Zalco kan namelijk niet overstappen naar een andere partij die de aansluiting verzorgt. Zij is volledig afhankelijk van TenneT als enig beheerder van het net in Nederland. Bij gebreke van een aansluiting kunnen de bedrijfsactiviteiten niet worden gecontinueerd, waardoor een faillissement van Zalco onvermijdelijk is. Dit betekent dat meer dan 600 werknemers en inleenkrachten hun baan kwijt zullen raken en toeleveranciers en onderaannemers van Zalco enorme schade zullen lijden. TenneT daarentegen lijdt op geen enkele wijze schade door het niet stellen van een bankgarantie. 3.3. TenneT voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Zalco. Tennet voert daartoe het navolgende aan. TenneT heeft recht en belang om van Zalco zekerheid te verlangen als bedoeld in artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010. In het geval van Zalco is aan de cumulatieve eisen die artikel 8 stelt ruimschoots voldaan. TenneT stelt daartoe dat Zalco al zeer lange tijd, sinds december 2008, op structurele wijze ernstig tekort schiet in de nakoming van haar maandelijkse betalingsverplichtingen aan TenneT. Met de regelmaat van de klok betaalt Zalco de maandelijkse rekeningen van TenneT niet of (veel) te laat, met als gevolg dat Tennet een steeds groter wordende exposure op Zalco neemt, in geval van tijdige betaling al zo’n drie maanden, ofwel zo’n € 4,5 miljoen. Voorts is BaseMet, de directe moeder van Zalco, die in het verleden een parent guarantee van € 3 miljoen aan TenneT heeft verstrekt, recentelijk, in oktober 2011, niet in staat gebleken die garantie gestand te doen. TenneT heeft Zalco vervolgens duidelijk gemaakt (aanvullende) zekerheid in de vorm van een bankgarantie te wensen omdat zij de klantrelatie met een slecht betalende klant als Zalco alleen kan voortzetten als zij haar exposure op Zalco op een behoorlijke manier met zekerheidsstelling afdekt. Zalco weigert deze echter te verstrekken. TenneT heeft daarop de aansluitovereenkomst met Zalco tegen 7 december 2011 ontbonden. TenneT stelt daartoe op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden 2010 ook gerechtigd te zijn. De stelling van Zalco dat TenneT door het gebrek aan zekerheid geen schade lijdt is onjuist. De financiële belangen van TenneT zijn in het geding. 4.1. Uitsluitend voor het geval dat enige van de vorderingen van Zalco voor toewijzing in aanmerking komen, vordert TenneT dat Zalco wordt veroordeeld tot het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie van ten minste € 6,8 miljoen, althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Zalco in de kosten van het geding in reconventie. 4.2. Zalco voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering van TenneT, zulks met veroordeling van TenneT in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. In dit kort geding gaat het allereerst om de vraag of van Zalco verlangd kan worden dat zij zekerheid stelt ten gunste van TenneT in verband met de bedragen die Zalco op grond van de aansluitovereenkomst verschuldigd is. 5.2. De verplichting voor Zalco om een bankgarantie te stellen ten gunste van TenneT is gebaseerd op artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010. Slechts indien aan beide, cumulatieve, voorwaarden is voldaan, is TenneT gerechtigd zekerheden van Zalco te verlangen. Met Zalco is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat aan de eerste voorwaarde inhoudende dat sprake moet zijn van niet-nakoming van een betalingsverplichting niet is voldaan. Vast staat dat alle facturen van TenneT door Zalco zijn voldaan. Er is geen betalingsachterstand en Tennet stelt dat ook niet. TenneT betoogt dat onderdeel a van artikel 8 niet zo kan worden uitgelegd dat op het moment dat zekerheidsstelling wordt geëist, er sprake moet zijn van een actuele situatie van niet-nakoming, maar in deze uitleg kan zij niet worden gevolgd. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunt voor de opvatting van TenneT dat voldoende is dat zich in het verleden een situatie van niet-nakoming van een betalingsverplichting heeft voorgedaan; ook al is dat veelvuldig aan de hand geweest. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan het bepaalde onder a niet anders worden gelezen dan dat alleen in een geval van een actuele situatie van niet-nakoming van een betalingsverplichting zekerheid kan worden verlangd. Bij een andere uitleg zou aan de laatste alinea van artikel 8 waarin is bepaald dat TenneT de door haar ontvangen zekerheden moet laten vervallen, indien en zodra de betalingsachterstand ongedaan is gemaakt, geen zelfstandige betekenis toekomen. Uit het vorenstaande volgt dan ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010 geen grondslag biedt voor de eis van TenneT tot het stellen van een bankgarantie door Zalco. De weigering van Zalco een bankgarantie te stellen, levert derhalve geen grond voor ontbinding op. 5.3. Bij dit oordeel neemt de voorzieningenrechter nog in overweging dat TenneT met de door haar gevorderde bankgarantie beoogt haar exposure op Zalco af te dekken. Daarbij verliest TenneT uit het oog dat hetgeen zij thans definieert als exposure, inherent is aan haar tijdstip van factureren en de overeengekomen betalingstermijn, met andere woorden voortvloeit uit hetgeen partijen zijn overeengekomen en niet uit een tekortkomen van Zalco. Niet valt in te zien waarom, zoals TenneT betoogt, in dat geval artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010 toepassing zou moeten vinden. 5.4. Naast het oordeel dat een verplichting voor Zalco om een bankgarantie te stellen niet kan worden aangenomen, is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat de weigering van Zalco om zekerheid te stellen thans niet als zodanig ernstig kan worden aangemerkt dat die de ontbinding van de aansluitovereenkomst rechtvaardigt. Met de zekerheidsstelling beoogt TenneT mogelijke schade als gevolg van de niet-nakoming van in de toekomst opeisbaar wordende verplichtingen af te dekken. In dat licht kan, daar waar vast staat dat Zalco haar betalingsverplichting, zij het meermalen te laat, wel nakomt, het niet stellen van een bankgarantie niet als zodanig ernstig worden gekwalificeerd dat ontbinding is gerechtvaardigd. Dit geldt te meer nu vast staat dat in geval van overschrijding van de betalingstermijn door TenneT aan Zalco rente in rekening wordt gebracht, die vervolgens door Zalco is en wordt voldaan. 5.5. Daarbij komt dat een ontbinding van de aansluitovereenkomst wegens het niet stellen van zekerheid onder de gegeven omstandigheden als buitenproportioneel moet worden aangemerkt. TenneT heeft het monopolie op het elektriciteitsnetwerk en Zalco kan zonder aansluiting op het netwerk geen bedrijf voeren. Afsluiting leidt dus onmiddellijk tot het stoppen van de exploitatie en daarmee tot het faillissement van Zalco. Dit zal grote gevolgen hebben voor de 600 werknemers van Zalco. De belangen van Zalco bij voortzetting van de exploitatie van de fabriek in Oost-Vlissingen wegen derhalve veel zwaarder dan het enkele door TenneT gestelde financiële belang bij afsluiting. De voorzieningenrechter laat daarbij nog buiten beschouwing de gestelde belangen van toeleveranciers en onderaannemers van Zalco. 5.6. De voorzieningenrechter begrijpt dat TenneT met de door haar in het geding gebrachte producties nog heeft willen aantonen dat zij in de toekomst mogelijk op andere gronden bevoegd of verplicht zal zijn Zalco af te sluiten. In onderhavig kort geding doen deze gronden echter niet ter zake. TenneT heeft deze gronden niet aan de ontbinding van de aansluitovereenkomst ten grondslag gelegd. 5.7. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Zalco zullen worden toegewezen. Ook de gevorderde dwangsom is toewijsbaar. Anders dan TenneT heeft aangevoerd is de voorzieningenrechter van oordeel dat Zalco de hoogte ervan voldoende heeft onderbouwd. Onvoldoende weersproken is immers de stelling van Zalco dat na afsluiting van de fabriek het naar verwachting minimaal 10 maanden duurt en meer dan € 100 miljoen kost om de ovens weer in bedrijf te stellen. 5.8. TenneT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zalco worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.452,31 6.1. Nu het gevorderde in conventie wordt toegewezen, geldt dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld in vervulling is gegaan en heeft deze als onvoorwaardelijk te gelden. Om die reden zal thans die vordering inhoudelijk worden behandeld. 6.2. De reconventionele vordering heeft TenneT gebaseerd op artikel 8 van de algemene voorwaarden 2010. Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist vloeit voort dat deze vordering van TenneT grondslag mist en derhalve zal worden afgewezen. 6.3. TenneT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zalco worden begroot op: - salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) Totaal € 408,00 De voorzieningenrechter: in conventie: 7.1. gebiedt TenneT haar verplichtingen jegens Zalco uit hoofde van de aansluitovereenkomst na te komen zolang Zalco voldoet aan haar betalingsverplichting jegens TenneT, 7.2. verbiedt TenneT de aansluiting van Zalco op 7 december 2011, of op enig ander tijdstip, te deactiveren wegens het niet stellen van een bankgarantie van € 6,8 miljoen, of enig ander bedrag, 7.3. veroordeelt TenneT tot betaling aan Zalco van een dwangsom van € 100 miljoen in geval TenneT voormeld gebod en/of voormeld verbod schendt, 7.4. veroordeelt TenneT in de proceskosten, aan de zijde van Zalco tot op heden begroot op € 1.452,31, 7.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.6. wijst de vordering van TenneT af, 7.7. veroordeelt TenneT in de proceskosten, aan de zijde van Zalco tot op heden begroot op € 408,00, 7.8. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2011.(