ECLI:NL:RBMNE:2013:2655

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/323728 / HA ZA 12-697 Vonnis van 27 maart 2013 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] eiser, advocaat mr. M. Mos, tegen [gedaagde] , wonende te[woonplaats], gedaagde, advocaat mr. R. Kossen. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 8 augustus 2012 het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2013. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser], geboren op [1951], is op 1 augustus 1978 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Aspa Benelux B.V., hiervoor ook Samas Office B.V. geheten (hierna: werkgever). [eiser] heeft bij werkgever diverse financieel administratieve functies bekleed. 2.2. In februari 2008 is [eiser], die toen de functie van hoofd financiële administratie bekleedde, ernstig ziek geworden en geopereerd. 2.3. Op 8 oktober 2008 is [eiser] teruggekeerd in het arbeidsproces. Hij ging toen de nieuw gecreëerde functie van senior medewerker administratieve organisatie en procesbeheersing vervullen. 2.4. In verband met een reorganisatie werd januari 2009 bekend dat 79 werknemers van werkgever hun baan zouden verliezen, waaronder [eiser]. Zijn functie van senior medewerker administratieve organisatie en procesbeheersing kwam te vervallen. Zijn oude functie van hoofd financiële administratie bleef bestaan. Op 21 april 2009 heeft werkgever [eiser] ontslag aangezegd. 2.5. In verband met de reorganisatie en het verval van functies is werkgever op 20 april 2009 met vakbonden en OR een Sociaal Plan overeengekomen. Onderdeel van het Sociaal Plan vormt een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor op 0,35 is gesteld. Voor oudere werknemers is op 16 april 2009 een aanvullende overgangsregeling tot stand gekomen. Medewerkers die geboren waren in 1950, 1951 of 1952 hadden de mogelijkheid van een vervroegd pensioen (vergelijkbaar met de oude VUT-regeling) en die mogelijkheid zou in zoverre ook bestaan voor medewerkers die ontslagen werden in verband met de reorganisatie dat door werkgever ‘de kosten voor de overgangsregeling van de betrokken medewerker, volledig aan het pensioenfonds worden afgedragen’ conform artikel 9 van de pensioenparagraaf van de ondernemingsovereenkomst. 2.6. Werkgever heeft [eiser] een separate regeling aangeboden. Hierbij heeft [eiser] eind maart 2009 de diensten ingeroepen van [gedaagde], advocaat te Utrecht. 2.7. In een e-mail op 3 mei 2009 heeft [eiser] aan [gedaagde] onder meer geschreven: ‘In dat gesprek [met werkgever] heb ik een voorstel ontvangen hoe men om wil gaan met de consequenties dat mijn functie is komen te vervallen wegens de reorganisatie. (…) In basis is het uitgangspunt om de arbeidsovereenkomst voort te zetten tegen een bruto vergoeding van 80% van salaris wat mij betreft bespreekbaar.(…) Ik wil echter met jou overleggen wat de juridische consequenties zijn en hoe we deze overeenkomst zo waterdicht mogelijk krijgen. Aandachtspunten zijn daarbij: Overname/fusie Risico van faillissement Pensioenconsequenties (…)’ In een begeleidende notitie ‘Bespreekpunten ontslag’ staat onder meer vermeld: ‘ Arbeidsovereenkomst Geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar voortzetting tot 30 april 2012 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2012 met aansluitend per 1 mei 2012 naar Pensioen in de overgangsregeling. Gedurende de periode van 1 mei 2009 tot 1 mei 2012 vrijgesteld van arbeid. (…) Pensioenaanspraken 100% schriftelijke garantie door het Pensioenfonds van de aanspraken op de overgangsregeling en voortzetting van de volledige opbouw van het Ouderdomspensioen tot 65 jarige leeftijd, gebaseerd op een jaarsalaris van € 70.905,-- ook onder de gekozen juridische arbeidsrelatie. Per 1 mei 2012 met pensioen. (Overgangsregeling) (…) Schriftelijke bevestiging van het Pensioenbestuur dat bij faillissement cq overname/fusie van de werkgever de aanspraken gegarandeerd blijven. Werkgever betaald aan het Pensioenfonds in mei 2009 de verschuldigde pensioenpremies over de periode 1 mei 2009 tot en met 30 april 2012. (…)’ 2.8. Op 5 mei 2009 hebben partijen met elkaar gesproken. 2.9. Op 17 mei 2009 heeft [eiser] een vaststellingsovereenkomst van werkgever ontvangen en voorgelegd aan [gedaagde]. Hierna heeft de vaststellingsovereenkomst enkele aanpassingen ondergaan. 2.10. Op 24 mei 2009 heeft [eiser] een aangepaste vaststellingovereenkomst van werkgever ontvangen en doorgestuurd naar [gedaagde] en zijn vervanger. De vervanger heeft bij mail van 25 mei 2009 geschreven dat [eiser] tot ondertekening van die overeenkomst kan overgaan. Dit is ook geschied. 2.11. In de ondertekende vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen: ‘1. U blijft in dienst van Samas Office BV [lees: werkgever] tot aan uw vervroegde pensioneringsdatum op 1 mei 2012. (…) 2. 2. Er geldt voor u een overgangsregeling vanaf 1 juli 2009, hetgeen het volgende in zal houden: 3. a. Aanpassing van uw bruto maandinkomen van € 5471,= naar 85%, zijnde € 4650,35 bruto;’ 4. b. De pensioenopbouw wordt voortgezet o.b.v. uw huidige salaris en het werkgeversaandeel wordt betaald door Samas Office BV (…)’ 2.12. Op 8 juli 2010 is werkgever gefailleerd. Kort daarna zijn op basis van artikel 40 Faillissementswet de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers, en dus ook [eiser], door de curator beëindigd. Daarmee eindigde de betaling door werkgever aan [eiser] van zijn salaris en zijn pensioenopbouw. 3.1. [eiser] vordert samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser] dan wel dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure, vermeerderd met kosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd door [eiser] niet af te raden de vaststellingsovereenkomst te tekenen en niet te adviseren een ontslagprocedure af te wachten, nu de door werkgever aangeboden regeling financieel niet gunstiger was dan bij een ontslag en [eiser] bij de regeling juist een groter risico op pensioenschade liep. 4.2. Om te kunnen beoordelen of [gedaagde] zich niet heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat met zijn advies om de vaststellingsovereenkomst te tekenen, dient aldus te worden nagegaan of en in hoeverre de vaststellingsovereenkomst gunstiger was dan het voorzienbare resultaat van een ontslagprocedure. Pas dan kan worden vastgesteld welke basis bestond voor [gedaagde] om positief over de vaststellingsovereenkomst te adviseren. 4.3. Niet ter discussie staat dat in het geval van een ontslag [eiser] in ieder geval een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule op basis van een C-factor van 0,35 zou hebben gekregen. [gedaagde] heeft niet betwist dat dit tot een vergoeding van bruto € 72.381,33 zou hebben geleid. [eiser] heeft betoogd dat hem echter tenminste een vergoeding op basis van C=0,7 zou zijn toegekend, nu de kantonrechter dit in de ontslagprocedure van meer dan twintig andere werknemers heeft toegekend. Uit de beschikking van de betreffende kantonrechter van 30 juni 2009 (overgelegd als productie 2 bij dagvaarding) kan worden opgemaakt dat een C-factor van 0,7 is gehanteerd op basis van de financiële situatie van werkgever zoals die zich verder heeft ontwikkeld na het akkoord met de OR. Niet valt in te zien waarom deze afweging in het geval van [eiser] anders zou hebben uitgepakt. Immers, het betreft een omstandigheid aan de zijde van werkgever die alle werknemers evenzeer regardeert. Het feit dat [eiser] in de OR zat ten tijde van het bereikte akkoord zou zeer waarschijnlijk geen verschil hebben gemaakt, aangezien de kantonrechter expliciet heeft overwogen dat ontwikkelingen na het akkoord hebben geleid een hogere vergoeding dan opgenomen in het Sociaal Plan. Vraag is echter of dit voor [gedaagde] ten tijde van zijn advisering voorzienbaar was. Daarbij acht de rechtbank van belang dat ingevolge Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters in beginsel een vergoeding wordt toegekend overeenkomstig een Sociaal Plan dat is overeengekomen met de vakorganisaties – hetgeen in de onderhavige situatie onbetwist het geval is – tenzij toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Daarnaast is de toegewezen ontbindingsvergoeding in tweeën gesplitst – hetgeen ongebruikelijk is – waarbij de helft (dus C=0,35) direct diende te worden betaald en een jaar later de andere helft. Basisvergoeding was dus ook de vergoeding conform het Sociaal Plan. Niet waarschijnlijk is dat de kantonrechter in een ontbindingsprocedure had geoordeeld dat een vergoeding conform het Sociaal Plan in het geval van [eiser] gelet op zijn leeftijd, de duur van zijn dienstverband en zijn ziekte evident onbillijk zou zijn geweest en aan [eiser] een hogere vergoeding zou hebben toegekend (volgens [eiser] op basis van C=0,9). Immers, in die gevallen waarin vergoeding conform het Sociaal Plan onbillijk wordt geacht, is de reden daarvoor meestal gelegen in het feit dat sommige componenten uit de kantonrechtersformule zijn uitgesloten dan wel gemaximeerd (vgl. kantonrechter Utrecht, 3 januari 2012, LJN: BU9919, kantonrechter Maastricht, 20 december 2012, LJN: BY8457, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 9 december 2003, LJN: AO2386). Gesteld noch gebleken is dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. De factoren leeftijd en duur van het dienstverband komen in de vergoeding beide tot uitdrukking. Daarnaast is een Sociaal Plan juist bedoeld om te zorgen voor uniformiteit in de uit te keren vergoeding. In dat kader past niet goed dat rekening wordt gehouden met de gezondheidssituatie van individuele medewerkers. Aldus kon [gedaagde] de kans gering achten dat [eiser] in het kader van een ontslagprocedure een hogere vergoeding dan die conform het Sociaal Plan op basis van C=0,35 had gekregen. 4.4. Als [eiser] een vergoeding op basis van C=0,35 zou zijn toegekend, zou hij – dat heeft [gedaagde] niet betwist – recht hebben gehad op een WW-uitkering van in totaal € 97.636,32 bruto. Dit maakt totaal een vergoeding van € 170.017,65 bruto. Dat is ruim € 600,00 bruto minder dan het salaris tot het vroegpensioen dat [eiser] op basis van de vaststellingsovereenkomst zou ontvangen. 4.5. Zowel in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst als in het geval van de vaststellingsovereenkomst zou de werkgever storting(en) doen aan het Pensioenfonds zodat het recht op vroegpensioen gewaarborgd zou zijn. De vraag is of in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst eenmalig het volledige bedrag zou zijn afgestort, anders dan in geval van de vaststellingsovereenkomst waarbij maandelijkse inhoudingen op het salaris van [eiser] plaatsvonden en of [gedaagde] dit wist of redelijkerwijs had moeten weten. Partijen verschillen hierover van mening en praktijkvoorbeelden zijn er niet, aangezien [eiser] de enige is van wie de functie verviel die recht had op een dergelijke storting aan het pensioenfonds. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de ondernemingsovereenkomst niet valt af te leiden dat de afdracht aan het Pensioenfonds direct na het einde van de arbeidsovereenkomst diende plaats te vinden. [gedaagde] heeft zich beroepen op een e-mail van de heer[A], voorzitter van het Pensioenfonds, van 17 april 2009, waarin hij heeft geschreven: ‘Het fonds heeft in de bestuursvergadering van 16 april 2009 besloten, dat de regeling ook van toepassing zal zijn, indien de werknemers na beëindiging van het dienstverband met Samas in 2009 of 2010, direct aansluitend recht heeft op een ww/zw uitkering en vervolgens direct aansluitend daarop de 61 jarige leeftijd bereikt en alsdan gebruik gaat maken van de pensioenregeling met als ingangsdatum de 61 jarige leeftijd, onder de voorwaarde dat gedurende de periode van ww/zw de pensioenregeling wordt voortgezet, de werkgever gedurende periode de pensioenpremie aan het fonds voldoet en de werkgever per de datum van pensionering de koopsom voor het garantiepensioen voldoet.’ Dit duidt er juist op dat pas bij pensionering de afdracht volledig diende te hebben plaatsgevonden. Hiertegenover heeft [eiser] een e-mail van dezelfde heer[A] van 1 augustus 2012 (daarbij verwijzende naar een e-mail van 15 juni 2011) aangehaald, waarin de heer [A] heeft geschreven: ‘In het kader van de reorganisatie bij de werkgever in 2008 heeft de werkgever gevraagd of medewerkers die op de ontslaglijst stonden toch in aanmerking zouden kunnen komen voor de regeling. Het bestuur heeft toen, na ampel beraad, laten weten dat dit kon onder voorwaarde dat alle premie tot het moment van pensionering alsmede een koopsom zouden zijn voldaan op het moment van ontslag.’ Dit lijkt erop te duiden dat de volledige storting bij ontslag zou plaatsvinden. Echter, deze mail is van later datum en ten tijde van zijn advisering heeft [gedaagde] hierover dus niet de beschikking gehad. Aldus is deze e-mail onvoldoende om daarop de stelling te baseren dat de pensioenafdracht direct en volledig bij uitdiensttreding zou hebben plaatsgevonden en dat [gedaagde] dit wist of had moeten weten. Gelet op het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat de financiële vergoeding bij een ontbinding en op grond van de vaststellingsovereenkomst slechts € 600,00 bruto verschilde ten gunste van de vaststellingsregeling. Tegenover de door [gedaagde] terecht als gering ingeschatte kans op een hogere vergoeding in een ontbindingsprocedure stond de (relatieve) zekerheid op basis van de vaststellingsovereenkomst dat [eiser] tot zijn vroegpensioen salaris zou krijgen en niet afhankelijk werd van een WW- of Ziektewetuitkering en aan alle daarbij behorende verplichtingen diende te voldoen. Onder die omstandigheden kon [gedaagde] [eiser] redelijkerwijs adviseren de vaststellingsovereenkomst te tekenen, maar daarbij diende wel de risico’s van een faillissement van werkgever in acht te worden genomen. 4.6. Een eventueel faillissement was niet relevant ten aanzien van de pensioenafdracht aangezien de pensioenafdracht zowel in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst als in geval van de vaststellingsovereenkomst niet reeds ten tijde van het faillissement volledig zou zijn betaald, althans [gedaagde] hier redelijkerwijs vanuit mocht gaan. Dat [gedaagde] niet expliciet voor de pensioenaanspraken het risico op een faillissement met [eiser] heeft besproken, heeft dus – voorzover dit als een tekortkoming te kwalificeren is – geen schade tot gevolg gehad. 4.7. Een eventueel faillissement was wel van belang voor de verplichting het salaris door te betalen tot de pensionering op basis van de vaststellingsovereenkomst. De ontbindingsvergoeding was daarvan niet afhankelijk, omdat die al uitbetaald moest zijn voor de datum van faillissement. [gedaagde] heeft betoogd dat hij heeft gewezen op het faillissementsrisico voor de salarisbetaling op basis van de vaststellingsovereenkomst. Ter comparitie is gezegd dat partijen gezamenlijk hebben geconcludeerd ‘dat hij niets zou hebben als de zaak failliet ging.’ [eiser] heeft dit niet gemotiveerd betwist, hij heeft zijn stellingen in deze procedure er uitsluitend op gericht dat de pensioenaanspraken veilig dienden te zijn in geval van faillissement. Bovendien, zelfs als [gedaagde] [eiser] niet heeft gewezen op de risico’s van een faillissement voor zijn salaris, dan had [eiser] – lid van de ondernemingsraad en financieel medewerker – moeten weten dat een faillissement gevolgen heeft voor de salarisbetaling. Dat acht de rechtbank een feit van algemene bekendheid. 4.8. Concluderend, is [gedaagde] niet als advocaat tekortgeschoten door [eiser] te adviseren de vaststellingsovereenkomst te tekenen, althans heeft [eiser] hierdoor geen schade geleden. 4.9. Subsidiair heeft [eiser] betoogd dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd doordat de vaststellingsovereenkomst niet de waarborgen bood, die [eiser] verwachtte. [eiser] verwachtte immers dat de pensioenafspraken veilig waren gesteld ook wanneer de werkgever zou failleren. [eiser] ontleende deze verwachting aan het feit dat hij [gedaagde] had medegedeeld dat het voor hem van het hoogste belang was zijn pensioenafspraken veilig te stellen. Nu vast staat dat [eiser] meermalen dit belang bij [gedaagde] heeft benadrukt, gesteld noch is gebleken dat hij hier later vanaf heeft gezien en [gedaagde] niet expliciet heeft gewezen op de risico’s van een faillissement voor zijn pensioenaanspraken, is sprake van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. Hij had [eiser] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat op dit faillissementsrisico moeten wijzen. 4.10. Vraag is echter of [eiser] schade heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming van [gedaagde]. Wat zou er gebeurd zijn als [gedaagde] op dit risico had gewezen? Niet gesteld, althans niet onderbouwd is dat de werkgever alsnog met het direct en volledig voldoen van de pensioenafdrachten bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst akkoord zou zijn gegaan. Dit ligt ook niet voor de hand gelet op het feit dat de werkgever dit niet heeft gedaan en zelfs afdracht van het totaalbedrag heeft geweigerd. [eiser] heeft gesteld dat wanneer werkgever niet akkoord zou zijn gegaan met het geven van zekerheid in geval van faillissement, [gedaagde] [eiser] had moeten adviseren van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst af te zien. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (met name onder 4.6), vermag de rechtbank dat echter niet in te zien. In het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst was geen (relevant) betere financiële regeling te verwachten, terwijl de vaststellingsovereenkomst [eiser] wel voordelen bood. 4.11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is evenmin sprake van onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde] waardoor [eiser] schade heeft geleden. 4.12. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.