ECLI:NL:RBMNE:2013:5230

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/316849 / HA ZA 11-1997

Vonnis van 23 oktober 2013

in de zaak van

1 [eiser sub 1],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

2. [eiseres sub 2],

wonende te [woonplaats],

eiseres in conventie,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 3] B.V.,

gevestigd te [woonplaats] en kantoorhoudende te [woonplaats],

eiseres in conventie,

advocaat: mr. M.H.J. Langerak te Utrecht,

tegen

1. de coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK BA,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde in conventie,

2. de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK RIJN EN VEENSTROMEN U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Woerden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. H. Pasman te Utrecht.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser sub 1], [eiseres sub 2] en STAK en gezamenlijk [eisers c.s.] genoemd worden.

Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Centrale Rabobank en Rabobank Woerden en gezamenlijk Rabobank c.s. genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 16 mei 2012;

de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie;

de conclusie van repliek in conventie, tevens vermeerdering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie;

de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens inhoudende een vermeerdering van eis;

de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2. Rabobank c.s. heeft, nadat zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, zich niet uitgelaten over de bij akte van 6 maart 2013 vermeerderde van eis van [eisers c.s.] Zij heeft vonnis gevraagd.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bouwbedrijf Midreth B.V. behoort tot de Midreth Groep. [eiseres sub 3] B.V. (hierna: [eiseres sub 3]) staat aan het hoofd van deze groep en houdt – onder meer – honderd procent van de aandelen in Midreth Real Estate B.V., Memid Investments B.V., Midreth Bouwbedrijf B.V. De aandelen in [eiseres sub 3] waren gecertificeerd, waarbij Stichting Administratiekantoor van aandelen in [eiseres sub 3] B.V. (hierna: STAK) de aandelen hield en vijfendertig certificaten heeft uitgegeven. Vóór 23 november 2010 hield [eiser sub 1] vierendertig certificaten en zijn echtgenote, [eiseres sub 2], een certificaat.

2.2. [eiser sub 1] was tot 12 november 2010 enig bestuurder van [eiseres sub 3] en zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.3. Op 22 september 2009 heeft [eiser sub 1] een borgtochtovereenkomst gesloten met Rabobank Woerden. In deze overeenkomst, die mede door zijn echtgenote mevrouw [eiseres sub 2] (eiseres sub 2) is ondertekend ten blijke van haar toestemming, heeft [eiser sub 1] zich voor een bedrag van € 5.000.000,00 borg gesteld voor – kort gezegd – de terugbetaling van geldleningen die door Rabobank Woerden aan [eiseres sub 3], Bouwbedrijf Midreth B.V., Memid Galgenwaard B.V., Memid Investments B.V., Midreth Galgenwaard B.V. en Midreth Real Estate B.V. (hierna gezamenlijk: de Midreth Groep) waren verstrekt.

2.4. Medio 2010 ontstonden er liquiditeitsproblemen bij met name Bouwbedrijf Midreth B.V.

2.5. [eiser sub 1] heeft vanaf september 2010 onderhandeld met bouwonderneming Volker Wessels over een overname door of samenwerking met deze laatste. Deze onderhandelingen hebben niet tot een overname of samenwerking geleid.

2.6. Aansluitend op de gesprekken met Volker Wessels, heeft [eiser sub 1] besprekingen gevoerd met Van Wijnen Bouw (hierna: Van Wijnen) over een eventuele overname. Tot een overname is het niet gekomen omdat de besprekingen met Van Wijnen werden beëindigd.

2.7. Begin oktober was er een acute liquiditeitsbehoefte van ongeveer € 20.000.000,00.

2.8. [eiser sub 1] en STAK enerzijds en Rabobank c.s., Goedland Beheer B.V. (hierna in navolging van partijen te noemen: Brouwershoff), [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]) en [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2]) anderzijds hebben vanaf begin oktober 2010 met elkaar onderhandeld over het verstrekken van reddingsfinanciering aan [eiseres sub 3]. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder de reddingsfinanciering zou worden verstrekt zijn uitgewerkt in een zogenoemde termsheet (hierna: financieringsovereenkomst) die door de hiervoor genoemde partijen op 13 oktober 2010 is ondertekend.

2.9. Op grond van de financieringsovereenkomst stelden Rabobank c.s., Brouwershoff, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (verder gezamenlijk te noemen: de participanten) gezamenlijk € 20.000.000,00 ter beschikking aan [eiseres sub 3] in de vorm van een geldlening (hierna: de reddingsfinanciering). Voorts kwamen de partijen bij de financieringsovereenkomst overeen dat Rabobank c.s., Brouwershoff, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] uiteindelijk respectievelijk 22,5%, 15%, 15% en 7,5% van de aandelen in [eiseres sub 3] zouden verwerven en dat [eiser sub 1] (door middel van STAK indirect) een belang van 40% van de aandelen in [eiseres sub 3] zou blijven houden.

2.10. Bij notariële akte van 23 november 2010 zijn de aandelen die STAK hield in [eiseres sub 3] gedeeltelijk gedecertificeerd. Voorts zijn bij afzonderlijke notariële akte voorwaardelijk nieuwe aandelen (genummerd 15.338 tot en met 18.000) uitgegeven.

2.11. [eiser sub 1], als verkoper, heeft bij akte van (eveneens) 23 november 2010 – onder meer – 4.050 aandelen in [eiseres sub 3] geleverd aan Rabo Investments B.V., welke vennootschap door Rabobank c.s. is aangewezen als verkrijgende partij. Bij dezelfde akte zijn aandelen aan Brouwershoff (2.700 stuks), [bedrijf 1] (2.700 stuks) en [bedrijf 2] (1.350 stuks) geleverd. Iedere verkrijgende partij heeft aan [eiser sub 1] een koopprijs van € 1,00 voor het door haar verkregen aandelenpakket betaald.

2.12. Bouwbedrijf Midreth B.V. is op 14 februari 2011 in staat van faillissement verklaard. Midreth Real Estate B.V. en Memid Investments B.V. zijn op 28 juni 2011 in staat van faillissement verklaard.

2.13. Bij brief van 1 maart 2011 heeft Rabobank c.s. [eiser sub 1] aangesproken tot betaling op grond van de borgtochtovereenkomst van 22 september 2009.

in conventie

3.1. Na wijzigingen van eis vordert [eisers c.s.] thans bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat gedaagden onrechtmatig jegens eiseressen hebben gehandeld en/of gedaagden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens eiseressen en dat gedaagden uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die eisseressen als gevolg daarvan lijden;

II. Rabobank c.s. hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers c.s.], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met een vergoeding aan wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van aansprakelijkstelling, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

III. Rabobank c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers c.s.], binnen vijf dagen na het in deze te verkijgen vonnis, van een bedrag van € 1.000.000,00 ten titel van voorschot op het totale schadebedrag;

IV. primair: de borgtochtovereenkomst van 16 oktober 2009 tussen eisers sub 1 en sub 2 en gedaagde sub 2 te ontbinden op de voet van artikel 6:258 lid 1 BW en daaraan terugwerkende kracht te verlenen in die zin dat gedaagde(n) geen beroep meer toekomt op het overeengekomene;

subsidiair: te verklaren voor recht dat de borgtochtovereenkomst van 16 oktober 2009 tussen eisers sub 1 en sub 2 en gedaagde sub 2 op de voet van artikel 6:248 lid 2 BW geen toepassing meer toekomt;

V. Rabobank c.s. te verbieden om tot uitwinning van de borgtochtovereenkomst tussen eisers sub 1 en sub 2 en gedaagde sub 2 over te gaan, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,00, te vermeerderen met een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat de overtreding van dit verbod voortduurt, zulks met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,00;

VI. Rabobank te gebieden om tot opheffing van alle ten laste van [eiser sub 1] gelegde (conservatoire) beslagen over te gaan, zulks binnen achtenveertig uren na betekening van het in deze procedure te verkrijgen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Rabobank hiermee in gebreke blijft;

VII. Rabobank c.s. hoofdelijk, des dat de een betaalt, de andere zal zijn bevrijd, te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en tevens te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen een termijn van veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2. [eisers c.s.] legt aan zijn vordering – kort gezegd – ten grondslag dat Rabobank c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, ten gevolge waarvan [eisers c.s.] schade heeft geleden. Deze schade bestaat volgens [eisers c.s.] uit de vermindering van de waarde van de aandelen die hij hield en welke hij voor een bedrag van € 1,00 aan Rabobank c.s. heeft verkocht. [eisers c.s.] legt aan het gestelde onrechtmatig handelen door Rabobank c.s. – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag:

Rabobank c.s. heeft op onzorgvuldige wijze de Midreth Groep gefinancierd;

Rabobank c.s. heeft [eisers c.s.] tegengewerkt bij diens pogingen om tot een overname door, of samenwerking met derde partijen te komen, terwijl Rabobank c.s. haar eigen voorstellen rondom participatie door Rabobank c.s. en derde partijen heeft doorgedrukt onder het opleggen van zware – en vergeleken met wensen van de door [eisers c.s.] benaderde partijen veel ongunstigere – voorwaarden;

Rabobank c.s. heeft ongeoorloofde druk uitgeoefend teneinde [eisers c.s.] ertoe te bewegen om in onderhandeling te treden over de termsheet als basis voor de reddingsfinanciering;

a. [eisers c.s.] was wat zijn inkomens- en vermogensvorming volledig afhankelijk van de Midreth Groep omdat hij uit de groep inkomen en pensioen ontving;

b. een faillissement van de Midreth Groep zou leiden tot aanspraken uit de vele borgstellingen die [eisers c.s.] heeft afgegeven;

4. [eisers c.s.] verkeerde in een dwangpositie jegens Rabobank c.s. en bevond zich tevens in een (financiële) noodtoestand, in welke toestand Rabobank c.s. met de door haar aangedragen participanten in feite alles van hem konden eisen;

5. Rabobank c.s. eiste zonder dat daarvoor in het kader van de financieringsstructuur (nog) enige noodzaak bestond dat [eisers c.s.] zestig procent van de aandelen in [eiseres sub 3] zou overdragen aan de participanten, daarbij heeft Rabobank c.s. misbruik van de omstandigheden gemaakt door [eisers c.s.] te dwingen tot overdracht van zestig procent van de aandelen in [eiseres sub 3] tegen een extreem lage prijs, terwijl de werkelijke waarde hoger was;

6. er is naast een eerder overeengekomen fee van € 2.000.000,00, een buitengewoon hoge beloning bedongen bestaande uit een fee van € 20.000.000,00 en een zogenoemde equity kicker van tien procent, terwijl daarnaast een rentevergoeding van 5,75% was bedongen;

7. Rabobank c.s. heeft een onrealistisch aflossingsschema opgelegd.

3.3. Voorts stelt [eisers c.s.] dat Rabobank c.s. tekort is geschoten in de nakoming van op haar rustende verplichtingen door bij het aangaan van de financieringsovereenkomst de gerechtvaardigde belangen van [eisers c.s.] te schenden. Rabobank c.s. had zich volgens [eisers c.s.] dienen te laten leiden door de belangen van [eisers c.s.] als borg en in zijn hoedanigheid van (gedwongen) verkoper van zestig procent van de aandelen in de Midreth Groep, althans [eiseres sub 3]. Door de belangen van [eisers c.s.] te schenden is sprake van schending van een jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm en daarmee (tevens) van onrechtmatig handelen, aldus [eisers c.s.]

3.4. Rabobank c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers c.s.] in zijn vordering, althans tot afwijzing daarvan. Rabobank c.s. beroept zich ten eerste op de exceptio plurium litis consortium en concludeert op die grond tot niet-ontvankelijkheid.

Volgens haar diende [eisers c.s.] naast Rabobank c.s., ook de overige bij de reddingsfinanciering betrokken participanten [bedrijf 1], [bedrijf 2] en Brouwershoff in het geding te betrekken. Dit heeft [eisers c.s.] niet gedaan, terwijl in het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat sprake is van onrechtmatig handelen, dit handelen mede [bedrijf 1], [bedrijf 2] en Brouwershoff betreft. Rabobank c.s. betwist voor het overige onrechtmatig gehandeld te hebben jegens [eisers c.s.]

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.6. Na vermeerdering van eis vordert Rabobank Woerden bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser sub 1] te veroordelen:

I. tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen het bedrag van € 5.000.000,00 waarvoor de borgtocht tot zekerheid strekt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening;

II. in de beslagkosten;

III. in de kosten van de procedure, met bepaling ten aanzien van de proceskostenveroordeling dat wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.7. [eisers c.s.] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Rabobank Woerden in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Exceptio plurium litis consortium

4.1. Het beroep van Rabobank c.s. op de exceptio plurium litis consortium faalt aangezien geen rechtsregel meebrengt dat – in het geval een onrechtmatige handeling zou zijn verricht en deze meerdere handelende partijen kent – de burgerlijke rechter in één beslissing over de aansprakelijkheid van de betrokkenen dient te oordelen. De eventuele aansprakelijkheid van derden doet verder niet af aan de eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid van Rabobank c.s. die voortvloeit uit onrechtmatige gedragingen die haar zijn toe te rekenen. [eisers c.s.] kan daarom in zijn vorderingen worden ontvangen.

Geen schade

4.2. Rabobank c.s. betwist dat [eisers c.s.] schade heeft geleden. Volgens Rabobank c.s. waren de aandelen die [eisers c.s.] (indirect) hield ten tijde van de onderhandelingen en het sluiten van de financieringsovereenkomst niets waard en zou geen enkele partij in oktober 2010 bereid zijn geweest enig bedrag voor deze aandelen te betalen. Dit standpunt acht de rechtbank onjuist. Gelet op de pogingen die [eisers c.s.] en de participanten hebben ondernomen en de reddingsfinanciering die de participanten hebben verstrekt aan de Midreth Groep, moet het ervoor gehouden worden dat de aandelen in [eiseres sub 3] ten tijde van het door [eisers c.s.] gestelde onrechtmatig handelen enige waarde vertegenwoordigden, zodat aantasting van de waarde daarvan leidt tot schade voor de aandeelhouders. [eisers c.s.] heeft daarom belang bij zijn vorderingen en is daarin zodoende ontvankelijk.

Verklaring voor recht, vordering tot schadevergoeding en betaling voorschot

Afgeleide of directe schade

4.3. [eisers c.s.] vordert in deze procedure – onder meer – te verklaren voor recht dat Rabobank c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, dan wel tekort is geschoten in op haar rustende verplichtingen. Verder vordert hij veroordeling tot betaling van bij staat op te maken schadevergoeding en een voorschot op de schade die hij stelt te lijden doordat hij aandelen die hij (indirect) hield in [eiseres sub 3] voor een lagere prijs dan de werkelijke waarde ervan heeft verkocht aan de participanten, onder wie Rabobank c.s.

4.4. Pas als is vastgesteld dat Rabobank c.s. jegens [eisers c.s.] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad of vanwege toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, komt de vraag aan de orde of de gestelde rechtstreekse of afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt.

4.5. [eisers c.s.] legt aan het gestelde onrechtmatig handelen en de tekortkoming hetzelfde feitencomplex ten grondslag, derhalve zal dit feitencomplex eerst worden beoordeeld, waarbij de aan Rabobank c.s. verweten gedragingen in onderling verband en samenhang zullen worden onderzocht (vgl. Hoge Raad 2 mei 1997, NJ 1997, 662; [naam]/Rabobank).

Onrechtmatig handelen door misbruik van omstandigheden

4.6. Volgens [eisers c.s.] is – kort gezegd – sprake van onrechtmatig handelen omdat Rabobank c.s. misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin [eisers c.s.] en de Midreth Groep verkeerden voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst. Voorts diende Rabobank c.s. in de onderhandelingsfase die heeft geleid tot de financieringsovereenkomst haar gedrag te laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van [eisers c.s.] als borg en als aandeelhouder, hetgeen zij volgens [eisers c.s.] niet heeft gedaan.

4.7. Ter onderbouwing van zijn beroep op misbruik van omstandigheden stelt [eisers c.s.] enerzijds dat Rabobank c.s. enorme druk heeft laten ontstaan bij [eisers c.s.] en de Midreth Groep alvorens in onderhandeling te treden over de reddingsfinanciering en anderzijds dat hij in een financiële noodtoestand verkeerde ten tijde van de onderhandelingen die tot de financieringsovereenkomst hebben geleid en dat deze toestand Rabobank c.s. ervan had moeten weerhouden de financieringsovereenkomst te sluiten onder de voorwaarden zoals deze zijn overeengekomen.

4.8. Waar [eisers c.s.] aan zijn vordering ten grondslag legt dat sprake is van misbruik van omstandigheden, kan hij zijn vordering – die mede gegrond is op artikel 6:162 BW – niet alleen tezamen met een vordering tot vernietiging, maar ook afzonderlijk, en zelfs zonder dat vernietiging van de financieringsovereenkomst wordt gevorderd, instellen (vgl. Hoge Raad 16 december 1932, NJ 1933, 458 en Hoge Raad 18 september 1992, NJ 1992, 747). Misbruik van omstandigheden is ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand, of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

4.9. Uitgangspunt bij de beoordeling van de door [eisers c.s.] gestelde feiten en omstandigheden is het volgende. Van de financiële noodsituatie waarin [eisers c.s.] naar eigen zeggen verkeerde, dient onderscheiden te worden de situatie waarin de Midreth Groep verkeerde voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd staat vast dat de Midreth Groep in een financieel penibele situatie verkeerde voorafgaand aan de onderhandelingen over een door de participanten aan de Midreth Groep te verstrekken reddingsfinanciering. Vaststaat eveneens dat de Midreth Groep binnen afzienbare tijd ook zou zijn gefailleerd indien de participanten de reddingsfinanciering niet ter beschikking zouden hebben gesteld. Gelet op het feit dat de resultaten van de groep onverminderd slecht waren en achterbleven bij de door de groep aan Rabobank c.s. afgegeven prognoses, de zorgelijke liquiditeitssituatie een bedreiging vormde voor de continuïteit van de Midreth Groep en eerdere kredietverschaffing door Rabobank c.s. niet afdoende bleek om het tij te keren, stond het Rabobank c.s. – en de overige participanten – tot op zekere hoogte vrij om druk uit te oefenen op de Midreth Groep en om aan (verdere) kredietverstrekking de nodige voorwaarden te verbinden en daarvoor, gelet op de risico’s die aan deze kredietverstrekking verbonden zouden zijn, een vergoeding te verlangen omdat de Midreth Groep niet in staat was (aanvullende) zekerheden te stellen.

Enorme druk

4.10. Rabobank c.s. heeft volgens [eisers c.s.] enorme druk bij hem en de Midreth Groep laten ontstaan door (I) [eisers c.s.] te belemmeren de mogelijkheden te onderzoeken tot een overname door of samenwerking met Volker Wessels en Van Wijnen, (II) een onrealistisch aflossingsschema op te leggen aan de Midreth Groep waarbij zij eiste dat de kredietuitbreiding van € 12.500.000,00 binnen twaalf maanden door de groep zou worden afgelost en (III) door in de eerste week van oktober 2010 zonder geldige reden betalingsopdrachten niet uit te voeren.

(I) Overname door of samenwerking met Volker Wessels of Van Wijnen

4.11. Of Rabobank c.s. de door [eisers c.s.] beoogde overname door of samenwerking van de Midreth Groep met Volker Wessels of Van Wijnen heeft verhinderd kan buiten beschouwing blijven omdat, ook indien dit zou komen vast te staan, [eisers c.s.] niet heeft gesteld dat Rabobank c.s. een specifiek jegens hem, [eisers c.s.], in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden en op welke wijze dit (vermeende) handelen van Rabobank c.s.

onrechtmatig jegens [eisers c.s.] als (toen nog) indirect meerderheidsaandeelhouder zou zijn geweest.

4.12. Indien [eisers c.s.] bedoeld heeft te stellen dat het onrechtmatig handelen van Rabobank c.s. erin gelegen is dat het verhinderen van een overname van de Midreth Groep door Volker Wessels of Van Wijnen of samenwerking met deze laatsten, [eisers c.s.] zodanig onder druk heeft gezet en hem ertoe heeft genoopt namens de Midreth Groep te onderhandelen met de participanten over de reddingsfinanciering, kan zijn vordering evenmin slagen. Zoals hiervoor reeds is overwogen mocht Rabobank c.s. onder de gegeven omstandigheden tot op zekere hoogte druk uitoefenen op de Midreth Groep om de reddingsfinanciering tot stand te brengen. Dat Rabobank c.s. met haar handelen enige specifieke jegens [eisers c.s.] in acht te nemen (zorgvuldigheids)norm heeft geschonden is op dit punt niet gesteld of anderszins gebleken, hetgeen leidt tot het oordeel dat [eisers c.s.] zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

4.13. Bij het voorgaande komt dat het maar zeer de vraag is of met Volker Wessels daadwerkelijk een overeenkomst tot overname of samenwerking tot stand zou zijn gekomen. Dit hing immers af van medewerking van Rabobank c.s. door het verstrekken van (aanvullende) financiering. Volgens Rabobank c.s. was Volker Wessels niet bereid ook maar een euro voor haar rekening te nemen van het (extra) verlies dat Rabobank c.s. in dit verband zou lijden. In het traject dat [eisers c.s.] voor ogen had met overname door of samenwerking met Volker Wessels, diende Rabobank c.s. € 25.000.000,00 te fourneren terwijl daarbij zeker was dat een bedrag van € 15.000.000,00 niet terugbetaald zou worden. Rabobank c.s. heeft daarom haar medewerking aan voortzetting van het onderhandelingstraject met Volker Wessels onthouden, zoals zij [eiseres sub 3] heeft bericht bij brief van 30 september 2010 (productie 23 bij dagvaarding). Naar het oordeel van de rechtbank mocht Rabobank c.s. haar medewerking aan de door [eisers c.s.] beoogde overname door of samenwerking met Volker Wessels onthouden omdat zij daarbij – zoals onweersproken door haar is aangevoerd – financieel een forse ader zou hebben moeten laten door zekerheden op te geven en € 25.000.000,00 te fourneren in de wetenschap dat een bedrag van € 15.000.000,00 niet terugbetaald zou worden. Dat [eisers c.s.] en de Midreth Groep als gevolg van deze gang van zaken druk hebben ervaren kan zo zijn, maar leidt in het licht bezien van het voorgaande niet tot het oordeel dat sprake is van ongeoorloofde en daarmee onrechtmatige druk.

(II) Misbruik van omstandigheden door onredelijk hoge vergoedingen te bedingen

4.14. [eisers c.s.] wordt niet gevolgd waar hij betoogt dat Rabobank c.s. misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door onredelijk hoge vergoedingen, zoals een hoge rente, een fee van € 20.000.000,00 en een zogenoemde equity kicker, te bedingen bij [eiseres sub 3]. Rabobank c.s. is deze vergoedingen voor de te verstrekken reddingsfinanciering met [eiseres sub 3] overeengekomen in het licht van de financieel nijpende situatie waarin deze laatste verkeerde. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Rabobank c.s. dergelijke vergoedingen bedingen gelet op de in eerdere instantie verleende financieringen, de aanzienlijke hoeveelheid zekerheidstellingen door [eiseres sub 3], de onmogelijkheid nadere zekerheid te stellen en gelet op het feit dat [eiseres sub 3] – zoals [eisers c.s.] ook aanvoert – wekelijks overwoog surseance van betaling aan te vragen. Daar komt bij dat Rabobank c.s., zoals zij onbetwist heeft gesteld, niet tot opeising van de genoemde vergoedingen zou overgaan totdat de Midreth Groep in rustiger vaarwater zou verkeren en zij niet tot opeising heeft kunnen overgaan door de gedeeltelijke deconfiture van de Midreth Groep. Dit alles brengt mee dat het enkele bedingen van deze vergoedingen in de overeenkomst met [eiseres sub 3] geen misbruik van omstandigheden oplevert en daarmee als onrechtmatig jegens [eisers c.s.] kan worden beschouwd. Dit temeer niet nu [eisers c.s.] niet heeft gesteld en concreet heeft onderbouwd op welke wijze dit bedingen van de vergoeding schending van een jegens [eisers c.s.] in acht te nemen specifieke (zorgvuldigheids)norm inhoudt.

4.15. Ten aanzien van de door Rabobank c.s. bedongen rente over de tussen april 2009 en september 2009 aan Bouwbedrijf Midreth en Memid Investments verstrekte kredietverhogingen van in totaal € 32.500.000,00, is de rechtbank van oordeel dat [eisers c.s.] onvoldoende concreet heeft onderbouwd op welke wijze de over deze kredietvergoedingen bedongen rente als onrechtmatig jegens hem in persoon is te beschouwen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Rabobank c.s. door deze rentewijzigingen door te voeren, in die zin dat een hogere rente werd berekend, een specifieke jegens [eisers c.s.] in acht te nemen (zorgvuldigheids)norm heeft geschonden, dan wel dat zij tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst met [eisers c.s.]

4.16. Voor zover Rabobank c.s. op grond van de overeenkomsten tussen haar en Bouwbedrijf Midreth en Memid Investments niet gerechtigd was tot rentewijzigingen, is wellicht sprake van een tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomsten jegens deze vennootschappen, maar deze eventuele tekortkoming valt zonder nadere toelichting, die door [eisers c.s.] niet is gegeven, niet als onrechtmatig jegens [eisers c.s.] in persoon te kwalificeren. Indien al sprake zou zijn van schade voor Bouwbedrijf Midreth en Memid Investments, komt deze niet voor vergoeding in aanmerking omdat in voorkomend geval alleen aan (de curator in de faillissementen van) Bouwbedrijf Midreth en Memid Investments een vorderingsrecht toekomt (vgl. Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995, 288; [naam]/ABP en Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256; [naam]/Houthoff Buruma).

4.17. Nog daargelaten dat [eisers c.s.] wel heeft gesteld, maar niet concreet heeft onderbouwd, dat het bedingen van de hiervoor genoemde vergoedingen een waardedrukkend effect heeft gehad op de door hem gehouden aandelen en zijn stellingen reeds vanwege het ontbreken van voldoende onderbouwing onhoudbaar zijn, behoeft dit waardedrukkende effect evenmin beoordeling omdat Rabobank c.s. – zoals reeds is overwogen – onder de gegeven omstandigheden dergelijke vergoedingen mocht bedingen en Rabobank c.s. ook daarom niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers c.s.] De stellingen van [eisers c.s.] op dit punt, die door Rabobank c.s. zijn weersproken, worden daarom verworpen.

(III) Betalingsopdrachten

4.18. Rabobank c.s. heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat zij in de eerste week van oktober 2010 door Bouwbedrijf Midreth gegeven betalingsopdrachten zonder geldige reden niet heeft uitgevoerd. Zoals Rabobank c.s. bij e-mailbericht van 12 oktober 2010 aan Bouwbedrijf Midreth te kennen heeft gegeven en bij conclusie van antwoord nader heeft onderbouwd, is de opdracht tot betaling van de lonen van zogenoemde weekloners op vrijdag 8 oktober 2010 om 15:58 uur aan haar verstuurd waardoor het technisch gezien niet meer mogelijk was de betalingen op 8 oktober 2010 uit te voeren. [eisers c.s.] heeft deze gestelde technische onmogelijkheid niet weersproken. Voorts heeft hij niet weersproken dat de betalingen na het weekend zijn verricht, zoals Rabobank c.s. in dit verband stelt.

4.19. Bij het voorgaande komt dat [eisers c.s.] zelf heeft aangevoerd dat [eiseres sub 3] bij brief van 6 oktober 2010 (productie 29 bij dagvaarding) aan Rabobank Nederland te kennen heeft gegeven dat zij een surseanceverzoek zou laten voorbereiden vanwege het nijpende liquiditeitstekort.

Gelet op deze situatie lag het op de weg van [eisers c.s.] om meer concreet te onderbouwen hoe het niet-uitvoeren van de betalingsopdrachten heeft bijgedragen aan de bij [eisers c.s.] (kennelijk reeds) ervaren druk. Dit heeft hij niet gedaan, zodat zijn stellingen als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Daarom kan niet worden gesproken over bijdrage van deze betalingsopdrachten aan de door [eisers c.s.] gestelde druk waaronder de reddingsfinanciering tot stand is gekomen.

Onrechtmatig handelen door aandelenoverdracht af te dwingen

4.20. De vraag die vervolgens beantwoording behoeft is of Rabobank c.s. onder de gegeven omstandigheden van [eisers c.s.], als (indirect) grootaandeelhouder en tevens bestuurder, mocht verlangen dat hij – na decertificering – zestig procent van de door hem gehouden aandelen in [eiseres sub 3] zou overdragen aan de participanten. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, komt aan de orde de vraag of Rabobank c.s. gelet op de omstandigheden redelijkerwijs een koopprijs van € 1,00 heeft mogen bedingen voor het aan haar over te dragen pakket aandelen.

4.21. De door [eisers c.s.] gestelde druk of het gestelde misbruik vloeit niet voort uit het enkele feit dat de Midreth Groep financieel in zwaar weer verkeerde en [eisers c.s.] onder die omstandigheid heeft ingestemd met aandelenoverdracht. [eisers c.s.] heeft zijn stelling dat hierom sprake is van misbruik van omstandigheden op dit punt onvoldoende geschraagd.

4.22. [eisers c.s.] voert verder aan dat Rabobank c.s. geen belang had bij overdracht van de aandelen omdat zij reeds een pandrecht had op alle aandelen in de Midreth Groep en daarbij het stemrecht op deze aandelen had bedongen. Verder ontbrak volgens [eisers c.s.] een belang omdat Rabobank c.s. met hem overeen had kunnen komen dat Rabobank c.s. een haar welgevallige directievoorzitter zou kunnen benoemen. Hiervoor hoefde Rabobank c.s. niet in te grijpen in de aandeelhoudersverhoudingen, aldus [eisers c.s.] Nu zij dit wel heeft gedaan heeft Rabobank c.s. misbruik gemaakt van de omstandigheden, dan wel heeft Rabobank c.s. niet de zorgvuldigheid betracht die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.23. De rechtbank is van oordeel dat Rabobank c.s. voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij geen belang zou hebben (gehad) bij overdracht van de aandelen aan de participanten, onder wie zijzelf. [eisers c.s.] heeft weliswaar aangevoerd dat Rabobank c.s. voldoende zeggenschap had doordat zij een pandrecht had op alle aandelen in de Midreth Groep en Rabobank c.s. tevens het stemrecht op deze aandelen heeft bedongen, maar hij wordt hierin niet gevolgd. Uit de door [eisers c.s.] overgelegde brieven van 9 maart 2010 en 12 maart 2010 (producties 12 en 13 bij dagvaarding) en de toelichting daarop van partijen, blijkt dat Rabobank c.s. alleen een pandrecht had op de aandelen die [eiseres sub 3] hield in haar dochtervennootschappen en niet op de aandelen in [eiseres sub 3] zelf. Derhalve kwam aan Rabobank c.s. geen stemrecht toe in de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres sub 3], hetgeen Rabobank c.s. juist beoogde.

4.24. De overdracht is volgens Rabobank c.s. voorts ingegeven door haar wens om, met alle participanten gezamenlijk, doorslaggevende zeggenschap te kunnen uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres sub 3]. Deze zeggenschap achtte Rabobank c.s. nodig omdat [eiser sub 1] er volgens haar in de periode voorafgaand aan oktober 2010 blijk van heeft gegeven geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de financiers van de Midreth Groep. Daarnaast beoogden de participanten, zoals Rabobank c.s. in dit verband onweersproken heeft aangevoerd, met het verstrekken van een reddingsfinanciering van € 20.000.000,00 de sanering van de Midreth Groep een kans te geven, haar continuïteit te waarborgen en haar zodoende te behoeden voor een deconfiture. Indien dit gelukt zou zijn, zouden de aandelen in [eiseres sub 3] volgens Rabobank c.s. op den duur mogelijk weer een positieve waarde hebben gekregen.

4.25. [eisers c.s.] betwist dat hij de gerechtvaardigde belangen van de financiers van de Midreth Groep onvoldoende in ogenschouw heeft genomen. [eisers c.s.] weerspreekt echter niet dat Rabobank c.s. een forse aderlating heeft gedaan waar het haar zekerhedenpositie betreft omdat Rabobank c.s. haar hypothecaire zekerheden op grond van de financieringsovereenkomst diende te delen met de overige participanten en zij ten aanzien van delen van haar vordering afstand deed van bestaande zekerheidsrechten.

4.26. Uit het debat tussen partijen blijkt verder dat er voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst onenigheid heeft bestaan over de juistheid van door [eisers c.s.] aan Rabobank c.s. verstrekte informatie omtrent afspraken met derden, waaronder [A], [B] en [C]/VMF Holding. In haar brief van 2 mei 2011, de door [eisers c.s.] in dit verband aangehaalde productie 61, schrijft de afdeling bijzonder beheer van Rabobank Nederland aan [eiser sub 1] dat haar positie is verslechterd doordat [eiser sub 1] en/of de Midreth Groep verscheidene keren moedwillig onjuiste en/of onvolledige informatie heeft/hebben verstrekt, Rabobank dit niet in het belang van de Midreth Groep en Rabobank acht en dat zij noodgedwongen een aantal malen zekerheden heeft moeten opgeven door deze afspraken met derden. Dit laatste, zo schrijft Rabobank Nederland verder, is de reden geweest om bij de reddingsfinanciering in oktober 2010 als voorwaarde te stellen dat [eiser sub 1] en Heilig als bestuurders van de Midreth Groep zouden terugtreden en [eiser sub 1] zijn aandelenbezit diende terug te brengen tot veertig procent.

4.27. Uit deze brief blijkt dat Rabobank c.s., zoals zij in deze procedure ook stelt, wilde voorkomen dat [eiser sub 1], als bestuurder, dan wel (indirect) aandeelhouder, zodanige zeggenschap zou hebben dat Rabobank c.s. in de toekomst (wederom) zekerheden zou moeten opgeven of dat [eisers c.s.] verbintenissen zou aangaan met derden waardoor de belangen van Rabobank c.s. als financier in het gedrang zouden komen. Ter nadere onderbouwing van deze stelling voert Rabobank c.s. onweersproken aan dat [eiser sub 1], in strijd met de financieringsvoorwaarden – zogenoemde pari passu en negative pledge-clausules – een recht van hypotheek heeft gevestigd op het aan de Midreth Groep in eigendom toebehorende onroerend goed Harbour Village in Vinkeveen eveneens aanleiding is geweest om het aftreden van [eiser sub 1] als bestuurder te eisen en te verlangen dat hij niet langer meerderheidsaandeelhouder van [eiseres sub 3] zou zijn.

4.28. Omdat – zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest – de Midreth Groep niet in staat was (meer) zekerheden te verstrekken voor verdere kredietverstrekking en Rabobank c.s. er vanwege het ontbreken van deze mogelijkheid belang bij had om in de toekomst van een eventuele waardestijging van de aandelen te profiteren, de financiële situatie van de groep penibel was te noemen en vast is komen te staan dat Rabobank c.s. zekerheden heeft moeten opgeven en zij ter voorkoming van verdere problemen op dit punt doorslaggevende zeggenschap wilde in de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres sub 3], heeft Rabobank c.s. door aan te sturen op aandelenoverdracht geen misbruik gemaakt van de omstandigheden. Daarom kan evenmin gezegd worden dat Rabobank c.s. heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Uitgeoefende druk door Rabobank c.s. en de koopprijs van € 1,00.

4.29. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers c.s.] onvoldoende concreet uit de doeken gedaan op welke wijze Rabobank c.s.

druk heeft uitgeoefend in de periode voorafgaand aan en ten tijde van de totstandkoming van de koopprijs van de aandelen als onderdeel van de reddingsfinanciering. Dit is van belang omdat vaststaat dat [eisers c.s.] en de participanten niet hebben onderhandeld over de koopprijs van de aandelen, [eisers c.s.] stelt dat de koopprijs van € 1,00 is opgelegd en ook dat van een onderhandelingsresultaat geenszins sprake is. De koopprijs van € 1,00 is, naar de rechtbank de stellingen van [eisers c.s.] begrijpt, op 12 of 13 oktober 2010 door Rabobank c.s. geïntroduceerd. Gesteld noch gebleken is dat [eisers c.s.], zijn adviseurs of zijn advocaten op enig moment de koopprijs van de aandelen en de waarde daarvan ter sprake hebben gebracht. Evenmin is gebleken dat [eisers c.s.] zich heeft verzet tegen de door de participanten, althans door Rabobank c.s., geopperde koopprijs van € 1,00 per pakket aandelen. Bezien in dit licht heeft [eisers c.s.] zijn stelling dat Rabobank c.s. de koopprijs van € 1,00 heeft opgelegd, ongeoorloofde druk heeft uitgeoefend en hem daarmee heeft gedwongen zijn aandelen voor € 1,00 te verkopen onvoldoende onderbouwd.

4.30. Anders dan [eisers c.s.] lijkt te betogen vloeit uit het feit dat een lage koopprijs voor de aandelen is overeengekomen niet zonder meer voort dat sprake is van ongeoorloofde druk of misbruik van omstandigheden. Ook de in deze procedure vaststaande financieel penibele situatie van de Midreth Groep vormt, zonder bijkomende omstandigheden, onvoldoende grond om te kunnen spreken van ongeoorloofde druk door Rabobank c.s. op [eisers c.s.] bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst.

4.31. Naast het voorgaande acht de rechtbank van belang dat de reddingsfinanciering, zoals Rabobank c.s. aanvoert, bestond uit een totaalpakket, waarvan de aanvullende reddingsfinanciering van € 20.000.000,00 en de overdracht van de aandelen onderdeel uitmaakten. Zodoende kan volgens Rabobank c.s. de koopprijs niet los worden gezien van het feit dat de participanten de reddingsfinanciering ter beschikking hebben gesteld aan [eiseres sub 3]. Rabobank c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat in het geval [eisers c.s.] zijn aandelenbelang niet gedeeltelijk aan Rabobank c.s. zou hebben overgedragen, de reddingsfinanciering niet tot stand zou zijn gekomen zodat de Midreth Groep in dat geval veel eerder zou zijn gefailleerd en de aandelen van [eisers c.s.] dientengevolge (ook) waardeloos zouden zijn geworden.

4.32. Zoals hiervoor is overwogen hadden de participanten, althans Rabobank c.s., voldoende belang bij verkrijging van een deel van de aandelen en mocht deze verkrijging als voorwaarde worden gesteld voor het ter beschikking stellen van de reddingsfinanciering. Het bedingen van een koopprijs van € 1,00 per pakket aandelen kan derhalve niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd.

Misbruik van omstandigheden gelet op de financiële situatie van [eiser sub 1] privé

4.33. Hoewel [eisers c.s.] stelt dat hij privé in een financiële noodtoestand verkeerde en hij aanvoert dat een faillissement van (een deel van) de Midreth Groep zou leiden tot aanspraken uit de vele borgstellingen die hij heeft afgegeven en hij er dientengevolge belang bij had dat de Midreth Groep niet zou failleren, heeft hij deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Enig inzicht in de persoonlijke financiële situatie van [eisers c.s.] voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst ontbreekt en gesteld noch gebleken is dat [eisers c.s.] niet in staat zou zijn (geweest) aan eventuele vorderingen op grond van deze borgstellingen te voldoen. Bovendien heeft [eisers c.s.] niet gesteld dat Rabobank c.s. op de hoogte was van de, naar de rechtbank de stellingen van [eisers c.s.] op dit punt begrijpt, weinig florissante financiële toestand van [eisers c.s.] – nog afgezien van de door hem afgegeven borgstellingen. Dit voorgaande brengt mee dat niet kan worden vastgesteld of Rabobank c.s. de gestelde belangen diende te ontzien door haar gedrag mede te laten bepalen door deze belangen en de omvang daarvan.

4.34. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke wijze Rabobank c.s. de belangen van [eisers c.s.] bij het door hem van [eiseres sub 3] te ontvangen pensioen niet zou hebben ontzien. Uitgangspunt van de onderhandelingen over de reddingsfinanciering was immers voor alle partijen de continuïteit van de Midreth Groep te waarborgen, zodat daarmee (ook) het pensioen van [eisers c.s.] zou worden zekergesteld.

Betrekken belangen van [eisers c.s.] bij onderhandelingen

4.35. Dat [eisers c.s.] qua inkomen, waaronder begrepen het door hem van [eiseres sub 3] te ontvangen pensioen, afhankelijk was van de Midreth Groep brengt niet zonder meer mee dat onrechtmatig jegens [eisers c.s.] is gehandeld door van [eisers c.s.] (financiële) opofferingen te eisen. In dit geval, waarbij de belangen van [eisers c.s.] nauw waren betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomsten tussen de Midreth Groep en Rabobank c.s., kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, weliswaar meebrengen dat Rabobank c.s. deze belangen diende te ontzien door haar gedrag mede door deze belangen te laten bepalen (vgl. Hoge Raad 24 september 2004, NJ 2008, 587; Vleesmeesters Versman/Alog), maar hiervan is niet gebleken. Hiertoe is het volgende redengevend.

4.36. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde het feit dat [eisers c.s.] qua inkomen afhankelijk was van de Midreth Groep en het feit dat hij een groot aantal borgstellingen heeft afgegeven, Rabobank c.s. onder de gegeven omstandigheden niet te weerhouden van het verstrekken van de reddingsfinanciering onder de voorwaarden die zij heeft gesteld. Zoals hiervoor reeds is overwogen was de dreiging van een faillissement voor (een groot deel van) de Midreth Groep dermate groot dat een faillissement onafwendbaar was indien de reddingsfinanciering niet zou zijn verstrekt. Het belang van Rabobank c.s. en de bij de Midreth Groep betrokken ondernemingen bij het voortbestaan van de Midreth Groep liep in zoverre parallel met dat van [eisers c.s.] dat zij allen een faillissement van (delen van) de Midreth Groep wilden voorkomen. In geval van een faillissement van (delen van) de Midreth Groep zou de groep schuldeisers tegenover wie [eisers c.s.] zich als borg heeft verbonden, naar alle waarschijnlijkheid de borgstellingen hebben ingeroepen. Derhalve is van een verslechtering van de situatie van [eisers c.s.] geen sprake. Bovendien laat [eisers c.s.] de vraag onbeantwoord op welke wijze Rabobank c.s. de belangen van [eisers c.s.] had dienen te ontzien, hetgeen klemt omdat [eisers c.s.] zich niet alleen jegens Rabobank c.s. borg heeft gesteld, maar ook jegens de Nationale Borg-Maatschappij, SNS Property Finance, Fortis Bank, [B], SNS Bank, Deutsche Bank, Fortis Lease en [A] Groep en dat Rabobank c.s., naar moet worden aangenomen, op deze borgstellingen geen invloed kon uitoefenen.

4.37. Waar het de stelling van [eisers c.s.] betreft dat Rabobank c.s. zich bij het aangaan van de financieringsovereenkomst met de Midreth Groep onvoldoende heeft laten leiden door de belangen van [eiser sub 1] als borg en als verkoper van de aandelen, wordt het volgende overwogen. Een tekortkoming in de nakoming van een – niet nader geduide – overeenkomst en daarmee van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting is niet komen vast te staan. [eisers c.s.] heeft niet gesteld in welke overeenkomst tussen hem en Rabobank c.s. deze laatste tekort zou zijn geschoten, zodat niet kan worden vastgesteld of Rabobank c.s. in de nakoming daarvan tekort zou zijn geschoten.

Verder is op zich juist de stelling van [eisers c.s.] dat uit de redelijkheid en billijkheid verplichtingen kunnen voortvloeien die, in het geval van niet-nakoming ervan, de schuldeiser dezelfde bevoegdheden geeft als in andere gevallen van niet-nakoming van een verbintenis (Hoge Raad 23 februari 1923, NJ 1923, 802). Echter verwijzing naar dit arrest kan [eisers c.s.] niet baten voor zover hij daarmee bedoeld heeft te stellen dat de tekortkoming door Rabobank c.s. eruit bestaat dat deze laatste een op haar rustende verplichting tot overleg en waarschuwing – zoals in dat arrest aan de orde – niet is nagekomen. [eisers c.s.] heeft niet gesteld waaruit voor Rabobank c.s. een verplichting tot overleg en waarschuwing voortvloeit en ook niet welk overleg gevoerd had dienen te worden en op welke wijze waarschuwing plaats had dienen te vinden. Bovendien was [eiser sub 1] bij de onderhandelingen over de reddingsfinanciering betrokken als bestuurder van (onderdelen van) de Midreth Groep, bij welke onderhandelingen hij werd bijgestaan door diverse adviseurs, en moet hij ervan op de hoogte worden verondersteld, welke gevolgen het aangaan van de financieringsovereenkomst voor de Midreth Groep, maar ook voor hem als (indirect) aandeelhouder en borg zou hebben.

4.38. Voor het overige acht de rechtbank het belang van Rabobank c.s. en de Midreth Groep bij het voortbestaan van de tot de Midreth Groep behorende ondernemingen en de daaruit voortvloeiende kans dat Rabobank c.s. enig deel van de door haar verstrekte kredieten zou kunnen terugverdienen, groter dan het belang van [eisers c.s.] bij zijn inkomen. Waar [eisers c.s.] stelt dat hij in een dwangpositie verkeerde omdat hij vreesde voor privéaansprakelijkheid voor de aan Rabobank c.s. afgegeven borgstelling voor € 5.000.000,00, geldt vanwege het ook op dit punt ontbrekende inzicht hetzelfde als hiervoor is overwogen met betrekking tot de persoonlijke financiële situatie van [eisers c.s.] voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst. Zodoende kan niet worden vastgesteld of sprake is van een dwangpositie of noodtoestand zoals [eisers c.s.] stelt. Dit leidt tot de slotsom dat ook niet kan worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatig handelen of een toerekenbare tekortkoming door Rabobank c.s. omdat zij de belangen van [eisers c.s.] onvoldoende zou hebben ontzien.

Doel om [eiser sub 1] te treffen

4.39. [eisers c.s.] wordt niet gevolgd waar hij aanvoert dat Rabobank c.s. het vooropgezette doel had om [eiser sub 1], al dan niet bij wijze van sanctie, zowel in privé als in hoedanigheid van aandeelhouder te treffen door vast te houden aan de overdracht van aandelen aan de participanten.

4.40. Vooropgesteld wordt dat, zonder dat bijkomende omstandigheden worden gesteld, geen sprake is van een schending van een zorgvuldigheidsnorm indien enkel wordt gesteld dat een voorzienbaar gevolg van de handelwijze is dat [eisers c.s.], als aandeelhouder, zou worden benadeeld door het handelen van Rabobank c.s. (vgl. Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256; [naam]/Houthoff Buruma). Of sprake is van dergelijke bijkomende omstandigheden komt hierna aan de orde.

4.41. Dat Rabobank c.s. niet te vrezen had voor [eiser sub 1] als enig aandeelhouder van [eiseres sub 3] omdat zij eenvoudigweg met [eisers c.s.] overeen had kunnen komen dat Rabobank c.s. een door haar gekozen directievoorzitter zou kunnen benoemen vormt onvoldoende onderbouwing van het ontbreken van belang bij Rabobank c.s. bij de overdracht van de aandelen en het daaruit volgens [eisers c.s.] voortvloeiende onrechtmatig handelen.

4.42. Zoals hiervoor is overwogen heeft er onenigheid bestaan over de juistheid van door [eisers c.s.] aan Rabobank c.s. verstrekte informatie omtrent afspraken met derden, waaronder [A], [B] en [C]/VMF Holding en is hierover gecorrespondeerd door de afdeling bijzonder beheer van Rabobank Nederland en [eiser sub 1]. Anders dan [eisers c.s.] betoogt, valt uit de genoemde brief van 2 mei 2011 niet op te maken dat Rabobank c.s. het vooropgezette plan had [eiser sub 1] in privé of als aandeelhouder te treffen. Wat er ook zij van de door Rabobank c.s. in de brief genoemde – en door [eisers c.s.] weersproken – onjuistheid van de verstrekte informatie, uit deze brief kan niet worden opgemaakt dat Rabobank c.s. [eisers c.s.] wilde treffen. Veeleer blijkt uit deze brief dat Rabobank c.s. schending van haar belangen als financier en aantasting van zekerheden wilde voorkomen. Hierop strandt het op dit punt door [eisers c.s.] gevoerde betoog.

4.43. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door Rabobank c.s. gestelde belangen bij aandelenoverdracht, lag het op de weg van [eisers c.s.] om zijn standpunt nader te onderbouwen door concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan het door hem gestelde vooropgezette plan blijkt. Dit heeft hij niet gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eisers c.s.] onvoldoende concreet (nader) heeft onderbouwd dat Rabobank c.s. het opzet had tot benadeling van [eiser sub 1] in privé, al dan niet in diens positie van bestuurder van, dan wel borg voor of als aandeelhouder in [eiseres sub 3] en dat zij daarmee onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld, althans tekort is geschoten in enige op haar rustende verbintenis.

Voortvarendheid met betrekking tot ter beschikking stellen financiering

4.44. Of Rabobank c.s. na overdracht van de aandelen door [eiser sub 1] aan de participanten op 23 november 2010 voldoende voortvarend de toegezegde financiering aan de Midreth Groep ter beschikking heeft gesteld, kan buiten beschouwing blijven. Ditzelfde geldt voor overige omstandigheden en gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na deze aandelenoverdracht. Voor zover deze omstandigheden al zouden hebben geleid tot schade, dan betreft dit schade die [eiseres sub 3] heeft geleden en komt [eisers c.s.] ter zake geen vorderingsrecht toe.

De rechtbank

in conventie

5.1. verklaart mevrouw [eiseres sub 2] en Stichting Administratiekantoor van aandelen in [eiseres sub 3] B.V. niet-ontvankelijk in hun vorderingen in conventie onder IV, primair en subsidiair, V en VI,

5.2. wijst de vorderingen voor het overige af,

5.3. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank c.s. tot op heden begroot op € 6.982,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5. veroordeelt [eiser sub 1] om aan Rabobank c.s. te betalen een bedrag van € 5.000.000,00 (vijf miljoen euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 27 juni 2012 tot de dag van volledige betaling,

5.6. veroordeelt [eiser sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank c.s. tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7. veroordeelt [eiser sub 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.065,66,

5.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013.

type: CTH/4065

coll: SG/4371

4.45. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Rabobank c.s. onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enige overeenkomst met [eisers c.s.] Derhalve is Rabobank c.s. niet aansprakelijk jegens [eisers c.s.] en behoeft de vraag of sprake is van directe of indirecte schade geen beoordeling.

in conventie en in reconventie

Borgtochtovereenkomst (vorderingen IV en V)

4.46. [eisers c.s.] vordert in conventie ontbinding van de borgtochtovereenkomst die hij en Rabobank Woerden hebben gesloten op 16 oktober 2009, althans vordert hij ontzegging van de werking daaraan. Daarnaast vordert hij een verbod om tot uitwinning over te gaan, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom. Rabobank c.s. concludeert in conventie tot afwijzing van deze vorderingen en vordert in reconventie nakoming van de borgtochtovereenkomst en veroordeling van [eiser sub 1] in de beslag- en proceskosten.

4.47. [eisers c.s.] stelt in dit verband primair dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die meebrengen dat Rabobank c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de rechtsverhouding niet van hem kan vergen.

Voorts acht [eisers c.s.] subsidiair gelding van de borgtochtovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Toepassing van artikel 3:12 BW brengt volgens hem mee dat rekening gehouden dient te worden met zijn persoonlijke belangen, hetgeen Rabobank c.s. naar mening van [eisers c.s.] niet, althans onvoldoende heeft gedaan.

4.48. Ter onderbouwing van de door hem gestelde gewijzigde omstandigheden voert [eisers c.s.] aan dat het uitgangspunt bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst is geweest dat [eiser sub 1] enig aandeelhouder en directievoorzitter was van de Midreth Groep en daarmee de zeggenschap had binnen het concern. Dit uitgangspunt is als gevolg van de gesloten financieringsovereenkomst verlaten, waardoor [eiser sub 1] geen invloed meer kon uitoefenen op het gevoerde beleid. Verder is het volgens [eisers c.s.] maar de vraag of het door Rabobank c.s. gestelde tekort is ontstaan in de periode dat [eiser sub 1] de leiding had als bestuurder en hij (indirect) de meerderheid van de aandelen hield. Ook is [eisers c.s.] van mening dat het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties is verbroken en Rabobank c.s. ook daarom geen ongewijzigde instandhouding van de borgtochtovereenkomst kan verlangen.

4.49. Rabobank c.s. weerspreekt dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat ongewijzigde instandhouding van de rechtsverhouding niet van [eisers c.s.] gevergd kan worden. Een beroep op de beperkende werking van artikel 6:248 lid 2 BW komt [eisers c.s.] niet toe, aldus Rabobank c.s. Op de stellingen van partijen op dit punt wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

Niet-ontvankelijkheid mevrouw [eiseres sub 2] en STAK in vorderingen IV, V en VI

4.50. Nu mevrouw [eiseres sub 2] en STAK geen belang hebben gesteld bij hun vorderingen onder IV, V en VI en dit belang niet kan worden vastgesteld op grond van de aangevoerde feiten en omstandigheden, kunnen zij niet worden ontvangen in dit deel van hun vorderingen. Daarom zullen zij niet-ontvankelijk worden verklaard ten aanzien van dit deel en zal in het hiernavolgende in voorkomend geval worden gesproken over [eiser sub 1], eiser sub 1.

Particuliere of zakelijke borgtocht?

4.51. Bij de beoordeling van de vraag of het inroepen van de borgtocht onaanvaardbaar is wordt het volgende vooropgesteld. Nu [eiser sub 1] ten tijde van het aangaan van de borgtocht handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [eiseres sub 3], hij directeur van deze vennootschap was en voorts – door middel van STAK – indirect het overgrote deel van de aandelen hield in [eiseres sub 3], gaat het in dit geval niet om een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 BW, maar om een zakelijke borgtocht (vgl. Hoge Raad 26 januari 2007, NJ 2007, 74; [naam]/ING Bank). Dat [eisers c.s.] na het sluiten van de borgtochtovereenkomst zestig procent van de (indirect) door hem gehouden aandelen heeft overgedragen en daarmee niet langer de meerderheid der aandelen hield in [eiseres sub 3], brengt niet mee dat hierdoor sprake is geworden van een particuliere borgtocht. De situatie op het moment van totstandkoming van de borgtochtovereenkomst bepaalt de aard van de borgtocht, wijzigingen in de situatie nadien brengen daarin geen verandering. [eiser sub 1] komt derhalve geen beroep toe op het bepaalde in afdeling 2 van titel 14 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

4.52. Omdat gesteld noch gebleken is dat de borgtochtovereenkomst is aangegaan voor toekomstige verbintenissen van [eiseres sub 3], staat vast dat deze overeenkomst is gesloten voor op dat moment bestaande verbintenissen waarin, zo stelt Rabobank c.s. onweersproken, [eiseres sub 3] tekort is geschoten. Vaststaat dat Rabobank c.s. zowel [eiseres sub 3], als [eiser sub 1] in gebreke heeft gesteld en dat Rabobank c.s. onder de borgtochtovereenkomst vallende vorderingen heeft op (onderdelen van) de Midreth Groep die een bedrag van € 5.000.000,00 te boven gaan, zodat [eiser sub 1] in beginsel als borg gehouden is tot nakoming van de borgtochtovereenkomst, behalve voor zover de borgtochtovereenkomst niet (ongewijzigd) in stand kan blijven.

Maatstaven van redelijkheid en billijkheid

4.53. Toepassing van artikel 6:248 lid 2 jo 3:12 BW brengt, zoals [eiser sub 1] met juistheid aanstipt, mee dat bij het inroepen van de borgtocht door Rabobank c.s. rekening moet worden gehouden met de belangen van [eiser sub 1] als borg. Ook ingevolge artikel 7:865 BW zijn [eiser sub 1] en Rabobank c.s. verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit vloeit voort uit het volgens artikel 7:865 BW van overeenkomstige toepassing zijnde artikel 6:2 BW. Het tweede lid van dit laatste artikel bepaalt in dit geval dat een tussen [eiser sub 1] en Rabobank c.s. op grond van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.54. De rechter moet, op grond van de zowel in artikel 6:258 BW alsook in artikel 6:248 lid 2 BW bepaalde maatstaf, terughoudendheid betrachten en mag slechts ingrijpen indien onverkorte toepassing van de borgtochtovereenkomst, zoals Rabobank c.s. voorstaat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en ongewijzigde handhaving van de borgtochtovereenkomst tot onaanvaardbare gevolgen leidt. De redelijkheid en billijkheid verlangen echter in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (TM, Parl. Gesch. 6, p. 969). Het tweede lid van artikel 6:258 BW bepaalt bovendien dat een wijziging of ontbinding van een overeenkomst niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.

4.55. Anders dan [eiser sub 1] betoogt, brengt het feit dat zijn aandelenbelang is gereduceerd en het feit dat hij is afgetreden als bestuurder, niet mee dat Rabobank c.s. gehouden was de borgtochtovereenkomst met hem te beëindigen of te wijzigen. Verder valt uit de door [eiser sub 1] gegeven schets van de feiten niet op te maken dat hij Rabobank c.s. ten tijde van de onderhandelingen omtrent de reddingsfinanciering heeft verzocht de borgtochtovereenkomst te beëindigen of te wijzigen.

4.64. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van Rabobank c.s. in reconventie worden toegewezen. Dit brengt mee dat de gevorderde opheffing van de door deze laatste ten laste van [eiser sub 1] gelegde beslagen dient te worden afgewezen. Ditzelfde lot is de overige vorderingen van [eisers c.s.] in conventie – voor zover hij daarin kan worden ontvangen – beschoren op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. De feiten en omstandigheden die [eisers c.s.] overigens nog heeft aangevoerd leiden, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet tot een andere beslissing zodat deze en de overige stellingen en weren van Rabobank c.s. daarom geen behandeling behoeven.

4.65. Omdat [eiser sub 1] in ieder geval vanaf het instellen van de eis in reconventie in verzuim verkeert met betaling van de in reconventie gevorderde hoofdsom, zal de gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom, als niet weersproken, worden toegewezen vanaf 27 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening.

Beslagkosten

4.66. Rabobank Woerden vordert in reconventie voorts [eiser sub 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 854,66 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest × € 3.211,00), in totaal € 4.065,66.

Proceskosten

4.67. [eisers c.s.] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank c.s. worden begroot op € 6.982,00, opgebouwd uit € 560,00 aan griffierecht en € 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat.

4.68. [eiser sub 1] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank c.s. worden begroot op € 3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal, als niet weersproken, worden toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.69. Het bezwaar tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis wordt verworpen. Afweging van de belangen van [eiser sub 1] enerzijds en die van Rabobank c.s. anderzijds brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat het belang van Rabobank c.s. bij toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleert. [eiser sub 1] heeft weliswaar gesteld dat hij dient te beschikken over middelen om te voorzien in zijn onderhoud en om de onderhavige procedure te voeren, maar hij heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij thans, dan wel na veroordeling tot nakoming van de borgtochtovereenkomst, over onvoldoende middelen zou beschikken om dit te doen. Voorts staat een achteruitgang van zijn financiële positie niet aan toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg.

Dit klemt omdat er geen rechtsregel is die Rabobank c.s. daartoe (op eigen initiatief) noopte noch vloeit een dergelijke verplichting voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Indien [eiser sub 1] destijds de mening was toegedaan dat het wenselijk was de kans dat hij onder de borgtochtovereenkomst zou kunnen worden aangesproken te minimaliseren – dit omdat hij niet langer bestuurder en meerderheidsaandeelhouder zou zijn – lag het op zijn weg het initiatief tot wijziging of beëindiging te nemen. Dit heeft hij kennelijk niet gedaan, zodat hij ook daarom niet aan Rabobank c.s. kan tegenwerpen dat de borgtochtovereenkomst ongewijzigd in stand is gebleven.

4.56. De stelling dat Rabobank c.s. ongewijzigde instandhouding van de borgtochtovereenkomst niet kan verlangen omdat het vermogen van [eiser sub 1] met enige tientallen miljoenen euro’s is geslonken, leidt niet tot een ander oordeel omdat deze stelling – zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest – ten aanzien van de persoonlijke financiële situatie van [eiser sub 1] op geen enkele wijze inzichtelijk is gemaakt en onderbouwd.

Wijziging aandeelhouderschap en bestuur

4.57. Het verweer van [eiser sub 1] dat hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het ontstaan van de schuld, faalt. [eiser sub 1] heeft in dit verband wel de vraag opgeworpen in hoeverre de vorderingen van Rabobank c.s. op de Midreth Groep zijn ontstaan onder het bewind van andere – mede door Rabobank c.s. benoemde – bestuurders, maar heeft deze niet beantwoord. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd kan niet worden vastgesteld of de schuldenlast van de Midreth Groep, na het aftreden van [eiser sub 1] als bestuurder en de verkoop van een groot deel van de aandelen aan de participanten, zodanig is gegroeid dat moet worden aangenomen dat hierdoor de kans dat [eiser sub 1] zou worden aangesproken onder de borgtocht (aanmerkelijk) is toegenomen. Reeds hierom faalt het verweer van [eiser sub 1].

4.58. Omdat de Midreth Groep voorafgaand aan de onderhandelingen over de financieringsovereenkomst reeds in verzuim verkeerde met betaling aan Rabobank c.s. en deze laatste op dat moment reeds gerechtigd was de borgtocht jegens [eiser sub 1] in te roepen lag het – mede gelet op de financiële ontwikkelingen voorafgaand aan het sluiten van de financieringsovereenkomst en de omvang van de ten behoeve van Rabobank c.s. gestelde zekerheden – op de weg van [eiser sub 1] om voldoende concreet en onderbouwd te stellen op welke wijze de kans dat hij op grond van de borgtochtovereenkomst zou worden aangesproken, is toegenomen door het na zijn aftreden als bestuurder gevoerde beleid. Dit heeft hij nagelaten. De enkele stelling dat de heer [D], een van de opvolgend bestuurders, namens de Midreth Groep een concerngarantie van € 1.750.000,00 aan een derde heeft gegeven, vormt in dit verband onvoldoende onderbouwing omdat hieruit niet volgt dat door deze garantie de kans dat [eiser sub 1] op grond van de borgtochtovereenkomst zou worden aangesproken, is toegenomen.

4.59. Wat er ook zij van de juistheid van de stelling dat op Rabobank c.s. een zorgplicht rustte die ertoe noopte dat Rabobank c.s. zich zou inspannen om te voorkomen dat [eiser sub 1] onder de borgtocht zou worden aangesproken, de overwegingen hiervoor brengen mee dat niet kan worden vastgesteld of sprake is van een schending van deze gestelde zorgplicht en daarmee van een onaanvaardbare situatie die (ongewijzigde) instandhouding van de overeenkomst niet rechtvaardigt of leidt tot ontzegging van de werking daaraan.

Verstoring waardeverhouding

4.60. De rechtbank acht het standpunt van [eiser sub 1] dat sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding en de borgtochtovereenkomst daarom niet ongewijzigd in stand kan worden gehouden, onhoudbaar. Verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 969) kan [eiser sub 1] niet baten omdat de waardeverhouding waarop in de parlementaire geschiedenis wordt gedoeld betrekking heeft op de ontwikkeling van een prijsniveau (Kamerstukken II, 1952-53, nr. 2846, p. 19) en [eiser sub 1] met zijn standpunt uit het oog verliest dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een verstoorde waardeverhouding, en daarmee van de kennelijk door hem ingeroepen laesio enormis, niet de waarde van zijn aandelen of zijn privévermogen tot uitgangspunt dient te worden genomen, maar de waarde van de wederzijdse prestaties die de onderdelen van de Midreth Groep, als geldleners, en Rabobank c.s., als geldgever, dienden te leveren. De borgtocht, die niet afhankelijk is gesteld van het aandelenbezit van [eiser sub 1] noch betrekking heeft op de waarde van deze aandelen of de hoogte van het privévermogen van [eiser sub 1], vertoont daarom geen verstoorde verhouding van waarden.

4.61. Voorts wordt overwogen dat nu er sprake is van een tekortkoming van – kort gezegd – de Midreth Groep in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de door de Rabobank c.s. verstrekte financiering waarop de borgtocht betrekking heeft, Rabobank c.s. de borg, zijnde [eiser sub 1], kan aanspreken. De constatering dat een deel van de Midreth Groep inmiddels failliet is verklaard, maakt dat niet anders en staat het aanspreken van [eiser sub 1] als borg niet in de weg. Het faillissement van een deel van de Midreth Groep kwalificeert niet als een onvoorziene omstandigheid die op grond van artikel 6:258 BW aanleiding zou kunnen geven tot wijziging van de rechtsgevolgen of ontbinding van de borgtochtovereenkomst. Dit is een omstandigheid die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [eiser sub 1] komt, niet voor die van Rabobank c.s.

Volgorde uitwinning

4.62. [eiser sub 1] wordt ook niet gevolgd waar hij – met een beroep op schending van een zorgplicht – stelt dat Rabobank c.s. niet tot het inroepen van de borgtocht kan overgaan omdat zij zich onder de gegeven omstandigheden moet inspannen om te voorkomen dat zij de borgtochtovereenkomst moet inroepen. De door [eiser sub 1] in dit verband gestelde zorgplicht brengt, anders dan [eiser sub 1] kennelijk onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (6 januari 2010, JOR 2010, 249) betoogt, niet mee dat Rabobank c.s. gehouden is over te gaan tot uitwinning van de (overige) aan haar verstrekte zekerheden, alvorens de borgtocht in te roepen. Het staat Rabobank c.s. vrij om, vanaf het moment dat [eiseres sub 3] tekortschoot in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen die voortvloeien uit de financieringsovereenkomst waarop de borgtocht betrekking heeft, [eiser sub 1] als borg aan te spreken, waarbij de volgorde en wijze van uitwinning van verstrekte zekerheden geheel ter vrije keuze van Rabobank c.s. is. Dit is alleen anders indien de wijze van uitwinning zodanig onzorgvuldig is dat sprake is van een grove miskenning van de belangen van [eiser sub 1]. In dat geval is sprake van onrechtmatig handelen (vgl. Rechtbank Noord-Nederland 31 juli 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:4791). Zulks is hier niet aan de orde omdat de door de Midreth Groep aan Rabobank c.s. gestelde zekerheden vooralsnog niet toereikend moeten worden geacht om de schulden van de Midreth Groep aan Rabobank c.s. te dekken en [eisers c.s.] onvoldoende heeft gesteld om het tegendeel aan te kunnen nemen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook hierom geen sprake is van onaanvaardbaarheid van het inroepen van de borgtocht door Rabobank c.s.