ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0031

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter zitting houdend te Utrecht zaaknummer: 804382 UC EXPL 12-5081 4091 Vonnis van 20 februari 2013 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. M. Köster (De Unie), tegen: de stichting Stichting Syntens, Innovatiewerk voor Ondernemers, gevestigd te Nieuwegein, verder ook te noemen Syntens, gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.E.J. van Gelderen. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 6 juni 2012 - de akte houdende producties van [eiser] - het proces-verbaal van comparitie van 17 juli 2012 - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser] is geboren in 1947 en in [maand] 2012 65 jaar geworden. Hij is toen met ouderdomspensioen gegaan. 2.2. [eiser] is met ingang van 1 februari 1994 in dienst getreden bij de stichting CME welke stichting per 1 januari 1997 opgegaan is in de stichting Innovatiecentra Netwerk Nederland (ook wel ICNN), welke op haar beurt weer per 1 januari 1998 is opgegaan in Syntens. 2.3. ICNN is op 1 januari 1996 toegetreden tot het ABP. 2.4. Op de werknemers van ICNN was op dat moment van toepassing de cao ICNN met een looptijd van 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1996. 2.5. Tussen ABP en ICNN is op 21 december 1995 een overeenkomst vrijwillig toetreden gesloten, waarbij ICNN als aangesloten lichaam is toegelaten. De cao is bij protocol van 1 oktober 1996 verlengd van 1 april 1996 tot 1 oktober 1997. 2.6. In de brief van 24 december 1996 van ICNN aan [eiser] wordt bevestigd dat hij per 1 februari 1997 overgaat naar ICNN en dat op dat moment de arbeidsvoorwaarden van ICNN van toepassing zijn. 2.7. In de cao ICNN is onder 14.2 een VUT-regeling opgenomen. In het protocol van deze regeling is onder meer opgenomen dat de VUT-regeling wordt voortgezet tot 1 april 1997 en dat vanaf die datum gaat de regeling ”flexibel pensioen en uittreden” (FPU) gaat gelden. 2.8. Voor de periode 1 januari 1998 tot 31 december 1999 is een nieuwe cao overeengekomen. In art. 15 lid 2a van die cao is vermeld dat voor medewerkers de FPU-regeling geldt die wordt uitgevoerd door het ABP. Voor de medewerker die op 1 april 1997 in dienst was van Syntens (dan wel de rechtsvoorganger) gelden de garantieregels FPU. 2.9. Syntens heeft bij de waardeoverdracht van Aegon naar ABP geen FPU-rechten voor [eiser] ingekocht. 3.1. [eiser] vordert dat Syntens bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van een (schade)vergoeding, welke [eiser] ontvangen zou hebben indien voor hem een FPU-voorziening zou zijn getroffen, in casu inhoudende een vergoeding ter hoogte van het door Syntens berekende bedrag ter hoogte van € 98.675,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (14 maart 2012) tot de dag der algehele voldoening. [eiser] heeft de eis vermeerderd en het bedrag verhoogd tot € 140.934,30 bruto. [eiser] heeft voorts een subsidiaire (en meer subsidiaire) vordering ingesteld, inhoudende dat een plaatsvervangende vergoeding ter hoogte van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen hoogte wordt toegekend (alles op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat Syntens haar verplichtingen niet nakomt). Ten slotte worden de buitengerechtelijke kosten gevorderd, nader op te maken bij staat, de wettelijke rente over het gevorderde en de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij ten gevolge van de omstandigheid dat voor hem geen FPU-voorziening is getroffen, nadeel ondervindt en hem de mogelijkheid is ontnomen vanaf zijn 62e jaar vervroegd uit te treden. Bovendien kan hij geen gebruik maken van de zogenoemde Vendrik-regeling die inhoudt dat, indien [eiser] een maand voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zou stoppen met werken, zijn FPU-tegoed zou worden overgeheveld naar het ouderdomspensioen, terwijl [eiser] nu evenmin kan profiteren van de overheveling van de FPU-premies naar zijn ouderdomspensioen. 3.2. Syntens voert verweer. Tijdens het dienstverband van [eiser] met CME waren zijn pensioenaanspraken ondergebracht bij Aegon in de vorm van een zogenaamde eindloonregeling. In tegenstelling tot wat [eiser] thans beweert, was hij destijds helemaal niet overtuigd van nut en de noodzaak om zijn pensioenregeling bij Aegon in te ruilen voor een pensioenregeling bij ABP. Pas per 1 januari 1999 is de pensioenregeling van [eiser] bij Aegon beëindigd en heeft een waardeoverdracht plaatsgevonden naar ABP. De reden dat er geen inkoop van FPU-rechten heeft plaatsgevonden, heeft van doen met de overeenkomst tussen partijen dat [eiser] vooralsnog zijn pensioenregeling bij Aegon zou continueren en uiteindelijk heeft pas per 1 januari 1999 de overdracht plaatsgevonden. Omdat [eiser] op 1 april 1997 nog deelnemer was van de pensioenregeling bij Aegon en geen deelnemer bij ABP was, voldeed en voldoet [eiser] niet aan een van de basisvoorwaarden om voor FPU in aanmerking te komen. Toen het pensioen van [eiser] per 1 januari 1999 uiteindelijk werd ondergebracht bij ABP, was het niet meer mogelijk om hem voor FPU in aanmerking te laten komen. Voorts stelt Syntens zich op het standpunt dat [eiser] geen schade lijdt. [eiser] is er door overdracht van de waarde van Aegon naar ABP niet op achteruitgegaan. [eiser] heeft ook niet bij zijn werkgever aangegeven per wanneer en in welke mate hij zou willen uittreden. Medewerkers die voldoen aan de voorwaarden hebben het recht om voorafgaand aan de 65-jarige leeftijd uit te treden maar van een plicht is geen sprake. Syntens heeft tijdens het dienstverband van [eiser] ook nimmer de indruk gekregen dat hij daadwerkelijk voornemens was om voorafgaand aan zijn 65-jarige leeftijd het dienstverband te beëindigen met gebruikmaking van FPU. De verwijzing door [eiser] naar het zogenoemde amendement Vendrik leidt er niet toe dat Syntens de plicht heeft om [eiser] een financiële compensatie te bieden voor een in de wet op de loonbelasting geregelde fiscale voorziening. Daar komt bij dat [eiser] met ingang van 1 mei 2012 met regulier ouderdomspensioen is gegaan en er dus geen sprake is geweest van de situatie waarbij een medewerker kort voorafgaand aan de reguliere pensioendatum, bij 64 jaar en 11 maanden, uit dienst is getreden. 3.3. In voortgezet debat voert [eiser] aan dat de hoogte van de schade is berekend op € 140.934,30 bruto, waarbij [eiser] heeft gekeken naar de gemiddelde levensverwachting en een enigszins objectieve schatting heeft gegeven van de door hem gederfde inkomsten als gevolg van het feit dat Syntens de verplichtingen voortvloeiend uit de cao betreffende [eiser]s rechten niet is nagekomen. Het jaarlijkse nadeel voor [eiser] bedraagt € 7.546,35 bruto. [eiser] merkt op dat het verweer van Syntens dat hij geen schade lijdt niet opgaat. De reden dat [eiser] nimmer heeft aangegeven wanneer en in welke mate hij vervroegd zou uittreden, is gelegen in de omstandigheid dat Syntens meermalen heeft duidelijk gemaakt dat hij geen FPU-rechten heeft opgebouwd. Onder die omstandigheden mocht van [eiser] niet verwacht worden dat hij eerder zou uittreden. In dat geval zou hij immers zonder inkomsten zijn komen te zitten dan wel zijn ouderdomspensioen naar voren hebben moeten schuiven met alle negatieve financiële consequenties van dien. 3.4. In voortgezet debat heeft Syntens nog doen opmerken dat de door [eiser] begrote schade onjuist berekend is. [eiser] houdt op geen enkele wijze rekening met de zogenoemde contante waarde. Het spreekt voor zich dat bij het berekenen van een schade die het gevolg is van in de toekomst te derven periodieke inkomsten rekening gehouden moet worden met een redelijke intrestvoet. Uitgaande van een rekenrente van 4 procent zou de contante waarde van het jaarlijkse ouderdomspensioen over een periode van 18 jaar € 67.051,- bruto bedragen hebben. 4.1. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel. 4.2. Syntens heeft erkend dat bij de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van [eiser] van Aegon naar ABP geen inkoop heeft plaatsgevonden van FPU-rechten. Zij heeft daaraan evenwel toegevoegd dat het ook volstrekt logisch was, nu partijen expliciet waren overeengekomen dat [eiser] vooralsnog zijn pensioenregeling bij Aegon zou continueren en dat uiteindelijk pas per 1 januari 1999 overdracht zou plaatsvinden. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de afwijkende afspraken waarop Syntens zich beroept, in strijd met de cao en derhalve op grond van het bepaalde in artikel 12 van de Wet op de cao nietig. Voor zover de cao een minimumcao was en de gemelde afspraak in beginsel dus wel mogelijk zou zijn, is onvoldoende gebleken dat de afwijkende afspraken in het voordeel waren van [eiser], hetgeen gelet op de onderstaande uitkomst van deze procedure ook niet aannemelijk is. Derhalve kan door Syntens geen beroep worden gedaan op de afwijkende afspraken (en eventuele andere gevolgen, zoals geschetst bij dupliek onder 10, 12 en 13). Dat leidt ertoe dat al op het moment van de overgang FPU-rechten hadden moeten worden ingekocht. Bijgevolg had de mail die door [eiser] als productie van 6 bij de dagvaarding is overgelegd door Syntens redelijkerwijs anders begrepen moet worden dan onder punt 6 van de conclusie van antwoord door Syntens is aangenomen. 4.3. Voor zover Syntens nog heeft willen aanvoeren dat, wanneer er niet een apart getroffen regeling is, maar er inderdaad ook voor [eiser] een recht op FPU zou zijn, [eiser] niet voldeed aan de voorwaarden daarvoor, wordt dit verweer niet gehonoreerd, nu immers uit de brief van de directeur service verzekerden van ABP, [A], d.d. 21 juni 2007, niet alleen blijkt dat een van de criteria om gebruik te maken van de FPU is dat men deelnemer moet zijn op 1 april 1997, waaraan eiser niet voldoet, maar dat bij een collectieve waardeoverdracht, waarvan in casu sprake had moeten zijn, het wel mogelijk is om ook FPU-garanties in te brengen in het ABP. 4.4. [eiser] heeft aangevoerd dat hij schade lijdt tengevolge van het zogenoemde Vendrik-effect. [eiser] heeft hierbij kennelijk het oog op de zogenoemde actuariële verhoging die plaatsvindt wanneer een vóór 1 januari 1950 geboren werknemer in de maand waarin hij 65 wordt besluit om niet langer door te werken maar nog een maand gebruik te maken van FPU en dan met pensioen te gaan, waardoor een, eigenlijk aan een VUT-uitkering vreemd, zogenaamd spaarelement optreedt, zoals Vendrik dat zelf heeft genoemd in een algemeen overleg van de Tweede Kamer (vergaderjaar 2005-2006, 29 760, nr. 68 bladzijde 2). Het staat vast dat [eiser] dat in art. 38c Wet op de Loonbelasting (Wet van 15 december 2005, Stb 2005, 683 en Wet van 20 december 2007, Stb 2007, 563) toegekende voordeel niet genoten heeft, omdat hij het niet heeft kunnen genieten door toedoen van Syntens. Zonder FPU is er immers geen actuariële verhoging (Stcrt 2005, 248). [eiser] loopt dat voordeel, nu hij inmiddels 65 is geworden, mis. Syntens heeft niet althans niet voldoende weersproken dat dit specifieke gestelde nadeel aanwezig is. Omdat door de niet-gebruikmaking van de FPU in de laatste maand waarin dit mogelijk was, de toevoeging aan het ouderdomspensioen wordt misgelopen, is de berekening van [eiser] terecht gebaseerd op een gemiddelde levensverwachting. 4.5. Ten onrechte is door Syntens aangevoerd dat bij de berekening van de schade rekening moet worden gehouden met de contante waarde. Syntens miskent dat er door eiser vanaf 2013 een bedrag van ruim € 7.000,- per jaar wordt benut. Dat jaarlijkse bedrag is een brutobedrag. 4.6. De eisende partij maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het verzuim dateert van vóór 1 juli 2012. Voldoende is aangetoond dat aan de dubbele redelijkheidstoets wordt voldaan. De verschuldigdheid van de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is eveneens voldoende aangetoond. 4.7. De vordering van [eiser] is derhalve toewijsbaar en Syntens dient als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. De kantonrechter: 5.1. veroordeelt Syntens om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 140.934,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening, alsmede het bedrag van € 4.164,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening. 5.2. veroordeelt Syntens tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.636,57, waarin begrepen € 2.100,- aan salaris van de gemachtigde; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.