ECLI:NL:RBMNE:2014:3941

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/363602 / HA ZA 14-149 Vonnis van 1 oktober 2014 in de zaak van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK UTRECHTSE WAARDEN U.A., gevestigd te IJsselstein, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. I. Soetens te Eindhoven, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. B.G. van Twist te ‘s-Gravendeel. Partijen zullen hierna de bank en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 juni 2014 de conclusie van antwoord in reconventie het proces-verbaal van comparitie van 20 augustus 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij akte van 27 augustus 2010 heeft [gedaagde] zich borg gesteld voor alle bestaande en toekomstige aanspraken van de bank op [holding] B.V. (hierna: [holding]), van welke vennootschap [gedaagde] bestuurder en enig aandeelhouder was en is, tot een maximum van € 120.000,00. Op deze borgtocht zijn, onder meer, de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 van toepassing verklaard. Op grond van deze algemene voorwaarden (artikel 3 lid 4) is de niet-particuliere borg – zoals [gedaagde] – tot nakoming gehouden ook indien de hoofdschuldenaar (nog) niet tekortschiet; juridisch is sprake van hoofdelijkheid in plaats van borgtocht. 2.2. Bij brief van 17 april 2012 heeft de bank haar zorg uitgesproken over de financiële situatie van zowel [gedaagde] als [holding], erop aangedrongen dat [gedaagde] en [holding] hun aan de bank verhypothekeerde onroerend goed in de verkoop zouden zetten, en een uitstel in aflossingen aangeboden voor een periode van acht maanden. [gedaagde] heeft deze brief voor akkoord getekend, mede namens [holding]. Eind 2012, na verloop dus van voormelde termijn, had [holding] haar aflossingen niet ingelopen. 2.3. Op 10 januari 2013 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op het onroerend goed van [holding]. Bij brief van 14 januari 2013 heeft de bank de Belastingdienst medegedeeld de executie over te nemen. [holding] en de bank hebben vervolgens uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd. Bij brief van 19 juni 2013 heeft de bank [holding] geschreven genoodzaakt te zijn tot opzegging van de door haar verstrekte financiering, en de notaris opdracht te zullen geven om over te gaan tot executoriale verkoop. [holding] heeft vervolgens een regeling getroffen met de Belastingdienst, waardoor een voor 24 oktober 2013 geagendeerde executie geen doorgang vond, overigens zonder dat het beslag van de Belastingdienst werd opgeheven. 2.4. Bij brief van 15 november 2013 heeft de bank [gedaagde] gesommeerd om uiterlijk 22 november 2013 zijn verplichting uit de door hem gestelde borgtocht na te komen (betaling van € 120.000,00). 2.5. Bij brief van 29 november 2013 heeft de notaris de executieveiling van het onroerend goed aangekondigd op 16 januari 2014. 2.6. Bij brief van 10 december 2013 heeft de bank (de adviseur van) [holding] medegedeeld haar opzegging van 19 juni 2013 te handhaven, maar bereid te zijn haar positie te heroverwegen indien [holding] alsnog een onderbouwd plan van aanpak zou aanleveren waaruit blijkt dat de onderneming levensvatbaar is, en de achterstanden in aflossingen uiterlijk 23 december 2013 zouden zijn ingelopen. 2.7. Bij brief van 7 januari 2014 heeft (de adviseur van) [holding] de bank medegedeeld dat [gedaagde] het bedrag van achterstallige aflossingen beschikbaar had ten behoeve van [holding], maar dat de bank dan wel zou moeten afzien – daarbij werd klaarblijkelijk bedoeld: als voorwaarde voor [gedaagde] om ook daadwerkelijk te gaan aflossen – van de voorgenomen executie en aansprakelijkstelling van [gedaagde] uit de borgtocht. Bij deze brief was een (aangepaste) begroting voor de periode 2013-2015 gevoegd. Deze cijfers laten voor de periode januari-juli 2013 een gerealiseerd licht verlies zien, voor heel 2013 een geprognosticeerde winst van € 11.879,00, voor 2014 een geprognosticeerde winst van € 53.723,00 en voor 2015 een geprognosticeerde winst van€ 63.930,00. 2.8. Bij brief van 9 januari 2014 heeft (de advocaat van) de bank [holding] medegedeeld dat de bank (nog steeds) bereid was haar positie te overwegen nadat (i) alle ongeoorloofde achterstanden zouden zijn ingelopen en de reeds gemaakte kosten zouden worden vergoed. Daarnaast (ii) diende [holding] een voor de bank conveniërend voorstel te doen over hoe de toekomst tegemoet kon worden getreden zonder dat nieuwe achterstanden zouden ontstaan. De tot dan toe overgelegde cijfers boden daarvoor volgens de bank onvoldoende houvast. 2.9. Op 16 januari 2014 is het onroerend goed executoriaal geveild. Het is daarbij gegund aan de enige bieder, voor een koopprijs € 70.000,00. 2.10. [holding] is nadien in staat van faillissement verklaard. De bank heeft van [holding] nog een bedrag van omstreeks € 290.000 te vorderen (na aftrek van de hiervoor vermelde executieopbrengst). 3.1. De bank vordert in conventie dat de rechtbank, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 120.000,00, vermeerderd met rente en kosten. Zij legt aan deze vordering de betalingsverplichting van [gedaagde] onder de overeenkomst van borgtocht ten grondslag. 3.2. [gedaagde] voert als verweer dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de borgtochtovereenkomst mag vorderen, omdat zij haar zorgplicht jegens [gedaagde] niet is nagekomen. [gedaagde] stelt daartoe dat (a.) de opzegging van het krediet door de bank onduidelijk en bovendien ongeoorloofd was, (b.) [holding] in de aanloop naar de executie nog met de bank in gesprek was, (c.) [holding] gunstige toekomstverwachtingen had en dus ook in staat zou zijn om het krediet op normale wijze af te lossen, en tot slot (d.) de bank bij de executie onzorgvuldig heeft gehandeld door het onroerend goed voor € 70.000,00 te gunnen aan de enige bieder, terwijl het, volgens [gedaagde], een veelvoud daarvan waard was. 3.3. In reconventie vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat de bank zich niet heeft gehouden aan haar zorgplicht jegens [gedaagde] en (daarom) tot schadevergoeding jegens [gedaagde] verplicht is, met veroordeling van de bank tot een schadevergoeding gelijk aan het bedrag van aansprakelijkheid van [gedaagde] onder de borgtocht. De bank heeft volgens [gedaagde], door haar schending van haar jegens hem geldende zorgplicht, onrechtmatig jegens hem gehandeld. 3.4. De bank voert tegen deze vorderingen verweer. Dit verweer vloeit voort uit de grondslag van haar vorderingen in conventie. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 4.1. Verweren a. en c. falen. Voor zover relevant: het krediet is duidelijk opgezegd. Voor zover in die brief niet een duidelijke termijn was gesteld en [gedaagde] er niet reeds om die reden van moest uitgaan dat de opzegging direct inging (wegens wanprestatie), geldt dat de bank in haar brief van 10 december 2013 de opzegging heeft gehandhaafd en [gedaagde] hieruit, en uit de (nader) aangekondigde executie, moest afleiden dat de opzegging reeds was ingegaan. 4.2. De opzegging was ook niet ongeoorloofd, gegeven de achterstanden in aflossingen. De bank heeft verder geen onredelijke eisen gesteld, voor eventuele heroverweging van haar positie, door een onderbouwd plan van aanpak, inlopen van de achterstallige aflossingen, en vergoeding van haar kosten te verlangen. 4.3. [gedaagde] stelt dat [holding] gunstige toekomstverwachtingen had (vlg. ook haar brief van 7 januari 2014, hiervoor, 2.7), maar zij heeft dat tegenover de bank onvoldoende onderbouwd (in het licht van de herhaalde mededeling van de bank dat deze bereid was haar positie te heroverwegen, vlg. haar brieven van 10 december 2013 en 9 januari 2014, hiervoor, 2.6 en 2.8). De bank had om een onderbouwd plan van aanpak gevraagd, maar uit niets blijkt dat dat ook is verschaft. De enkele – door de bank betwiste – stelling van [gedaagde] dat de bank had medegedeeld niet geïnteresseerd te zijn in een nadere onderbouwing van de verschafte prognoses, zonder aanduiding wie dat dan (namens de bank) had gezegd en in welke context, en wanneer, is onvoldoende specifiek – mede in het licht van de uitgebreide correspondentie tussen partijen waaruit op geen enkele wijze van een dergelijke desinteresse van de bank blijkt, maar integendeel van een aandringen van de bank op het verschaffen van nadere inlichtingen door [holding] – om te kunnen aannemen dat de bank haar verlangen om een onderbouwd plan van aanpak te ontvangen had prijsgegeven, of, indien dit punt (mede) beslissend zou moeten worden geoordeeld, om [gedaagde] tot bewijslevering hieromtrent toe te laten. 4.4. [gedaagde] heeft overigens ook in de onderhavige procedure onvoldoende onderbouwd dat in de periode voorafgaand aan de executie – toen [holding] in gesprek was met de bank – de toekomstverwachtingen voor [holding] gunstig waren. Zijn prognoses van destijds heeft hij ook in de onderhavige procedure niet met stukken onderbouwd. Zijn enkele aanbod om volgens hem relevante stukken, desgewenst, in het geding te brengen heelt dit gebrek niet (artikel 85 lid 1 Rv). [gedaagde] heeft verder medegedeeld niet te weten welke resultaten [holding] in 2013 in werkelijkheid heeft gehaald (hetgeen wellicht nog enig zicht had kunnen verschaffen op de vraag of ten minste de prognoses over 2013 bewaarheid waren geworden). 4.5. Bij het voorgaande komt nog dat de bank ook had gevraagd om inlossing van de achterstanden, en vergoeding van haar kosten. Die inlossing heeft niet plaatsgevonden, en de vergoeding heeft [holding] geweigerd. De redenen die [gedaagde] hiervoor aanvoert (kennelijk dezelfde redenen als die [holding] hiervoor heeft aangevoerd) zijn ondeugdelijk. Volgens [gedaagde] waren er voor de executie van 24 oktober 2013 verkeerde foto’s geplaatst bij de aankondiging, maar gesteld noch gebleken is dat dat verzuim niet tijdig had kunnen worden hersteld, noch dat, in het andere geval, alle reeds gemaakte kosten daarmee, door schuld van de bank, vergeefs zouden zijn geweest. [gedaagde] stelt verder dat de overname van de executie door de bank van de Belastingdienst ongeldig was omdat deze overname in strijd met artikel 509 lid 1 j° 544 lid 2 Rv niet bij exploot (maar per brief) was aangezegd, maar deze stelling is onjuist (voor zover relevant); schending van genoemd vormvoorschrift leidt niet tot nietigheid van de aanzegging (MvT Inv. Parl. Gesch. Wijzigingen Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 250). 4.6. Verweer b. faalt eveneens. Onder omstandigheden is denkbaar dat gesprekken tussen bank en kredietnemer zich ertegen verzetten dat de bank zonder nadere opzegging of iets dergelijks tot parate executie van haar zekerheden overgaat, en dat dit tevens onzorgvuldig is tegenover de borg. Het komt dan echter aan op de inhoud van de gesprekken, in het bijzonder of de kredietnemer daaraan de gerechtvaardigde verwachting kan ontlenen dat de bank niet zonder nadere opzegging, aankondiging en/of termijnstelling executeert. Dat dergelijke gesprekken zijn gevoerd, in weerwil van de door partijen overgelegde correspondentie, die juist op het tegendeel duidt, heeft [gedaagde] niet onderbouwd. 4.7. Verweer d., tot slot, faalt ook. Wettelijk (en contractueel) uitgangspunt is dat de bank ter executie van haar hypotheekrecht het onroerend goed openbaar mocht doen veilen. Dat de bank hierbij, en bij de gunning, onzorgvuldig te werk is gegaan, heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Verder heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd – en hierom gaat het, want (slechts) hierin is het in deze zaak in aanmerking te nemen belang van [gedaagde] gelegen – dat de bank een verkoopprijs had kunnen en moeten realiseren, die [gedaagde] geheel of gedeeltelijk zou hebben bevrijd van zijn borgtocht: dus minimaal€ 290.000,00 (het huidige tekort van de bank) -/- € 120.000,00 (de borgtochtverplichting) =€ 170.000,00 boven het bedrag waarvoor in werkelijkheid is gegund. De stelling van [gedaagde] dat de bank [holding] onvoldoende gelegenheid heeft geboden om het onroerend goed zelf onderhands te verkopen wordt gelogenstraft door de brief van de bank van 17 april 2012, dus bijna twee jaar voorafgaande aan de uiteindelijke executie, waarin de bank reeds aandrong op verkoop (hiervoor, 2.2). 4.8. Nu de verweren van [gedaagde] falen, zal de vordering van de bank in hoofdsom worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen en wel vanaf 22 november 2013, omdat [gedaagde] vanaf die datum in verzuim verkeerde (hiervoor, 2.4). 4.9. De gevorderde kosten van buitengerechtelijke incasso zullen worden afgewezen, omdat [gedaagde] de verschuldigdheid daarvan betwist en gesteld noch gebleken is dat de bank na het verzuim en voorafgaande aan de onderhavige procedure een zogenoemde veertiendagenbrief zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 5 BW aan [gedaagde] heeft verzonden. 4.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de bank, tot op heden, op basis van het toegewezen bedrag op: - dagvaarding € 80,78 - griffierecht 3.829,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.751,78 4.11. De nakosten zullen worden begroot zoals in het dictum vermeld. in reconventie 4.12. Uit de verwerping van het verweer van [gedaagde] in conventie vloeit voort dat zijn vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. 4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de bank, tot op heden, op € 1.421,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00). De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan de bank te betalen een bedrag van € 120.000,00 (honderdtwintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 6.751,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde], onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de bank volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 1.421,00, 5.8. verklaart dit vonnis in reconventie op onderdeel 5.7 uitvoerbaar bij voorraad, Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014. type: JWF 4231 coll: JRdK 4204