ECLI:NL:RBMNE:2014:5519

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummers / rekestnummers: C/16/363890/HA RK 14-40, C/16/363911/HA RK 14‑41 en C/16/363913/HA RK 14-42 Beschikking van 5 november 2014 in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363890/HA RK 14-40 van 1MR OBJ POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, en MR. G. TE BIESEBEEK, kantoorhoudende te Budel, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V., 2. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch en MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR HOLDING B.V., BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V., GERMAN SUPERMARKETS "SAGITTARIUS” PROPERTIES IV B.V., LEONARDO PROPERTIES VUGHT B.V., KLASSICHE IMMOBILIEN DEUTSCHLAND B.V. en SAGITTARIUS PROPERTIES VI B.V., verzoekers, advocaten mr. B.J.M.P. Cremers en mr. J. van der Jagt, tegen 1de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro, 2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik, in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363911/HA RK 14-41 van de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland, verzoekster, advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders, tegen 1de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro, 2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik, en in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363913/HA RK 14-42 van de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland, verzoekster, advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders, tegen 1de naamloze vennootschap SNS REAAL N.V., gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro, 2. de besloten vennootschap PRPZ FINANCIERING PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik. Partijen zullen hierna Curatoren, CRI, SNS Bank, Propertize, SNS Reaal en PRPZ worden genoemd. 2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassiche Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. zullen hierna gezamenlijk de gefailleerde vennootschappen worden genoemd. 1.1. De rechtbank heeft op 7 mei 2014 een tussenbeschikking gegeven. 1.2. SNS Bank, SNS Reaal, Propertize en PRPZ (hierna ook: SNS Bank c.s.) hebben gezamenlijk een akte ingediend; Curatoren en CRI hebben ieder een antwoordakte ingediend. 1.3. Hierna is uitspraak bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank verwijst naar en bouwt voort op haar tussenbeschikking van 7 mei 2014 (hierna: de tussenbeschikking). Partijen hebben van de bij de tussenbeschikking geboden gelegenheden gebruik gemaakt. 2.2. De rechtbank zal eerst beoordelen of Curatoren en CRI gezien de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen hebben dat de twee vorderingen op Propertize zullen worden voldaan. Op SNS Bank rust de bewijslast. SNS Bank c.s. heeft de geconsolideerde jaarrekening van Propertize en PRPZ over 2013 in het geding gebracht en betoogd dat daaruit blijkt dat de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt. Curatoren en CRI bestrijden dit betoog. De rechtbank is van oordeel dat uit de jaarrekening te veel onzekerheden blijken om aan te kunnen nemen dat Propertize in staat zal zijn de twee vorderingen te voldoen. De rechtbank wijst hierbij op het volgende: - De liquiditeitspositie van Propertize was per ultimo 2013 152 miljoen euro. Dit betekent dat Propertize per ultimo 2013 al niet voldoende geld in kas had om de twee vorderingen in volle omvang, in totaal een bedrag van 167 miljoen euro, te voldoen. Dit geldt waarschijnlijk ook voor de nabije toekomst; niet is gebleken dat de liquiditeitspositie van Propertize de komende jaren, in tegenstelling tot de afgelopen jaren, zal verbeteren. - Daarbij komt dat er, naast de twee vorderingen van de gefailleerde vennootschappen en CRI, meer grote vorderingen op Propertize zijn waarvoor geen voorziening is getroffen, vorderingen tot een totaal van ongeveer 471 miljoen euro. Bij de beoordeling of Propertize de twee hier aan de orde zijnde vorderingen kan voldoen, moet ook met de voldoening van dat bedrag rekening worden gehouden; niet is uitgesloten immers dat alle vorderingen in de komende jaren volledig moeten worden voldaan. Propertize trekt weliswaar, zo blijkt uit de jaarrekening, ten zeerste in twijfel of de vorderingen enige kans van slagen hebben, maar de gegrondheid van de vorderingen ligt hier niet ter beoordeling voor. De onzekerheid daarover komt in het kader van de onderhavige beoordeling voor rekening van SNS Bank. - Het totaal van de vorderingen op Propertize (voor zover bekend) is ongeveer 638 miljoen euro. Als Propertize dit bedrag de komende jaren moet voldoen, zal zij, gelet op haar liquiditeitspositie, veel activa moeten verkopen en/of geld moeten lenen. Dit brengt op zichzelf genomen al onzekerheden en risico’s met zich, niet in de laatste plaats voor Propertize zelf. Het is niet vanzelfsprekend dat Propertize in staat zal zijn zoveel liquiditeiten te genereren. - Het (geconsolideerde) eigen vermogen bedraagt weliswaar per ultimo 2013 1,226 miljard euro, maar kan de komende jaren drastisch afnemen (en zelfs negatief worden). De portefeuille vastgoedleningen, met een waarde van 4,916 miljard verreweg het grootste deel van de activa ter waarde van 6,057 miljard euro, wordt slechts voor een percentage van 23 als “healthy” bestempeld. Mogelijk moet de portefeuille, zo blijkt uit de jaarrekening, na een afwaardering van 1,833 miljard euro in 2012, de komende jaren met 967 miljoen euro verder worden afgewaardeerd (waarvoor geen voorziening is getroffen). Hier moet bij de beoordeling of Propertize de twee vorderingen van de gefailleerde vennootschappen en CRI de komende jaren kan voldoen, rekening mee worden gehouden. Als die verdere afwaardering plaatsvindt, dan daalt het eigen vermogen naar 259 miljoen euro. Het eigen vermogen is in dat geval beslist ontoereikend om ongeveer 638 miljoen euro aan vorderingen (zie hiervoor) te voldoen. - De rechtbank merkt hierbij op dat, anders dan SNS Bank c.s. verdedigt, geen rekening kan worden gehouden met de mogelijkheid van vermindering van de vennootschapsbelasting of van verrekenbaar verlies ten bedrage van 242 miljoen euro. In beide gevallen is immers winst nodig; vennootschapsbelasting wordt geheven over de winst en verlies kan alleen worden verrekend met winst over het voorgaande jaar en over de negen volgende jaren. Propertize heeft in de afgelopen jaren geen winst behaald en niet zeker is of dat in de toekomst wel het geval zal zijn. Deze onzekerheid komt voor rekening van SNS Bank. Overigens, ook in het geval wel rekening wordt gehouden met 242 miljoen euro minder verlies, dan bedraagt het eigen vermogen 501 miljoen euro. Dat is nog steeds veel minder dan het totaalbedrag van ongeveer 638 miljoen euro aan vorderingen. 2.3. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat Curatoren en CRI gezien de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen hebben dat de twee vorderingen op Propertize zullen worden voldaan. Van voldoende waarborgen uit anderen hoofde is niet gebleken. Dit brengt mee dat het verzet van Curatoren en van CRI tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid in beginsel gegrond moeten worden verklaard. Op grond van artikel 2:404 lid 6 BW kan SNS Bank aan die gegrondverklaring ontkomen door binnen een door de rechtbank omschreven termijn alsnog een door de rechtbank omschreven waarborg te geven. Die waarborg moet minimaal een gelijke zekerheid geven als de door SNS Bank gegeven verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 onder f BW, een verklaring waarin geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheidstelling is opgenomen. Dit betekent een zekerheid voor de voldoening van tien miljoen euro, het maximale bedrag dat Propertize mogelijk aan CRI moet voldoen, en van € 156.943.355,18, het door Curatoren begrote schadebedrag dat Propertize mogelijk aan de gefailleerde vennootschappen moet voldoen. De rechtbank beschikt echter over onvoldoende informatie om een waarborg te kunnen omschrijven en zal daarom SNS Bank in de gelegenheid stellen bij akte daartoe een voorstel te doen, waarna Curatoren en CRI een antwoordakte mogen nemen. 2.4. Voormeld oordeel brengt ook mee dat onzeker is of de vermogenstoestand van Propertize toereikend is om de (mogelijke) vordering van CRI op PRPZ ten bedrage van maximaal tien miljoen euro te voldoen. Indien ook rekening moet worden gehouden met de vordering van CRI op PRPZ, dan heeft dat verdere negatieve gevolgen voor de liquiditeitspositie en het eigen vermogen van Propertize; bij de beoordeling of Propertize deze vordering kan voldoen, moeten immers alle vorderingen op Propertize worden betrokken. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 2.2. 2.5. De verklaring van Propertize ex artikel 2:403 lid 1 onder f BW, dat zij zich vanaf 1 januari 2014 aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van PRPZ voortvloeiende schulden, brengt dus niet mee dat CRI voldoende waarborgen uit anderen hoofde heeft dat haar vordering op PRPZ zal worden voldaan. De vraag naar de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid van Propertize uit hoofde van de verklaring, een vraag die partijen verschillend beantwoorden, kan dan ook in het midden blijven. 2.6. Verder heeft SNS Reaal niet gesteld dat CRI gezien de vermogenstoestand van PRPZ voldoende waarborgen heeft dat haar vordering op PRPZ zal worden voldaan. Dit is ook niet gebleken; SNS Bank c.s. heeft in haar akte vermeld dat PRPZ geen enkelvoudige jaarrekening over het jaar 2013 zal opmaken. 2.7. Dit brengt mee dat ook het verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Reaal tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid in beginsel gegrond moet worden verklaard. De rechtbank 3.1. stelt SNS Bank in de gelegenheid om de in rechtsoverweging 2.3 genoemde akte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 26 november 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen, 3.2. stelt Curatoren en CRI in de gelegenheid om vervolgens een antwoordakte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 17 december 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen, 3.3. stelt SNS Reaal in de gelegenheid om de in rechtsoverweging 2.7 genoemde akte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 26 november 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen, 3.4. stelt CRI in de gelegenheid om vervolgens een antwoordakte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 17 december 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen, 3.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, mr. R.J. Verschoof en mr. A.K. Korteweg, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014. Blz. 109 van de jaarrekening. 157 miljoen euro (vordering gefailleerde vennootschappen) plus 10 miljoen euro (vordering CRI op Propertize). Blz. 103 van de jaarrekening; circa 50 miljoen euro (Nawon) plus ruim 408 miljoen euro (Union de Sociedad The Key en Colmar Group Spain) plus 13 miljoen euro (Belval). 167 miljoen euro plus ongeveer 471 miljoen euro. Blz. 52 van de jaarrekening. Blz. 52 van de jaarrekening. Blz. 11 van de jaarrekening. Blz. 14 van de jaarrekening. 1.226 miljoen euro minus 967 miljoen euro Artikel 7 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Artikel 20 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Blz. 52 van de jaarrekening. 259 miljoen euro plus 242 miljoen euro. Zie alineanummer 38 van de akte van SNS Bank c.s.