ECLI:NL:RBMNE:2015:2353

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 3323727 UC EXPL 14-12851 FFCC/14562 Vonnis van 25 maart 2015 inzake de besloten vennootschap Corio Nederland B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Corio Nederland B.V., eisende partij, gemachtigde: mr. M.H.P. de Wit, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Superstar Huur B.V., gevestigd te Heerhugowaard, verder ook te noemen Superstar Huur B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Coltex B.V., gevestigd te Heerhugowaard, verder ook te noemen Coltex B.V., gedaagde partijen, gemachtigde: mr. S. van der Kamp. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 22 oktober 2014 de conclusie van antwoord het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2015, inclusief de in het proces- verbaal genoemde bijlagen die als productie in het geding zijn gebracht. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Corio Nederland B.V. is de Nederlandse werkmaatschappij van Corio N.V. , een belegger in (retail-)vastgoed. 2.2. Coltex B.V. en alle aan Coltex B.V. gelieerde vennootschappen zijn onderdeel van het kleding- en modeconcern van de familie [familie] (hierna: het Coltex-concern). Het Coltex-concern exploiteert verschillende modeketens, waaronder Steps, Superstar en Didi. Steps (100 winkels), Superstar (65 winkels) en Didi (106 winkels) vormen binnen het Coltex-concern verschillende divisies. 2.3. Corio Nederland Retail B.V., de rechtsvoorgangster van Corio Nederland B.V., is op 21 februari 2003 met Coltex B.V. een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot winkelruimte in winkelcentrum Cityplaza te [woonplaats], op het adres [adres] (hierna: de Huurovereenkomst). Deze Huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2003, met opties tot verlenging. 2.4. De Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (hierna: Algemene Bepalingen) maken onderdeel uit van de Huurovereenkomst. 2.5. Artikel 3 van de Algemene Bepalingen luidt als volgt: “Onderhuur 3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon. 3.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan twee maal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.” 2.6. Bij het aangaan van de Huurovereenkomst heeft Coltex B.V. zich ingevolge artikel 7 van de Huurovereenkomst verbonden een bankgarantie te stellen ter waarde van € 6.028,94. ING Bank N.V. heeft deze bankgarantie op 28 mei 2003 verstrekt. 2.7. Eind 2013 heeft een herstructurering van het Coltex-concern plaatsgevonden in vier fases. De herstructurering heeft feitelijk bestaan uit: (i) het oprichten van diverse nieuwe vennootschappen, (ii) de overdracht van aandelen in de respectieve divisies aan diverse holding-vennootschappen en Coltex Finance B.V., (iii) de afsplitsing van Coltex B.V. en (iv) de overdracht van de bij de afsplitsing opgerichte vennootschappen aan Coltex Finance B.V. respectievelijk de modeketens. Als gevolg van de herstructurering fungeren de divisies Steps, Superstar en Didi losstaand van elkaar. 2.8. Op 20 november 2013 heeft Coltex B.V. haar voorstel tot splitsing gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel op de voet van artikel 2:334h van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op 22 november 2013 heeft Coltex B.V. de splitsing aangekondigd in dagblad Trouw. Tegen het voorstel tot splitsing is noch door Corio Nederland B.V. noch door een andere partij verzet ingesteld als bedoeld in artikel 2:334l BW. 2.9. Het besluit tot splitsing is op 24 december 2013 genomen en dezelfde dag in een notariële akte van splitsing vastgelegd. Coltex B.V. is gesplitst in zeven (nieuw op te richten) vennootschappen waarbij Coltex B.V. zelf is blijven voortbestaan. De nieuwe vennootschappen zijn: Steps Huur B.V., Superstar Huur B.V., Didi Huur B.V., Forecast Huur B.V., Coltex Huur B.V., Coltex Operations B.V. en Coltex IP B.V. Na de splitsing levert Coltex B.V. nog steeds diensten aan de exploitatievennootschappen, maar zijn een aantal diensten, zoals de huurovereenkomsten, waar mogelijk ondergebracht bij de exploitatievennootschappen. 2.10. De Huurovereenkomst ter zake de hiervoor genoemde winkelruimte is als gevolg van de splitsing overgegaan op Superstar Huur B.V. 2.11. De eerste inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel van Superstar Huur B.V. dateert van 27 december 2013. 2.12. ING Bank N.V. schrijft in haar brief van 11 juni 2014 aan Coltex Retail Group B.V. het volgende: “Op 24-12-2013 heeft er een juridische splitsing plaatsgevonden en is er een splitsingsakte gepasseerd ten name van: Coltex BV (kvk nr. [nummer]) Coltex B.V. is afgesplitst in de volgende rechtspersonen: - Steps Huur BV - Superstar Huur BV - Didi Huur BV - Forecast Huur BV - Coltex Huur B.V. - Coltex Operations B.V. - Coltex IP B.V. De bestaande en thans afgegeven bankgaranties blijven ongewijzigd van kracht voor de huurverplichtingen van de nieuwe huurder zoals geregeld in de splitsingsakte (...).” 2.13. Bij brief van 18 juni 2014 van mr. M.H.P. de Wit namens Corio Nederland B.V. en Hoog Catharijne B.V. wordt Coltex B.V. onder meer verzocht vervangende zekerheden te stellen als gevolg van de splitsing. 2.14. Op 19 juni 2014 reageert [A] namens Didi Huur B.V., Superstar Huur B.V. en Steps Huur B.V. op bovengenoemde brief en geeft aan dat Didi Huur B.V., Superstar Huur B.V. en Steps Huur B.V. bereid zijn in te stemmen met tenaamstelling (overdracht) van de huurovereenkomsten op de exploitatievennootschappen. Verder wordt aangegeven dat Didi Huur B.V., Superstar Huur B.V. en Steps Huur B.V. ten aanzien van de zekerheden zullen voldoen aan de bestaande verplichtingen op grond van de huurovereenkomsten. Corio Nederland B.V. heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt. 2.15. Superstar Huur B.V. en Coltex B.V. zijn op 25 juni 2014 in dit geding gedagvaard door Corio Nederland B.V. ingevolge een vordering tot wijziging van de Huurovereenkomst op grond van artikel 2:334r, eerste lid BW. 2.16. Sinds 2 januari 2015 worden de aandelen van Superstar Holding en Steps Holding gehouden door NLB Fashion. Superstar Huur B.V. is nog steeds geplaatst onder Superstar Holding. Steps Huur B.V. is eveneens nog steeds (indirect) onder Steps Holding geplaatst. NLB Fashion is indirect in handen van FNG Groep (2BUYCOL2N3 B.V.), een Belgische beursgenoteerde onderneming. Didi Holding is in handen gebleven van de familie [familie]. 3.1. Corio Nederland B.V. vordert bij vonnis, na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. Artikel 7 van de tussen eiseres en gedaagde sub 1 geldende huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats], te wijzigen conform het bepaalde in punt 31 van de dagvaarding, te weten als volgt: “In afwijking van 7 van de huurovereenkomst verstrekt huurder aan verhuurder als zekerheid voor de nakoming van de uit deze huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen een bankgarantie voor de gehele looptijd van de huurovereenkomst (inclusief eventuele verlengingen), conform het als productie 5 overgelegde standaard ROZ-model bankgarantie, ter grootte van zes (6) maanden huur te vermeerderen met servicekosten en de omzetbelasting over deze bedragen.”, althans conform hetgeen U E.A. in goede justitie zal bepalen; II. Gedaagden, althans Superstar Huur B.V., te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een bankgarantie te verstrekken aan eiseres, conform het onder I gewijzigde artikel 7 van de tussen eiseres en Superstar Huur B.V. geldende huurovereenkomst, inclusief de modeltekst zoals opgenomen in productie 5 bij deze dagvaarding, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag, althans op straffe van een dwangsom van een nader door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag per dag of gedeelte van een dag, dat gedaagden, althans Superstar Huur B.V., hieraan geen uitvoering geven/geeft; III. Gedaagden hoofdelijk, althans Superstar Huur B.V., althans Coltex B.V., te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan eiseres te betalen een boete van € 378,00 per dag vanaf 24 december 2013 tot de dag waarop vonnis wordt gewezen; Althans subsidiair voor het geval het primair gevorderde onder I en II niet wordt toegewezen: IV. Artikel 7 van de tussen eiseres en gedaagde sub 1 geldende huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats], te wijzigen conform het bepaalde in punt 32 van de dagvaarding, te weten als volgt: “Huurder verstrekt aan verhuurder als zekerheid voor de nakoming van de uit deze huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen een concerngarantie voor de gehele looptijd van de huurovereenkomst (inclusief eventuele verlengingen), conform het als productie 6 overgelegde model, afgegeven door Coltex Retail Group B.V. ter grootte van zes (6) maanden huur te vermeerderen met servicekosten en de omzetbelasting over deze bedragen.”, althans conform hetgeen U E.A. in goede justitie zal bepalen; V. Gedaagden, althans Superstar Huur B.V., te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een concerngarantie afkomstig van 2BUYCOL2N3 B.V., althans conform hetgeen U E.A. in goede justitie zal bepalen te verstrekken aan eiseres, conform het onder IV gewijzigde artikel 7 van de tussen eiseres en Superstar Huur B.V. geldende huurovereenkomst, inclusief de modeltekst zoals opgenomen in productie 6 bij deze dagvaarding, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag, althans op straffe van een dwangsom van een nader door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag per dag of gedeelte van een dag, dat gedaagden, althans Superstar Huur B.V., hieraan geen uitvoering geven/geeft; Zowel primair als subsidiair: VI. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede de nakosten. 3.2. Ter onderbouwing van de vordering primair onder I en II stelt Corio Nederland B.V. dat zij door de splitsing in een nadeliger positie is komen te verkeren. Corio Nederland B.V. vordert daarom wijziging van de Huurovereenkomst op grond van artikel 2:334r, eerste lid BW. Corio Nederland B.V. stelt dat de gevolgen van de splitsing zodanig zijn dat de in geding zijnde Huurovereenkomst, althans de bij deze Huurovereenkomst overeengekomen zekerheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand kan blijven. Zij voert hiertoe het volgende aan: - Als gevolg van de splitsing heeft Corio Nederland B.V. niet langer te maken met één (financieel) sterke contractuele wederpartij, Coltex B.V., maar krijgt zij na de splitsing te maken met Superstar Huur B.V. Superstar Huur B.V. is een vennootschap met nauwelijks eigen vermogen, nauwelijks liquide middelen en geen noemenswaardige bedrijfsactiviteiten waarmee omzet kan worden gegenereerd. Superstar Huur B.V. is voor haar inkomsten volledig afhankelijk van de exploitatievennootschap waar Superstar Huur B.V. onder valt. Na de splitsing loopt Corio Nederland B.V. aanzienlijke risico’s in het geval Superstar Huur B.V. niet aan haar verplichtingen uit de Huurovereenkomst voldoet, nu Superstar Huur B.V. nauwelijks verhaal biedt. Daarnaast is de huidige vennootschapsstructuur ingericht als ‘sterfhuisconstructie’, waarbij Corio Nederland B.V. het risico loopt aanzienlijke schade te lijden. De recente verkoop aan NLB Fashion onderstreept dit. - Voorts wordt Corio Nederland B.V. geconfronteerd met een daling van de beleggingswaarde van het gehuurde. Het is een feit van algemene bekendheid dat de hoedanigheid van een huurder van invloed is op de beleggingswaarde van het pand. Coltex B.V. was een solvabele huurder die de huurpenningen gedurende de gehele duur van de Huurovereenkomst correct kon voldoen en Coltex B.V. was voorts een spin in het web van het Coltex-concern. Een dergelijke omstandigheid verhoogt de beleggingswaarde. - Het is daarom van belang dat Corio Nederland B.V. voldoende (aanvullende) zekerheid verkrijgt om de nadelige gevolgen van deze reële risico’s uit te sluiten of te compenseren. 3.3. Ter onderbouwing van de vordering primair onder III stelt Corio Nederland B.V. dat door het inbrengen van de huurrechten van Superstar Huur B.V. zonder voorafgaande toestemming van Corio Nederland B.V., zoals is vastgelegd in artikel 3.1 van de Algemene Bepalingen, Corio Nederland B.V. aanspraak kan maken op een boete van € 378,00 per dag (bestaande uit tweemaal de op 24 december 2013 geldende huurprijs per dag, zijnde € 189,00). 3.4. Superstar Huur B.V. en Coltex B.V. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van Corio Nederland B.V. in de proceskosten. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.2. In artikel 2:334r BW is het volgende bepaald: “1. Indien ten gevolge van de splitsing een overeenkomst van een partij bij de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst op vordering van een der partijen bij de overeenkomst. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. 2. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering vervalt door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon. (…)” 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat zij bevoegd is om deze zaak te behandelen en te beslissen. Zij overweegt dat bij de vordering van Corio Nederland B.V., die is gegrond op artikel 2:334r BW, de aard van de te wijzigen overeenkomst, zijnde de Huurovereenkomst, voor haar bevoegdheid bepalend is en niet de grondslag van de vordering (artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). 4.4. Voorts overweegt de kantonrechter dat ervan uit moet worden gegaan dat Corio Nederland B.V. haar vordering tijdig heeft ingesteld (artikel 2:334r, tweede lid BW). Dit wordt door partijen evenmin betwist. De notariële akte van splitsing dateert van 24 december 2013, terwijl de eerste inschrijving van Superstar Huur B.V. in het register van de Kamer van Koophandel dateert van 27 december 2013 (productie 2 van de dagvaarding). Vervolgens zijn Superstar Huur B.V. en Coltex B.V. op 25 juni 2014 gedagvaard door Corio Nederland B.V. Het niet tegen de splitsing in verzet komen ingevolge artikel 2:334l BW, belet een partij niet om een vordering in te stellen op grond van artikel 2:334r, eerste lid BW. 4.5. Gelet op artikel 2:334r, eerste lid BW dient eerst beoordeeld te worden of, en zo ja welk, onvoorzien nadeel Corio Nederland B.V. als gevolg van de splitsing feitelijk leidt en vervolgens of dit onvoorzienbaar nadeel met zich brengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de overeenkomst tussen partijen behoort te worden gewijzigd. 4.6. Artikel 2:334r, eerste lid BW heeft betrekking op de verandering die ten gevolge van de splitsing optreedt. In tegenstelling tot de stelling van Corio Nederland B.V. is de enkele splitsing niet voldoende om de Huurovereenkomst te wijzigen of te ontbinden. Daar is meer voor nodig, te weten nadelige gevolgen van de splitsing. Het criterium daarbij is dat de overeenkomst “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” niet ongewijzigd in stand kan blijven. 4.7. Dat Corio Nederland B.V. als gevolg van de splitsing van Coltex B.V. op 24 december 2013 mogelijk in een nadeliger positie is komen te verkeren ten opzichte van de situatie ten tijde van het aangaan van de Huurovereenkomst, is voor dit oordeel niet relevant. Met gedaagden is de kantonrechter van oordeel dat bij toepassing van artikel 2:334r, eerste lid BW de situatie vóór en ná de splitsing maatgevend is voor de vergelijking van de financiële positie van de huurder die partij is bij de Huurovereenkomst. Dat wil zeggen dat de financiële gegoedheid van Coltex B.V. in 2013 vóór de splitsing vergeleken dient te worden met de financiële gegoedheid van Superstar Huur B.V. ná de splitsing. 4.8. Het hebben van weinig eigen vermogen of liquide middelen, dan wel het nauwelijks hebben van bedrijfsactiviteiten aan de zijde van Superstar Huur B.V. is in deze zaak geen omstandigheid als bedoeld in artikel 2:334r, eerste lid BW. Als onbetwist, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, is komen vast te staan dat vanaf 2012 geen van de drie divisies, de exploitatievennootschappen Steps Nederland B.V., Superstar International B.V. en Didi Fashion B.V., een positief resultaat hebben geboekt. Het operationele resultaat van de Coltex Retail Group B.V., met daarin verdisconteerd de resultaten van de divisies, is negatief sinds 2010. Voorts is als onbetwist, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, komen vast te staan dat Coltex B.V. een service vennootschap was, die vóór de splitsing diensten verleende ten behoeve van de exploitatievennootschappen, waaronder het aangaan van huurovereenkomsten, waarbij Coltex B.V. als huurder geen eigen inkomsten genereerde en voor haar inkomsten afhankelijk was van de divisies. Ook Superstar Huur B.V. genereert na de splitsing geen eigen inkomsten en is voor haar inkomsten afhankelijk van derden. Een nadelige wijziging in de financiële gegoedheid van de huurder vergeleken vóór en ná de splitsing is dan ook, gelet op de gemotiveerde betwisting door gedaagden, door Corio Nederland B.V. niet, althans niet voldoende gesteld en onderbouwd. Daarbij is overigens evenmin gebleken dat de gewijzigde situatie sinds 2 januari 2015 (r.o. 2.16) de stellingen van Corio Nederland B.V. op dit punt nader onderbouwen. De verhaalspositie van Corio Nederland B.V. als verhuurder is niet beter of slechter geworden dan vóór de splitsing. 4.9. Ook de gestelde daling van de beleggingswaarde van het onroerend goed is geen omstandigheid in de zin van artikel 2:334r, eerste lid BW. De daling van de beleggingswaarde is wel gesteld maar niet, althans niet voldoende, onderbouwd, hetgeen zeker had gemoeten nu de exploitatie van het gehuurde niet is gewijzigd. Bovendien hebben Didi Huur B.V., Superstar Huur B.V. en Steps Huur B.V., voor zover het gaat om de gegoedheid van de huurder, bij brief van 19 juni 2014 (r.o. 2.14) aangegeven dat zij bereid zijn in te stemmen met tenaamstelling (overdracht) van de Huurovereenkomst op hun exploitatievennootschappen. Corio Nederland B.V. is niet op dat aanbod ingegaan. 4.10. Er is gelet op het voorgaande geen sprake van omstandigheden die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid reden geven de Huurovereenkomst tussen partijen te wijzigen op de voet van artikel 2:334r, eerste lid BW. Al zou dat wel het geval zijn, dan is de kantonrechter het met gedaagden eens dat een verplichting tot het verstrekken van aanvullende zekerheden in de vorm van de in deze procedure gevorderde (bank)garanties Corio Nederland B.V. in een gunstiger positie zou doen brengen dan zij zou hebben gehad vóór de splitsing. Corio Nederland B.V. had voor de splitsing een beperkte zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de Huurovereenkomst. Daarbij is het voortbestaan van deze zekerheid bevestigd door ING Bank N.V. bij brief van 11 juni 2014 (r.o. 2.12). Corio Nederland B.V. hoeft ná de splitsing niet in een betere positie gebracht te worden dan vóór de splitsing. Dat zou bij toewijzing van de vordering wel het geval zijn. Daar is artikel 2:334r, eerste lid BW niet voor bedoeld. Om die reden zou de vordering dus ook worden afgewezen. 4.11. De slotsom luidt dan ook dat niet gezegd kan worden dat de gevolgen van de splitsing zodanig zijn dat ongewijzigde instandhouding van de Huurovereenkomst van Corio Nederland B.V. niet kan worden gevergd. De primaire vorderingen onder I en II en de subsidiaire vorderingen onder IV en V tot wijziging van de Huurovereenkomst op grond van artikel 2:334r, eerste lid BW zullen gelet op het voorgaande dan ook worden afgewezen. Boete 4.12. Wat betreft de vordering onder primair onder III overweegt de kantonrechter als volgt. 4.13. Corio Nederland B.V. heeft aangevoerd dat door het inbrengen van de huurrechten van Superstar Huur B.V. zonder voorafgaande toestemming van Corio Nederland B.V., zoals is vastgelegd in artikel 3.1 van de Algemene Bepalingen, Corio Nederland B.V. aanspraak kan maken op de boete ingevolge artikel 3.2 van de Algemene Bepalingen nu Coltex B.V. haar niet op de hoogte heeft gesteld van de voorgenomen splitsing. 4.14. Superstar Huur B.V. De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Corio Nederland B.V. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Superstar Huur B.V. en Coltex B.V., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. C.S.K. Fung Fen Chung, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.