ECLI:NL:RBMNE:2015:2716

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/359336 / HA ZA 14-5 Vonnis van 22 april 2015 in de zaak van LOUIS LAURENCE DE BOEF, in hoedanigheid van curator in de faillissementen van [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V., wonende te Arnhem en kantoorhoudende te Veenendaal, eiser, advocaat mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] B.V., gevestigd te Veenendaal en kantoorhoudende te Arnhem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] B.V., gevestigd te Arnhem, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats] (Cyprus), gedaagden, advocaat mr. M.P.A. Bos te Utrecht. Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagden] 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 10 september 2014, het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2015 en de daarin genoemde stukken, de brief van 12 februari 2015 van mr. Van Engelen, met opmerkingen bij het proces-verbaal, de brief van 16 februari 2015 van mr. Bos, met opmerkingen bij en aanvullingen op het proces-verbaal, de brief van 26 februari 2015 van mr. Van Engelen waarin hij zijn bezwaar van 24 februari 2015 tegen de aanvullingen van mr. Bos op het proces-verbaal intrekt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij vonnis van (voorheen) Rechtbank Utrecht van 15 maart 2011 zijn [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]) en [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2]) in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van diezelfde datum van (voorheen) Rechtbank Middelburg is het faillissement uitgesproken van [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3]), [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4]) en [bedrijf 5] B.V. (hierna: [bedrijf 5]). De curator is aangesteld als curator van al deze failliete vennootschappen. 2.2. Enig aandeelhouder van [bedrijf 1], [bedrijf 3] en [bedrijf 4] is [bedrijf 2]. Bestuurders zijn [gedaagde sub 3] en [bedrijf 2]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] is [gedaagde sub 3]. De aandelen in [bedrijf 5] worden gehouden door [bedrijf 2]. [gedaagde sub 3] is bestuurder van [bedrijf 5]. De heer [A] (hierna: [A]) was binnen voornoemde groep vennootschappen tot begin 2011 werkzaam als adviseur via [bedrijf 6] B.V. (hierna: [bedrijf 6]), waarvan [A] bestuurder is. 2.3. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 2]. Van 2 oktober 2009 – de oprichtingsdatum van [gedaagde sub 1] – tot 2 december 2009 was [bedrijf 6] bestuurder van [gedaagde sub 1]. Van 2 december 2009 tot 6 februari 2011 was [gedaagde sub 3] bestuurder van [gedaagde sub 1]. Van 6 februari 2011 tot 1 maart 2014 is [bedrijf 6] wederom bestuurder van [gedaagde sub 1] geweest. 2.4. Vanaf 2 oktober 2009 tot april 2010 hielden [gedaagde sub 3] en [bedrijf 6] de aandelen in [gedaagde sub 1]. In april 2010 heeft [gedaagde sub 3] zijn aandelen verkocht aan Grits Ltd. (hierna: Grits), een Cypriotisch investeringsfonds. In 2012 heeft ook [bedrijf 6] haar (gewone) aandelen in [gedaagde sub 1] aan Grits verkocht. 2.5. Zowel [bedrijf 1] als [gedaagde sub 1], althans [gedaagde sub 2], boden hun klanten een licentie aan op het gebruik van een softwareprogramma (applicatie) gericht op onder meer declaratie in de zorgsector. De applicatie van [bedrijf 1] heette in eerste instantie “[naam 1]”. In 2008 is deze naam gewijzigd in “[naam 2]”. De applicatie van [gedaagde sub 1] c.q. [gedaagde sub 2] werd eveneens aangeboden onder de naam “[naam 2]”. 2.6. Op 4 maart 2011 is [gedaagde sub 1] als houder van de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] aangetekend in het register van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). Daarvoor (vanaf respectievelijk 11 december 2007 en 26 januari 2009) stonden deze domeinnamen op naam van [bedrijf 1]. 2.7. Bij brieven van 16 mei 2011 aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft de curator, voor zover kort voor datum faillissement klanten van [bedrijf 1] aan [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] zouden zijn overgedragen, de vernietiging van deze overdracht ingeroepen op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) in verbinding met artikel 43 Fw. 2.8. Bij brief van 20 juli 2011 heeft de curator aan [gedaagde sub 1] bericht dat hij de overdracht van de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] aan [gedaagde sub 1] paulianeus dan wel onrechtmatig acht. De curator heeft de vernietiging van deze overdracht ingeroepen op grond van artikel 42 jo. 43 Fw dan wel op grond van 47 Fw. 2.9. Op 21 december 2012 heeft [bedrijf 1] het woordmerk [naam 2] gedeponeerd. Dit depot is vervolgens op 8 januari 2013 ingeschreven onder nummer [nummer] voor klassen 9, 41 en 42. 3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, [gedaagden] zowel gezamenlijk, als hoofdelijk, ieder voor zich: I. te bevelen ieder inbreukmakend gebruik van tekens die gelijk zijn aan c.q. overeenstemmen met het merk [naam 2] te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen staking van het gebruik van de tekens [naam 2], [naam 2], [naam 2] in de handelsnamen, domeinnamen, op de aan de domeinnamen gekoppelde website(s) en in de e-mailadressen, op straffe van een dwangsom; II. te bevelen ieder gebruik van de handelsnamen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en van iedere andere handelsnaam die identiek is aan of slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam [naam 2] te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; III. te bevelen om iedere inbreuk op de auteursrechten van [bedrijf 1] c.q. de failliete vennootschappen op de [naam 2]-software, en derhalve het verveelvoudigen en/of openbaar maken (waaronder ook het distribueren van kopieën van de [naam 2]-software) te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; IV. te bevelen om ieder onrechtmatig handelen, waaronder het exploiteren van de [naam 2]-software of enig daarmee vergelijkbaar programma, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; V. te bevelen om op eigen kosten al datgene te doen wat nodig is om de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] op de daartoe geëigende wijze over te dragen aan de curator, en bij gebreke van tijdige en volledige voldoening aan het voorgaande te bevelen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van overdracht van de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] door [naam 2] aan de curator, op straffe van een dwangsom; VI. te bevelen om alle bedrijfsinformatie van [bedrijf 1] c.q. de failliete vennootschappen die zij onder zich heeft af te geven aan de curator, daaronder begrepen de klantgegevens van [bedrijf 1] c.q. de failliete vennootschappen en kopieën van de [naam 2]-software, op straffe van een dwangsom; VII. te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording omtrent de genoten winst met de exploitatie van de [naam 2]-software, het gebruik van de inbreukmakende tekens en de inbreuk op auteursrechten van [bedrijf 1] c.q. de failliete vennootschappen; VIII. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en/of winstafdracht, zoals toe te rekenen aan de wanprestatie van [gedaagde sub 3] en het onrechtmatig en/of inbreukmakend handelen van [gedaagden], vermeerderd met wettelijke rente en op te maken bij staat; IX. te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente; en, voor zover de [naam 2]-software is overgedragen, X. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], elk, althans één van hen, paulianeus hebben gehandeld en de rechtshandelinggen die tot de overdracht hebben geleid, te vernietigen als bedoeld in artikel 42 subsidair 47 Fw, voor zover rechtens nog vereist. 3.2. [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, althans tot niet-ontvankelijkheid van de curator, althans tot ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.1. Aangezien [gedaagde sub 3] woonachtig is op het grondgebied van een andere lidstaat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend op grond van artikel 6 lid 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn in Nederland gevestigd en tussen de vorderingen tegen [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bestaat een zodanige band dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de merkenrechtelijke vorderingen vloeit tevens voort uit het bepaalde in artikel 4.6 lid 1 Benelux Verdrag Intellectuele Eigendom (BVIE), nu de vermeende inbreuk in Nederland is gepleegd. De bevoegdheid is overigens niet door [gedaagden] bestreden. 4.2. Ten aanzien van het op de vorderingen jegens [gedaagde sub 3] toepasselijke recht wordt als volgt overwogen. Op de vorderingen gebaseerd op inbreuk op merkenrecht is het BVIE van toepassing. Op de overige vorderingen is Nederlands recht van toepassing. Voor de vorderingen gegrond op inbreuk op auteursrecht vloeit dat voort uit artikel 5 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (BC) en voor de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad uit artikel 4 lid 1 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo). De toepasselijkheid van het Nederlands recht staat overigens tussen partijen niet ter discussie. Merkenrecht 4.3. De curator heeft zijn vordering genoemd onder 3.1 I gebaseerd op artikel 2.20 lid 1 sub a, b en d BVIE. Op grond van deze subartikelen kan een merkhouder optreden tegen identieke tekens voor dezelfde waren of diensten (sub a), identieke of overeenstemmende tekens voor soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan (sub b) en identieke of overeenstemmende tekens anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (sub d). 4.4. [gedaagden] heeft terecht opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 3] gebruik maakt van de naam of van het merkteken [naam 2]. Bovengenoemde vordering zal dan ook worden afgewezen voor zover deze jegens hem is ingesteld. 4.5. [gedaagden] heeft aangevoerd dat het merkendepot gelet op het voorgebruik door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te kwader trouw is in de zin van artikel 2.4 sub f onder 1 BVIE, zodat [bedrijf 1] geen rechten op het merk [naam 2] heeft verkregen. Dit verweer gaat niet op. Niet (langer) in geschil is dat [bedrijf 1] het merk [naam 2] sinds 2008 gebruikt ter onderscheiding van haar producten en diensten. [bedrijf 1] moet ten opzichte van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], die het teken [naam 2] naar eigen zeggen sinds 2010 gebruiken voor hun applicatie, dan ook worden aangemerkt als eerste gebruiker (de zogenaamde voor-voorgebruiker) van het merk. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen zich daarom niet beroepen op aanwezigheid van kwade trouw bij [bedrijf 1] c.q. de curator (vgl. BenGH 25 juni 2004, IER 2004, p. 342 (Winner Taco/El Taco)). Dit zou anders kunnen zijn als het voorgebruik door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] omvangrijker en bekender is dan het voor-voorgebruik door [bedrijf 1] (vgl. HvJ EG 11 juni 2009, IER 2010,11 (Lindt & Sprüngli/Hauswirth)). Dat dit het geval is, is echter gesteld noch gebleken. [bedrijf 1] is derhalve rechthebbende op het merk [naam 2]. 4.6. Het verweer van [gedaagden] dat de deponering en uitoefening van het merkenrecht door de curator onrechtmatig is althans misbruik van recht, slaagt evenmin. Het enkele feit dat het merk sinds april 2011 niet meer door [bedrijf 1] wordt gebruikt, is daartoe onvoldoende. Voor de situatie dat een merk niet wordt gebruikt is artikel 2.26 lid 2 sub a BVIE geschreven. De daarin opgenomen termijn van vijf jaar is nog niet verstreken. 4.7. [gedaagden] heeft niet betwist dat de door [gedaagde sub 2] gebruikte tekens identiek zijn aan, althans op verwarring wekkende wijze overeenstemmen met het merk [naam 2] van [bedrijf 1] in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a en b BVIE. [gedaagden] heeft voorts niet weersproken dat sprake is van gebruik als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. Volgens [gedaagden] hebben zowel [bedrijf 1] als Grits echter met dit gebruik ingestemd, zodat van merkinbreuk geen sprake is. 4.8. Of Grits aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toestemming heeft gegeven om het merk [naam 2] te gebruiken, is niet relevant. Hiervoor is immers vastgesteld dat [bedrijf 1] rechthebbende is op het merk. [gedaagden] heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde sub 3] de rechten op de naam [naam 2] in 2010 heeft overgedragen aan Grits, maar destijds was het merk nog niet ingeschreven zodat van overdracht van het merk geen sprake kan zijn. Om diezelfde reden kan door [gedaagde sub 3] tijdens zijn bestuurderschap van [bedrijf 1] (van 2 december 2009 tot 6 februari 2011) gegeven toestemming, wat daarvan ook zij, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet baten: het merkenrecht is eerst ontstaan door inschrijving op 8 januari 2013. Dat de curator (eerder) nooit enig bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] helpt hen evenmin. Het – al dan niet tijdelijk of voorwaardelijk – gedogen van een met een merk identiek of overeenstemmend teken kan niet worden aangemerkt als het verlenen van toestemming in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE. 4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] inbreuk maken op het merkenrecht van [bedrijf 1]. De vordering onder 3.1 I zal (bij eindvonnis) worden toegewezen, met dien verstande dat – om executiegeschillen te voorkomen – een termijn van 14 dagen na betekening van het vonnis zal worden bepaald. Handelsnaamrecht 4.10. De curator heeft zijn vordering onder 3.1 II gegrond op artikel 5 Handelsnaamwet (Hnw). Op grond van dit artikel is het verboden om een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen is te duchten. 4.11. Vaststaat dat de applicatie van [bedrijf 1] sinds 2008 op de website [domeinnaam 1] werd verhandeld onder de naam “[naam 2]”. Volgens de curator werd [bedrijf 1] door haar klanten met die naam aangeduid. De curator meent dat [naam 2] daarom als handelsnaam van [bedrijf 1] moet worden aangemerkt. De rechtbank volgt de curator hierin niet. Een handelsnaam is, gelet op artikel 1 Hnw, de naam waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming. Het gaat dus om de naam die de onderneming zelf gebruikt. In het onderhavige geval gebruikte [bedrijf 1] de naam “[naam 2]” slechts ter aanduiding van haar producten en niet ter aanduiding van haar onderneming. Er is derhalve geen sprake van een handelsnaam, maar van een merk. Dat [bedrijf 1] door haar klanten (mogelijk) werd aangeduid als [naam 2] doet daaraan niet af. De vordering onder 3.1 II zal dan ook worden afgewezen. Auteursrecht 4.12. De curator heeft aan zijn vordering onder 3.1 III ten grondslag gelegd dat de [naam 2]-software in [bedrijf 1] is ontwikkeld en door [bedrijf 1] openbaar is gemaakt, zodat [bedrijf 1] op grond van artikel 7 en/of 8 Auteurswet (Aw) als maker van en rechthebbende op de software moet worden aangemerkt. Volgens de curator maken [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] inbreuk op de auteursrechten van [bedrijf 1] door de [naam 2]-software zonder toestemming van [bedrijf 1] te exploiteren. 4.13. Aangezien gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 3] de [naam 2]-software exploiteert, zal de vordering worden afgewezen voor zover deze jegens hem is ingesteld. 4.14. [gedaagden] heeft aangevoerd dat de [naam 2]-software die [bedrijf 1] – tot 2008 onder de naam [naam 1] – aanbood (hierna: de [naam 1]-software), niet hetzelfde is als de [naam 2]-software waarvoor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] sublicenties verkochten (hierna: de [naam 2]-software). De software-pakketten hebben niet dezelfde broncode en verschillen in functionaliteit. De [naam 2]-software is door Grits in eigen beheer ontwikkeld. Alle rechten op deze software liggen bij Grits. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben slechts het recht om sublicenties op de [naam 2]-software te verstrekken. De [naam 1]-software daarentegen is ontwikkeld door [gedaagde sub 3]. De broncode stond op de server van [gedaagde sub 3]. Op enig moment is [gedaagde sub 3] gaan samenwerken met [bedrijf 1]. Met de toenmalig eigenaar van [bedrijf 1], de heer [B] (hierna: [B]), had [gedaagde sub 3] afgesproken dat de rechten op de door hem ontwikkelde software niet aan [bedrijf 1] zouden gaan toebehoren. Wel mocht [bedrijf 1] de [naam 1]-software zonder licentiekosten exploiteren door verkoop van sublicenties aan haar klanten. Als tegenprestatie droeg [bedrijf 1] zorg voor correctief en adaptief onderhoud van de software. [bedrijf 1] kreeg in dat verband toegang tot een gedeelte van de broncode. Na het overlijden van [B] is [gedaagde sub 3] bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] geworden. Ter ondersteuning heeft [gedaagde sub 3] [A] erbij gevraagd. [A] heeft toen 40% van de aandelen in [bedrijf 1] gekregen. [A] was van voornoemde afspraak tussen [gedaagde sub 3] en [B] op de hoogte. In een mail van 22 juni 2007 heeft [gedaagde sub 3] aan [A] (nogmaals) bevestigd dat [gedaagde sub 3] rechthebbende was op het door hem ontwikkelde softwarepakket. Bij akte van 10 april 2010 heeft [gedaagde sub 3] de eigendom van de [naam 1]-software inclusief auteursrechten overgedragen aan Grits voor een koopsom van € 120.000,00. Daarmee is Grits rechtsgeldig eigenaar geworden van alle rechten verbonden aan de [naam 1]-software. Grits heeft vervolgens om niet een licentie op de exploitatie van de [naam 1]-software verstrekt aan de [bedrijf 1] groep, in ruil voor adaptief en correctief onderhoud door medewerkers van [bedrijf 1]. De aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] versterkte licentie op de [naam 2]-software staat daar los van. [gedaagde sub 3] heeft de [naam 1]-software verkocht omdat [bedrijf 1] vanwege een belastingschuld in zwaar financieel weer verkeerde. [gedaagde sub 3] hoopte met de verkoopopbrengst de belastingschuld te kunnen aflossen (bij wijze van geldlening of agio). Aangezien Grits de koopsom niet betaalde, is dat niet gebeurd. Aldus nog steeds [gedaagden] 4.15. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen niet in geschil is dat de in het geding zijnde software moet worden aangemerkt als werk in de zin van de Auteurswet en uit dien hoofde bescherming geniet, zodat de rechtbank daar vanuit gaat. Partijen verschillen van mening over de vraag of [bedrijf 1] rechthebbende op de software is en, zo ja, of de software die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] exploiteerden dezelfde software is. 4.16. Als hoofdregel volgt uit artikel 1 Aw dat de feitelijke maker van het werk auteursrechthebbende is. De curator heeft niet betwist dat [gedaagde sub 3] de [naam 1]-software heeft ontworpen. Hij stelt echter dat dit is gebeurd binnen het dienstverband van [gedaagde sub 3] met [bedrijf 1], zodat [bedrijf 1] op grond van artikel 7 Aw als rechthebbende moet worden aangemerkt, dan wel dat de software door [bedrijf 1] openbaar is gemaakt als van haar afkomstig zonder vermelding van de individuele maker, zodat [bedrijf 1] ingevolge artikel 8 Aw als rechthebbende moet worden aangemerkt. Nu de regelingen van artikel 7 en 8 Aw een uitzondering vormen op genoemde hoofdregel, is het aan de curator om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van (een van) deze bepalingen is voldaan. 4.17. Wil sprake zijn van het in artikel 7 Aw geregelde werkgeversauteursrecht, dan zal vast moeten komen te staan dat tussen [gedaagde sub 3] en [bedrijf 1] een dienstverband heeft bestaan. Dat dit het geval is, heeft [gedaagden] niet bestreden. Zij heeft evenwel gesteld dat het dienstverband van [gedaagde sub 3] niet gericht was op het ontwikkelen van (de [naam 1]-)software. [gedaagde sub 3] had de [naam 1]-software al vóór zijn dienstverband met [bedrijf 1] ontworpen en ontwikkeld (zie in dit verband ook de brief van de voormalig advocaat van [gedaagde sub 3] aan de curator, die als productie 36 van de zijde van de curator is overgelegd). Medewerkers van [bedrijf 1] hebben slechts onderhoud aan delen van de software gepleegd. De subsidieaanvragen van 2010 en 2011 bij het Agentschap NL (productie 19 van de curator), waaruit de curator kennelijk afleidt dat het programmeren van de [naam 1]-software door werknemers van [bedrijf 1] werd gedaan, zagen niet op de [naam 1] software maar op APEX-technologie van Oracle, aldus [gedaagden] De curator heeft dit alles niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het beroep op artikel 7 Aw wordt daarom verworpen. 4.18. Artikel 8 Aw is van toepassing indien de door [gedaagde sub 3] ontworpen software als eerste door [bedrijf 1] openbaar is gemaakt als van haar afkomstig, zonder vermelding van [gedaagde sub 3] als maker. Onder het openbaar maken van software valt onder meer het op de markt brengen ervan. Criterium is of de programmatuur beschikbaar wordt voor het publiek. Ook de openbaarmaking van een verveelvoudiging (bijvoorbeeld het vermarkten van een kopie) wordt onder het openbaarmakingsbegrip geschaard. [gedaagden] heeft niet bestreden dat [bedrijf 1] de door [gedaagde sub 3] ontworpen software als eerste op de markt heeft gebracht zonder vermelding van [gedaagde sub 3] als maker. Aan het vereiste van artikel 8 Aw is derhalve voldaan. Daaraan doet gezien het voorgaande niet af dat, zoals [gedaagden] heeft gesteld, de broncode niet aan de klanten ter beschikking is gesteld. Artikel 8 Aw wordt echter buiten werking gesteld door een uitdrukkelijke afspraak dat het auteursrecht niet overgaat op de vennootschap maar blijft berusten bij de feitelijk maker. [gedaagden] heeft aangevoerd dat een dergelijke afspraak tussen [gedaagde sub 3] en (de voormalig bestuurder van) [bedrijf 1] is gemaakt. De bewijslast van die stelling rust krachtens artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig hun aanbod dit bewijs te leveren. 4.19. Indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het bewijs (mede) wensen te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dienen zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien zij het bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, dienen zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. 4.20. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dienen bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. De curator moet bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. 4.21. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige maximaal 45 minuten zal duren. Als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verwachten dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld. 4.22. Slagen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in bovenbedoeld bewijs, dan staat vast dat niet [bedrijf 1] maar [gedaagde sub 3] maker van de [naam 1]-software is en derhalve auteursrechthebbende. In dat geval ligt de vordering gebaseerd op het auteursrecht voor afwijzing gereed. Wordt het bovenbedoelde bewijs niet geleverd, dan wordt [bedrijf 1] als maker en auteursrechthebbende op de [naam 1]-software aangemerkt. Vervolgens zal dan moeten worden beoordeeld of de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geexploiteerde [naam 2]-software dezelfde is als de software van [bedrijf 1]. De rechtbank acht het voorshands nodig om, indien deze vraag voorligt, daaromtrent een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Afbreken bedrijfsdebiet 4.23. De curator heeft gesteld dat ook als komt vast te staan dat het auteursrecht op de software bij [gedaagde sub 3] berust(te), [gedaagden] onrechtmatig jegens [bedrijf 1] heeft gehandeld – en [gedaagde sub 3] voorts wanprestatie heeft gepleegd – door op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van [bedrijf 1] af te breken. Volgens de curator heeft [gedaagden] (voorafgaand aan het faillissement) klanten, leveranciers en/of personeelsleden van [bedrijf 1] afgenomen onder gebruikmaking van vertrouwelijke kennis en gegevens waarover zij uit hoofde van haar betrokkenheid bij [bedrijf 1] beschikte. Ter comparitie heeft de curator voorts betoogd dat sprake is van paulianeus handelen. In de optiek van de curator heeft [gedaagde sub 3] in hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 1] door overdracht van de klanten van [bedrijf 1] het hart uit de onderneming getrokken, zonder dat daarvoor enige vergoeding is betaald. Hierdoor zijn de schuldeisers benadeeld, zo stelt de curator. 4.24. De curator heeft niet gesteld welke leveranciers door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] zijn overgenomen. Nu [gedaagden] heeft betwist leveranciers te hebben overgenomen, wordt het standpunt van de curator op dit punt derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen. 4.25. [gedaagden] heeft voorts betwist dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf 1] personeel van [bedrijf 1] heeft “afgepakt”. Wel heeft [gedaagde sub 2] enkele maanden na het faillissement enkele personeelsleden in dienst genomen. Deze personeelsleden waren door de curator ontslagen tegen 29 april 2011. Van onrechtmatig handelen is daarom geen sprake, aldus [gedaagden] Dit verweer sluit aan bij de salarisspecificaties die de curator als productie 23 heeft overgelegd. Daarop is vermeld dat de personeelsleden op 1 mei 2011 bij [gedaagde sub 2] in dienst zijn getreden. Ook ten aanzien van de personeelsleden gaat het standpunt van de curator dus niet op. 4.26. [gedaagden] heeft tot slot aangevoerd dat (slechts) twee klanten van [bedrijf 1], te weten [instelling 1] (Zorgplaats en Zorgbemiddeling) en [instelling 2], voor datum faillissement zijn overgestapt naar [gedaagde sub 1]/[gedaagde sub 2]. Zij hebben daar echter zelf voor gekozen, nadat zij van [bedrijf 1] (in de persoon van [gedaagde sub 3]) te horen hadden gekregen dat de continuïteit van de dienstverlening niet gegarandeerd kon worden omdat [bedrijf 1] in financieel zwaar weer verkeerde. [instelling 1] en [instelling 2] hebben hun contract met [bedrijf 1] netjes afgewikkeld en waren vrij om vervolgens met [gedaagde sub 1]/[gedaagde sub 2] in zee te gaan. Bovendien zijn de crediteuren van [bedrijf 1] door de overstap van [instelling 1] en [instelling 2] niet benadeeld. Er is weliswaar omzet weggevallen, maar er zijn ook potentiële schadeclaims voorkomen. [gedaagden] meent daarom dat ook op dit punt geen sprake is van onrechtmatig of paulianeus handelen. 4.27. In het licht van bovenstaand verweer heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [instelling 1] en [instelling 2] door [bedrijf 1] voor datum faillissement zijn overgedragen aan [gedaagde sub 1] dan wel [gedaagde sub 2]. Het moet er daarom voor worden gehouden dat deze klanten vrijwillig naar [gedaagde sub 1] althans [gedaagde sub 2] zijn overgestapt. Van een paulianeuze handeling kan dan, bij gebrek aan een rechtshandeling van [bedrijf 1], geen sprake zijn. Of het beroep van de curator hierop een nieuwe grondslag behelst en of dit in strijd is met een goede procesorde, zoals [gedaagden] heeft aangevoerd, kan dan ook in het midden blijven. 4.28. Als onweersproken gesteld staat vast dat [bedrijf 1] eind 2010, begin 2011 in financiële problemen verkeerde en dat het daardoor de vraag was of de continuïteit van de dienstverlening gewaarborgd kon worden. Voorts is niet betwist dat de klanten van [bedrijf 1] mogelijk schade zouden lijden indien zij niet langer van de software van [bedrijf 1] gebruik zouden kunnen maken. In dat kader is de mededeling van [gedaagde sub 3], dat de continuïteit van de dienstverlening niet gegarandeerd kon worden omdat [bedrijf 1] in financieel zwaar weer verkeerde, niet onrechtmatig. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 3] deze mededeling heeft gedaan teneinde de klanten van [bedrijf 1] weg te lokken naar [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] en dat laatstgenoemden hierbij een rol hebben gespeeld. Van bijkomende omstandigheden die maken dat het overnemen van klanten van [bedrijf 1] door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] onrechtmatig is, is derhalve geen sprake. 4.29. De conclusie uit het voorgaande is dat de vordering onder 3.1 VIII zal worden afgewezen voor zover daaraan de onder 4.23 bedoelde onrechtmatige daad van [gedaagden] c.q. wanprestatie van [gedaagde sub 3] ten grondslag is gelegd. Domeinnamen 4.30. Niet in geschil is dat de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] kort voor datum faillissement zijn overgedragen aan [gedaagde sub 1]. De vordering onder 3.1 V ziet op teruglevering van deze domeinnamen. De curator heeft daartoe gesteld dat de overdracht onrechtmatig was, dan wel paulianeus. 4.31. Nog daargelaten dat onduidelijk is of de registratie van de domeinnamen inmiddels is verlopen, heeft [gedaagden] onweersproken gesteld dat zij de curator bij brief van 23 mei 2013 heeft aangeboden om de domeinnamen aan hem over te dragen. Nu de curator hieraan niet heeft meegewerkt, is hij in schuldeisersverzuim komen te verkeren. De vordering zal dan ook worden afgewezen. Overdracht software 4.32. De vordering onder 3.1 X is ingesteld onder de voorwaarde dat de software is overgedragen aan [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2]. De curator heeft onvoldoende weersproken dat de software is overgedragen aan Grits (zie rechtsoverweging 4.14), zodat moet worden aangenomen dat deze voorwaarde niet is ingetreden. De rechtbank 5.1. draagt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op om te bewijzen dat [gedaagde sub 3] met de voormalig bestuurder van [bedrijf 1], de heer [B], heeft afgesproken dat de rechten op de door [gedaagde sub 3] ontwikkelde [naam 1]-software niet aan [bedrijf 1] zouden gaan toebehoren (zie rechtsoverwegingen 4.14 en 4.18); 5.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 20 mei 2015 teneinde [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren; 5.3. bepaalt dat, indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (mede) bewijs willen leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moeten brengen; 5.4. bepaalt dat, indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bewijs willen leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting: - de namen en woonplaatsen van de getuigen dienen op te geven; - moeten opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dienen bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; 5.5. bepaalt dat: - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend; - indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 5.6. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015. type: JK/4204