ECLI:NL:RBMNE:2015:9202

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel rechthandelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/16/385543 / HL ZA 15-44 Vonnis van 16 december 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIVOBA B.V., gevestigd te Veendam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen, tegen de naamloze vennootschap DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.D.J. van Ruyven te Utrecht. Partijen zullen hierna Nivoba en DB Schenker genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie de conclusie van dupliek in reconventie de akte uitlaten productie in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In conventie en reconventie 2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen het volgende vast. 2.1.1. Nivoba houdt zich bezig met het vervaardigen van machines voor de productie van voedings- en genotsmiddelen. 2.1.2. DB Schenker houdt zich onder andere bezig met het vervoeren van goederen, het verlenen van diensten met betrekking tot transport, de logistiek van transportomslag en –overslag en het exploiteren van internationaal spoorweggoederenvervoermateriaal. 2.1.3. Nivoba en haar Russische afnemer ZAO-Premix (ZAO) hebben een overeenkomst gesloten betreffende de levering en assemblage door Nivoba van een installatie voor de productie van glucose bij ZAO in Rusland. Onderdeel van die installatie is een indamper (hierna: de indamper). 2.1.4. Vanaf september 2012 hebben Nivoba en DB Schenker overlegd over het vervoer van de indamper per spoor vanuit Veendam naar Rhzevka in Rusland. Bij e-mail van 25 april 2013 deelt Nivoba ( [A] ) aan DB Schenker ( [B] ) mee, voor zover relevant: “(…) We hebben op dit moment alleen nog maar een richtprijs van € 40.000,- voor het vervoer van de indamper. Alvorens wij een definitieve opdracht geven willen wij toch graag op korte termijn overleg over de mogelijkheden en een offerte voor het gehele traject op basis van CIP Belgorod met inklaring in Kaluga. Op bijgaande CMR staan alle gegevens m.b.t. de goederenomschrijving, de klant en het inklaringsadres ZAOls door het L/C zijn voorgeschreven. Deze gegevens MOETEN ook op de CIM worden vermeld. In verband met de expiratiedatum van het L/C (31-05-2013) wordt het vervoer gepland op 30 mei 2013.” 2.1.5. In verband met het opmaken van de vrachtbrief heeft DB Schenker ( [B] ) bij e-mail van 30 mei 2013 aan Nivoba ( [A] ) bericht: “Een CIM voor het hele traject zal niet gaan. We rijden de wagen op een CIM-vrachtbrief tot aan de grens Polen/Witrusland, grensovergang Terespol/Brest. In verband met de grotere spoorbreedte wordt daar overgeladen. In verband met de andere wetgeving rijden we verder vanaf daar met een SMGS-vrachtbrief, die wordt ter plaatse geschreven. Op de SMGS-vrachtbrief komen alle details voor douane-ontvanger en eind-ontvanger. Onze collega’s in Malaszewicze dragen daar zorg voor. Bijgaand wat documenten die we hier gebruiken, ZAOls gezegd gelden die slechts tot Malaszewicze. Een systeemdocument (CIM tot Malaszewicze) is niet mogelijk van tevoren aan te maken, maar daar staan ook niet de meest spannende dingen op. (…)” 2.1.6. Nivoba heeft de raildamper op 3 juni 2013 bij Groningen Railport Exploitatie Maatschappij (GREM) in opslag geplaatst. 2.1.7. Op 3 juli 2013 heeft DB Schenker aan Nivoba voor het vervoer van de indamper een niet ondertekende CIM-vrachtbrief afgegeven. In deze vrachtbrief is IMS te Veendam als afzender vermeld, Schenker Sp. z.o.o. te Warschau (Schenker Polen) als ontvanger, DB Schenker als contractuele vervoerder, alsmede DB Schenker, DB Schenker Rail AG (Schenker AG) en PKP Cargo SA als andere vervoerders. Verder vermeldt deze vrachtbrief dat DB Schenker de indamper onder zich heeft gekregen in Veendam op 3 juli 2013 en dat Malaszewicze, Polen, de plaats van aflevering is. 2.1.8. Onder verwijzing naar de gang van zaken tot dan toe heeft de raadsman van Nivoba bij brief van 30 juli 2013 DB Schenker namens Nivoba voor zover rechtens vereist alvast aansprakelijk gesteld voor de schade die Nivoba stelt te (zullen) lijden doordat DB Schenker ernstig tekort schiet in de nakoming van haar verplichting om de indamper op de plaats van bestemming af te leveren, waarmee zij reeds geruime tijd (in ieder geval sinds haar mededeling dat de haar gestelde termijn niet wordt gehaald) in verzuim is. Voorts is namens Nivoba ook nakoming verlangd, zodanig dat verdere vertraging wordt voorkomen. 2.1.9. In zijn brief aan DB Schenker van 23 augustus 2013 heeft de raadsman van Nivoba onder verwijzing naar zijn brief van 30 juli 2013 bericht, voor zover van belang: “(…) Ik constateer dat (…) de goederen nog steeds niet op de plaats van bestemming zijn, (…) Binnenkort dient (…) in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van [Nivoba] met haar afnemer een zgn. ‘protocol confirming completion’ te worden ondertekend, doch de afnemer gaf reeds aan dit protocol niet te zullen ondertekenen wanneer de goederen (de indamper) dan nog niet op de plaats van bestemming aanwezig zullen zijn. Ik verzoek u daarom, zo nodig sommeer ik u, om ervoor te zorgen dat de goederen uiterlijk op 28 augustus a.s. op de plaats van bestemming bezorgd zijn. Bij gebreke daarvan houdt [Nivoba] u aansprakelijk voor de haar dientengevolge ontstane schade. Deze schade betreft in ieder geval de haar dan op te leggen sanctie, welke naar verwachting ruim € 1,2 miljoen zal bedragen. (…)” 2.1.10. Bij brief van 11 september 2013 heeft DB Schenker ( [C] ) aan de raadsman van Nivoba in antwoord op diens brief van 23 augustus 2013 meegedeeld, voor zover relevant: “(…), dat het spoorvervoer van Veendam naar Malaszewicze (CIM-vrachtbrief 84-00636-00239 d.d. 3 juli 2013) heeft plaatsgevonden onder gelding van de CIM. Dit transport is in Malaszewicze aangekomen op 4-8-2013. Tijdens dit transport was [DB Schenker] één van de deelnemende vervoerders. Na aflevering is de lading aan de Russische zijde (Brest) overgeladen en aansluitend verder getransporteerd. Bij dit (vervolg)transport is de CIM niet meer […] van geldend, maar zijn dat de SMGS-bepalingen. [DB Schenker] heeft tijdens dit (vervolg)transport als vervoerder geen (verantwoordelijke) rol. Met betrekking tot voornoemde aansprakelijkstelling voor de ontstane vertraging, maken wij u attent op CIM artikel 47 § 2-c, waarin wordt vereist dat de rechthebbende in dit transport zijn rechten binnen zestig dagen (na aflevering) bij één van de vervoerders kan doen gelden. Tevens merken wij op dat ingeval van toekennen van een vordering, de maximale schadevergoeding bij bewezen schade niet meer bedraagt dan het viervoud van de vrachtprijs (CIM 33 § 1). (…)” 2.1.11. DB Schenker ( [B] ) heeft bij e-mail van 12 september 2013 aan Nivoba ( [D] ) meegedeeld dat de indamper die ochtend op het station Schebekino (nabij Rhzevka) is aangekomen. in conventie 3.1. Nivoba vordert samengevat - veroordeling van DB Schenker tot betaling van (i) € 160.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2013, (ii) € 2.375,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en (iii) met veroordeling van DB Schenker in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Naast voormelde feiten heeft Nivoba, kort gezegd, het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Nivoba heeft met DB Schenker een overeenkomst gesloten voor het vervoer per spoor door DB Schenker van de indamper van Veendam naar Rhzevka, Rusland. Afgesproken was dat de indamper in ieder geval op 3 juni 2013 voor verder transport naar Rusland op Railport Groningen zou worden aangeleverd en dat deze binnen drie weken op de plaats van bestemming zou zijn. DB Schenker heeft deze termijn ruimschoots overschreden. Dat is ook het geval indien blijkt dat geen termijn van vervoer is afgesproken, nu uit artikel 16, § 1 en 4, CIM volgt dat de transportperiode maximaal 144 uur mag zijn vanaf de dag dat DB Schenker de indamper heeft overgenomen. In de sommatiebrieven van 30 juli 2013 en 23 augustus 2013 heeft Nivoba geconstateerd dat DB Schenker toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar transportverpichtingen. Derhalve is DB Schenker op grond van artikel 6:74 BW c.q. op grond van de bepalingen in het CIM-Verdrag aansprakelijk voor de (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en de schade die Nivoba als gevolg daarvan geleden heeft. Deze schade beloopt in totaal € 237.931,00. Gelet op de door DB Schenker ingeroepen beperking van haar aansprakelijkheid volgens artikel 33 CIM tot een viervoud van de vrachtprijs vordert Nivoba ter zake van de door haar geleden schade € 160.000,00. Ondanks aanmaning en sommatie bij brief van 27 augustus 2014 heeft DB Schenker dit bedrag niet voldaan. 3.3. DB Schenker voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. DB Schenker vordert veroordeling van Nivoba tot betaling van € 48.400,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van levering van de goederen in transport, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Nivoba in de proceskosten. 3.6. DB Schenker legt aan haar vordering, kort gezegd, het volgende ten grondslag. De overeengekomen prijs voor het vervoer is € 40.000,00 exclusief BTW. Nivoba heeft dit bedrag niet voldaan. DB Schenker vordert derhalve dit bedrag, te vermeerderen met de BTW van € 8.400,00 en de wettelijke handelsrente. 3.7. Nivoba voert verweer. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie en reconventie 4.1. Het gaat in deze zaak in conventie om de vraag of DB Schenker jegens Nivoba gehouden is tot vergoeding van schade die Nivoba stelt te hebben geleden als gevolg van vertraging in de aflevering onder de overeenkomst tot vervoer per spoor van de indamper van Veendam naar Rhzevka, Rusland. In reconventie betreft het de vordering van DB Schenker tot betaling van de voor dat vervoer verschuldigde vrachtprijs. Ten aanzien van het toepasselijk recht 4.2. Nivoba gaat blijkens de onderbouwing van haar vordering uit van de toepasselijkheid van het op 1 juli 2006 in werking getreden Protocol van 3 juni 1999 houdende wijziging van het Verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer van 9 mei 1980 (‘Convention relative aux Transports Internationaux Ferroviaires’, COTIF 1980), ZAOls gewijzigd bij Protocol van 20 december 1990. Bij het Protocol van 3 juni 1999 zijn onder meer de Uniforme Regelen betreffende de overeenkomst van internationaal spoorwegvervoer van goederen (CIM – Aanhangsel B bij het Verdrag; hierna: ‘CIM’) gewijzigd. Zo verwijst Nivoba voor het antwoord op de vraag of de termijn voor het vervoer, de afleveringstermijn, is overschreden, naar artikel 16 CIM. Ter zake van de hoogte van de door haar ingestelde vordering verwijst Nivoba naar artikel 33 CIM betreffende de beperking van de schadevergoeding in geval van overschrijding van de afleveringstermijn. 4.3. DB Schenker heeft erkend dat zij met Nivoba is overeengekomen dat zij de indamper tegen betaling vanuit Veendam (Groningen Railport) per spoor naar Rhzevka, Rusland, vervoert. (antwoord/eis, 4, 14, 15, 63). Volgens DB Schenker dient de vraag naar haar aansprakelijkheid te worden beantwoord met toepassing van haar algemene voorwaarden (hierna ook: AV) en “de internationale verdragen CIM en SMGS” (antwoord/eis, 12, 14; dupliek/repliek, 2). Er is sprake van twee vervoerovereenkomsten die elk onder een ander rechtsregime vallen, aldus DB Schenker. De eerste betreft blijkens het afgegeven CIM-document het traject Veendam-Malaszewicze, Polen. Daarop is het CIM van toepassing. De tweede vervoerovereenkomst ziet op het traject Malaszewicze, Polen, tot de eindbestemming in Rusland, waarop het SMGS van toepassing is nu zowel Polen en Rusland bij dat verdrag partij zijn (antwoord/eis, 15, 16; dupliek/repliek, 2 t/m 5). 4.4. Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden welke rechtsregels van toepassing zijn, dient te worden vastgesteld, of partijen één vervoerovereenkomst voor het gehele traject hebben gesloten, dan wel dat sprake is van twee afzonderlijke vervoerovereenkomsten voor elk van de door DB Schenker genoemde trajecten. Op grond van voormelde erkenning van DB Schenker (zie 4.3.) bezien in samenhang met haar stelling dat de overeengekomen prijs voor het transport van Veendam naar Rusland € 40.000,00 bedraagt (antwoord/eis, 62), is de rechtbank van oordeel dat DB Schenker en Nivoba één overeenkomst hebben gesloten, waarbij DB Schenker zich jegens Nivoba heeft verbonden om de indamper per spoor van Veendam naar Rhzevka, Rusland, te vervoeren. De door DB Schenker aangevoerde omstandigheid dat het vervoer over het gehele traject niet onder een CIM-vrachtbrief kon worden uitgevoerd en dat de indamper bij de Poolse grens in verband met de grotere spoorbreedte in Wit-Rusland en Rusland moest worden overgeladen, maakt dit niet anders. Allereerst is het een feit van algemene bekendheid dat vervoer per trein vanuit Polen naar Rusland of in omgekeerde richting impliceert dat in verband met het verschil in spoorbreedte in (Wit-)Rusland en Polen passagiers moeten overstappen en goederen moeten worden overgeladen wanneer op dat traject de Pools-Russische grens wordt gepasseerd indien aanpassing van de wielbasis van de treinvoertuigen niet mogelijk is. Bovendien is van belang dat Rusland en Wit-Rusland geen partij zijn bij het CIM, maar bij het SMGS, de ‘Overeenkomst betreffende het internationaal goederenvervoer per spoor’ van 1 november 1951, waarbij Polen eveneens partij is. Bij een overeenkomst van spoorwegvervoer vanuit een bij het CIM aangesloten land naar een bestemming in Rusland wordt een CIM-vrachtbrief in beginsel niet geaccepteerd voor zover het vervoer plaatsvindt op een (deel)traject dat is gelegen in landen die partij zijn bij het SMGS. Behoudens op de trajecten waar het gebruik van een gecombineerde CIM/SMGS-vrachtbrief (inmiddels) is toegestaan, is voor zo een traject een SMGS-vrachtbrief vereist. Daartoe wordt de CIM-vrachtbrief omgezet in een SMGS-vrachtbrief bij de grens van het land waar slechts onder een SMGS-vrachtbrief mag worden vervoerd. Hiermee is volledig in lijn de mededeling van DB Schenker in haar mail aan Nivoba van 30 mei 2013 dat de indamper in verband met de grotere spoorbreedte in Malaszewicze, Polen, wordt overgeladen en “we” vanaf daar in verband met de andere wetgeving vanaf daar verder rijden met een SMGS-vrachtbrief, waarop “alle details voor douane-ontvanger en eind-ontvanger” worden vermeld en dat “onze collega’s in Malaszewicze” daar zorg voor dragen. Mede gelet op de stelling van DB Schenker dat “het tweetal vervoersovereenkomsten” is “ingekaderd in één vervoer” (dupliek/repliek, 2), betekent een en ander echter niet dat tussen Nivoba en DB Schenker sprake is van twee vervoerovereenkomsten, die elk op hun eigen juridische merites moeten worden beoordeeld. In het licht van vermelde omstandigheden betreft het hier slechts de uitvoering van de overeenkomst waarbij DB Schenker zich jegens Nivoba heeft verplicht om de indamper per spoor van Veendam naar Rhzevka, Rusland, te vervoeren. 4.5. Vervolgens ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag door welke rechtsregels deze overeenkomst tussen partijen wordt beheerst. 4.5.1. Het SMGS is volgens haar artikel 1 van toepassing op rechtstreeks vervoer tussen SMGS-lidstaten. Nederland is geen partij bij het SMGS. De overeenkomst tussen Nivoba en DB Schenker betreft vervoer van Veendam naar de eindbestemming Rhzevka, Rusland. Derhalve is geen sprake van rechtstreeks vervoer tussen twee plaatsen die beide zijn gelegen in staten die partij zijn bij het SMGS. Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen hebben gekozen voor toepassing van dit verdrag. Voor zover het betreft de rechtsverhouding tussen Nivoba en DB Schenker is het SMGS naar het oordeel van de rechtbank, ook op het deeltraject van Malaszewicze, Polen, naar Rhzevka, Rusland, derhalve niet van toepassing. Dit laat overigens onverlet dat zulks anders kan zijn in de verhouding tussen DB Schenker en/of haar opvolgende vervoerder(s) enerzijds en de (onder)vervoerder die het vervoer op laatstgenoemd traject heeft uitgevoerd. 4.5.2. Voor Nederland is het CIM op 1 juli 2006 in werking getreden. Artikel 1, § 1, CIM bepaalt dat het CIM van toepassing is op elke overeenkomst van spoorwegvervoer van goederen onder bezwarende titel, wanneer de plaats waar de goederen ten vervoer worden aangenomen en de voor de aflevering voorgeschreven plaats zijn gelegen in twee verschillende lidstaten, ongeacht de zetel en de nationaliteit van de partijen bij de vervoerovereenkomst. Het toepassingsgebied voor het CIM wordt uitgebreid in artikel 1, § 2: het CIM is eveneens van toepassing op overeenkomsten van spoorwegvervoer van goederen onder bezwarende titel, wanneer de plaats waar de goederen ten vervoer worden aangeboden en de voor de aflevering voorgeschreven plaats zijn gelegen in twee verschillende staten, waarvan er ten minste één lidstaat is en wanneer de contracterende partijen afspreken dat de overeenkomst is onderworpen aan het CIM. 4.5.3. Rusland is geen partij bij het CIM. Artikel 1, § 1 en 2, CIM brengt dan mee dat het CIM slechts op de vervoerovereenkomst van toepassing is indien Nivoba en DB Schenker dit zijn overeengekomen. Weliswaar hebben beide partijen naar bepalingen van het CIM verwezen, maar dat is in het licht van artikel 1, § 2, CIM ontoereikend om daaraan de conclusie te verbinden dat Nivoba en DB Schenker hebben afgesproken dat hun vervoerovereenkomst aan het CIM is onderworpen. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat DB Schenker in haar reactie van 11 september 2013 op de aansprakelijkheidsstelling namens Nivoba van 23 augustus 2013 op de artikelen 33 en 47 CIM heeft gewezen (zie 2.1.9, 2.1.10). Het standpunt van DB Schenker dat de toepasselijkheid van het CIM is beperkt tot het traject Veendam-Malaszewicze, staat daaraan in de weg. Bij deze stand van zaken is het CIM derhalve evenmin van toepassing. 4.5.4. Nu de internationale vervoerovereenkomst is gesloten na 17 december 2009 dient het toepasselijke recht derhalve te worden bepaald aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Artikel 3 Rome I bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen, waarbij geldt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk wordt gedaan of duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 4.5.5. DB Schenker heeft aangevoerd dat haar algemene voorwaarden mede op de vervoerovereenkomst van toepassing zijn. Nivoba heeft dit niet weersproken. Integendeel, ter adstructie van haar standpunt dat haar vordering moet worden beoordeeld met toepassing van het CIM heeft zij mede een uitdrukkelijk beroep gedaan op die algemene voorwaarden, in het bijzonder artikel 20.1 (“Voor zover daar niet van afgeweken [is,] is de Vervoerder dan wel Ondervervoerder aansprakelijk volgens de bepalingen in CIM dan wel Titel 8.18.”). Daaruit kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat Nivoba die algemene voorwaarden heeft aanvaard. Bijgevolg neemt de rechtbank als vaststaand aan dat die algemene voorwaarden van DB Schenker op de vervoersovereenkomst tussen haar en Nivoba van toepassing zijn. 4.5.6. In artikel 23 AV is bepaald dat de rechtsverhouding tussen de vervoerder en de afzender respectievelijk geadresseerde onderworpen is aan Nederlands recht, “[t]enzij CIM een ander rechtstelsel van toepassing verklaart”. Dat laatstbedoelde situatie zich voordoet, is gesteld noch gebleken (zie 4.5.3.). De slotsom is dan dat op de overeenkomst van spoorvervoer Nederlands recht van toepassing is, meer in het bijzonder Titel 8:18 BW. In conventie voorts: Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Nivoba 4.6. DB Schenker heeft als verst strekkend verweer gevoerd dat Nivoba niet in haar vordering kan worden ontvangen. Ter toelichting daarop heeft zij, samengevat, onder meer het volgende aangevoerd. Het CIM kent een gesloten stelsel waarin is opgenomen wie een vordering kan instellen en op welk moment dat dient te geschieden. De bevoegdheid om vorderingen in te stellen is neergelegd in de artikelen 43, 44 en 47 CIM. Volgens artikel 44, § 1, CIM is de afzender tot het instellen in rechte van de op de vervoersovereenkomst gegronde vorderingen bevoegd tot, voor zover in dezen van belang, het tijdstip waarop de geadresseerde de vrachtbrief in ontvangst heeft genomen of de goederen heeft aangenomen. Daarna is dat de geadresseerde. Daarbij geldt overigens op grond van artikel 44, § 5, CIM, dat de afzender om een rechtsvordering in te stellen de duplicaat-vrachtbrief moet overleggen en bij gebreke daarvan een machtiging van de geadresseerde, dan wel moet hij bewijzen dat deze laatste de goederen heeft geweigerd (antwoord/eis, 19, 26; dupliek/ repliek, 16). De vrachtbrief is op 4 augustus 2013 afgegeven (de rechtbank begrijpt: aan de geadresseerde ZAO), dan wel – volgens de door Nivoba niet bewezen en door DB Schenker betwiste stelling – aan het eind van het gehele traject op 12 september 2013. ZAO heeft toen ook de goederen aangenomen. Vanaf dat moment is ZAO rechthebbende. Mede gezien de omstandigheid dat zowel de Nederlandse wetgeving en het CIM als uitgangspunt hebben dat “het bezit van de goederen bepaalt wie mag vorderen, zodat er geen cumulatief stelsel maar een distributiestelsel bestaat” en dat het vorderingsrecht van Nivoba “op[houdt]” op het moment dat het recht om te vorderen overgaat op de geadresseerde ZAO (antwoord/eis, 34), betekent dit dat Nivoba op het moment dat zij de vordering bij dagvaarding van 8 september 2014 aanhangig maakte, daartoe niet bevoegd was (antwoord/eis, 24, 27, 28; repliek/dupliek, 28), aldus steeds DB Schenker. 4.7. Nivoba heeft betoogd dat zij in haar vordering ontvankelijk is. Daartoe heeft zij, samengevat, het volgende aangevoerd. De ratio van het distributiestelsel is dat de vervoerder slechts eenmaal mag worden aangesproken voor dezelfde tekortkoming, of door de verzendende partij, of door de geadresseerde, waarbij elk van deze potentieel claimgerechtigde partijen slechts in een bepaalde periode zijn/haar claim kan geldend maken. In dat systeem geldt dat in het geval de verzendende partij haar rechten niet voor een bepaald moment geldend maakt (het moment van overhandiging van de vrachtbrief aan of de bezorging van de goederen bij de geadresseerde) haar recht om alsnog claims in te stellen vervalt. Dan is uitsluitend de andere partij (geadresseerde) daartoe bevoegd. Voorts geldt in dit systeem dat in het geval de afzender de vervoerder aansprakelijk stelt in de periode waarin zij daartoe bevoegd is, de geadresseerde daartoe niet meer bevoegd is en ook niet meer kan worden. De rechten die Nivoba reeds heeft geldend gemaakt vervallen echter niet, ook niet wanneer de goederen inmiddels bij de geadresseerde afgeleverd worden. Dat is niet in Malaszewicze gebeurd en de vrachtbrief is daar evenmin aan ZAO overhandigd. Ook heeft Nivoba de definitieve vrachtbrief of een duplicaat daarvan niet van DB Schenker ontvangen, doch slechts conceptvrachtbrieven. Verder heeft zij DB Schenker op 30 juli 2013 en op 23 en 27 augustus 2013, reeds voordat de indamper op de plaats van bestemming was afgeleverd, met redenen omkleed in gebreke gesteld en voor de vertragingsschade aansprakelijk gehouden. Nu DB Schenker haar beroep op niet-ontvankelijkheid enkel doet steunen op het ontbreken van een document dat Nivoba eerst zelf bij DB Schenker zou moeten opvragen, kan dat beroep niet gehonoreerd worden (dagvaarding, 45, 46; repliek/antwoord, 42, 43, 45 t/m 51). 4.8. De rechtbank overweegt het volgende. 4.8.1. Titel 8:18 BW is ontleend aan het CIM, waarop partijen hun stellingen – DB Schenker voor het traject Veendam-Malaszewicze – hoofdzakelijk hebben gebaseerd. Bijgevolg bestaat geen wezenlijk verschil tussen onder meer de nationale en internationale regels voor aansprakelijkheid en de nationale en internationale verval- en verjaringstermijnen (zie MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 365, nr. 3, hfdst. 1).Ook partijen zijn zich daarvan bewust. Nivoba heeft opgemerkt dat de bepalingen van titel 8:18 BW zijn gebaseerd op het CIM (repliek/antwoord, 59). DB Schenker heeft betoogd dat Nivoba “ook op grond van de Nederlandse wetgeving niet ontvankelijk (artikel 8:1590 BW)” is, dat ook indien wordt uitgegaan “van de slotplaats in Rusland” ZAO haar rechten uit de vervoersovereenkomst niet heeft doen gelden in overeenstemming met de betreffende bepalingen van het CIM, en voorts dat ook Titel 8:18 BW op de overeenkomst van toepassing is (antwoord/eis, 24; 27; dupliek/repliek, 2). Mede omdat beide regelingen ter zake van de vervoersovereenkomst onder bezwarende titel van dwingend recht zijn (artikel 5 CIM, artikel 8:1553 BW), ziet de rechtbank in de omstandigheid dat partijen in hun stellingen op een enkele uitzondering na verwijzen naar het CIM geen aanleiding om hen gelegenheid te bieden hun stellingen aan te passen aan het Nederlandse recht. 4.8.2. Nivoba heeft onder verwijzing naar haar creditfactuur dd. 25 februari 2014 die, naar zij stelt, de door haar aan haar Russische afnemer verschuldigde boete wegens te late aflevering betreft, gesteld dat die aflevering op 12 september 2013 heeft plaatsgevonden. In die factuur is vermeld: ”Date of arrival 12-09-2014” (dagvaarding, productie 11; de rechtbank leest: 12-09-2013). DB Schenker heeft bij gebrek aan bekendheid en enige vorm van bewijs betwist dat aflevering op die dag heeft plaatsgehad (antwoord/eis, 28). Vast staat dat DB Schenker zich jegens Nivoba heeft verbonden om het vervoer over het gehele traject Veendam-Rhzevka uit te voeren. Dat impliceert dat DB Schenker als contractueel vervoerder aansprakelijk is voor het gehele vervoertraject tot aan de aflevering, ook voor eventuele ondervervoerders aan wie het vervoer op een deel van het traject (bijvoorbeeld op het traject Malaszewicze-Rhzevka) is toevertrouwd. Mede gezien haar bevestiging per mail van 12 september 2013 dat de indamper die ochtend op het station Schebekino (nabij Rhzevka) is aangekomen (zie 2.1.11), ligt het dan op de weg van DB Schenker om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat aflevering van de indamper aan ZAO op een andere datum dan 12 september 2013 heeft plaatsgevonden. Dit geldt in gelijke mate voor de overhandiging van de vrachtbrief aan de geadresseerde. Nu DB Schenker dergelijke feiten en omstandigheden niet heeft aangevoerd, ook niet nadat Nivoba in reactie op het verweer van DB Schenker heeft betoogd dat zij haar stelling dat aflevering op 12 september 2013 heeft plaatsgevonden, heeft gebaseerd op informatie die zij van DB Schenker heeft verkregen (repliek/antwoord, 54), passeert de rechtbank dit verweer van DB Schenker en neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de indamper op 12 september 2013 aan de geadresseerde ZAO is afgeleverd. 4.8.3. Artikel 8:1587 lid 1 BW bepaalt dat in alle gevallen waar Titel 8:18 BW van toepassing is, tegen de vervoerder slechts een vordering wegens aansprakelijkheid, ongeacht de rechtsgrond, kan worden ingesteld onder de voorwaarden en beperkingen van die titel. Artikel 41 CIM bepaalt hetzelfde ten aanzien van vorderingen die onder het CIM-regime worden ingesteld. Artikel 8:1590, eerste lid, BW, dat net als artikel 44 CIM gedetailleerd regelt wie en op welke voorwaarden een vordering kan instellen, brengt dan mee dat vanaf 12 september 2013 uitsluitend ZAO gerechtigd is een op de vervoerovereenkomst gegronde rechtsvordering in te stellen. De standpunten van partijen over de vraag of al dan niet aan Nivoba kan worden tegengeworpen dat zij niet heeft voldaan aan de door de artikelen 8:1589 en 1590 BW gestelde voorwaarden betreffende overlegging van de originele duplicaat-vrachtbrief, althans een gewaarmerkt afschrift daarvan, dan wel de machtiging van de geadresseerde in het geval de afzender buiten respectievelijk in rechte een vordering instelt, kunnen derhalve onbesproken blijven. Daarbij betrekt de rechtbank dat het nadere voorwaarden of beperkingen betreft die worden gesteld aan degene die reeds op de voet van artikel 8:1590, eerste lid, BW gerechtigd is een rechtsvordering tegen de vervoerder in te stellen, na de inontvangstname van de indamper derhalve ZAO en niet Nivoba. Daaraan kan niet afdoen het betoog van Nivoba dat de ingebrekestelling en aansprakelijkheidsstellingen van DB Schenker gelet op de ratio en inhoud van het distributiestelsel meebrengen dat zij haar rechten heeft behouden en derhalve in haar vordering ontvankelijk is. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 8:1590 BW geldt bij vervoer per spoor als uitgangspunt dat degene die het recht heeft over de goederen te beschikken, ook degene is die een rechtsvordering kan instellen. Dit houdt in dat het recht van de afzender en de geadresseerde om een rechtsvordering in te stellen exclusief en alternatief is en dat hetzij de afzender, hetzij de geadresseerde het recht heeft de rechtsvordering in te stellen. “Zij kunnen het nimmer allebei.” (MvT, Kamerstukken II, 30 365, nr. 3, p. 15). Dit spoort met artikel 44 CIM. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel blijkt dat in het CIM bewust is vastgehouden aan dit stelsel, dat al was opgenomen in artikel 54 CIM 1980, de voorganger van het CIM. Het “Explanatory Report” (Central Office Report on the Revision of the Convention concerning International Carriage by Rail (COTIF) of 9 May 1980 and Explanatory Reports on the texts adopted by the Fifth General Assembly, van de Intergovernmental Organisation for International Carriage by Rail [OTIF] van 1 januari 2011, p. 137) vermeldt in dit verband bij artikel 44 CIM:”(…), this article has been reincluded from Article 54 of the CIM Uniform Rules 1980. The Revision Committee has refused to withdraw this article in accordance with the CMR system, according to which the right to institute legal proceedings depends on the existence of a substantive right. Article 44, (…), has the advantage of legal clarity and guarantees that the right to bring action belongs to the person who has the right of disposal of the goods. The right of the consignor or of the consignee to bring an action is exclusive and alternative, i.e. it only belongs to one or the other. Legal succession or the assignment of debts is regulated by the national law (…).” Niet is gesteld, noch is gebleken dat het vorderingsrecht van ZAO onder de vervoerovereenkomst op enigerlei wijze op Nivoba is overgegaan. Het verweer van DB Schenker treft derhalve doel. 4.9. De slotsom is dan dat Nivoba niet in haar vorderingen kan worden ontvangen en dat Nivoba in de proceskosten zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DB Schenker worden begroot op: - griffierecht € 3.829,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 6.671,00 in reconventie voorts Ten aanzien van de verschuldigdheid van de vrachtprijs 4.10. Het verweer van Nivoba komt in essentie op het volgende neer. Nivoba is niet gehouden de vrachtprijs van € 40.000,00 te voldoen totdat DB Schenker haar schade heeft vergoed. Indien in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat de indamper bij ZAO is afgeleverd, is Nivoba per saldo, gelet op de aansprakelijkheid van DB Schenker tot een bedrag van viermaal de vrachtprijs (€ 160.000,00) te vermeerderen met rente, niets aan DB Schenker verschuldigd, doch dient DB Schenker nog het restant van de schadevergoeding te betalen. 4.11. De rechtbank overweegt het volgende. In het verweer van Nivoba ligt haar erkenning besloten dat zij ter zake van het vervoer per spoor van de indamper van Veendam naar Rhzevka met DB Schenker een vrachtprijs van € 40.000,00 is overeengekomen. In conventie is geoordeeld dat Nivoba niet kan worden ontvangen in haar vordering tot betaling van schadevergoeding wegens overschrijding van de afleveringstermijn. Mede gezien artikel 8:1587 lid 1 BW (zie 4.8.3.) betekent dit dat Nivoba in dezen geen vordering jegens DB Schenker geldend kan maken. Bijgevolg komt haar niet een bevoegdheid toe om de betaling van de vrachtprijs op te schorten of deze te verrekenen. Het verweer van Nivoba wordt derhalve verworpen en de vordering van DB Schenker tot betaling van de vrachtprijs van € 40.000,00 te vermeerderen met € 8.400,00 aan BTW, derhalve in totaal € 48.400,00, kan worden toegewezen. 4.12. DB Schenker heeft tevens de wettelijke handelsrente over € 48.400,00 gevorderd vanaf de dag van levering van de goederen in transport. Nivoba heeft deze vordering op zichzelf niet betwist. De rechtbank: in conventie: 5.1. verklaart Nivoba niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 5.2. veroordeelt Nivoba in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van DB Schenker begroot op € 6.671,00. in reconventie: 5.3. veroordeelt Nivoba om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DB Schenker te betalen € 48.400,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 oktober 2013 tot aan de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt Nivoba in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van DB Schenker begroot op € 894,00. 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Manuel en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015. type: coll: