ECLI:NL:RBMNE:2016:4242

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel rechtkantonrechter locatie Lelystad Zaak- en rekestnummers: 5122853 LE VERZ 16-71 Datum beslissing: 21 juli 2016 Beschikking op een verzoek ex artikel 7:673 BW in de zaak van [verzoeker] wonende te [woonplaats] ,verzoeker, gemachtigde A.T. Geerds (werkzaam bij CGMV vakorganisatie), hierna te noemen: [verzoeker] , en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] ,verweerster, gemachtigde mr. F. Kolkman, advocaat te Almelo, hierna te noemen: [verweerster] . 1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van: - het verzoekschrift ontvangen op 1 juni 2016, - het verweerschrift van 30 juni 2016, - de mondelinge behandeling op 11 juli 2016, - de pleitnota van [verzoeker] . 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 11 juli 2016. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2.1. [verzoeker] , geboren op [1967] , is op 7 maart 2011 in dienst getreden van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) in de functie van bedrijfsleider. 2.2. Op 25 februari 2014 is door de rechtbank Midden-Nederland het faillissement van [bedrijf] uitgesproken. 2.3. Op 28 februari 2014 heeft de curator van [bedrijf] het dienstverband van [verzoeker] opgezegd. 2.4. Op 24 maart 2014 is [verzoeker] voor bepaalde tijd, van 24 maart 2014 tot en met 23 maart 2015, in dienst getreden van [verweerster] als bedrijfsleider. 2.5. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is stilzwijgend verlengd tot en met 23 maart 2016. Het laatstelijk bruto salaris bedraagt € 3.601,80 exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. 2.6. Op 19 januari 2016 heeft [verweerster] aan [verzoeker] onder andere geschreven: ‘ […] Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 12 januari 2016 j.l. hierbij de schriftelijke bevestiging dat wij jouw contract niet kunnen verlengen. Het contract en derhalve jouw dienstbetrekking eindigt hiermee van rechtswege d.d. 31 maart 2016. […]’ 2.7. Op 9 maart 2016 is namens [verzoeker] aan [verweerster] onder andere geschreven: ‘[…] Cliënt maakt u erop attent dat hij thans vanwege opvolgend werkgeverschap bij u in dienst is, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Om deze reden kan cliënt niet akkoord gaan met uw aanzegging d.d. 19 januari 2016. […].’ 2.8. Op 22 maart 2016 is namens [verweerster] aan [verzoeker] geschreven: ‘[…] In uw brief lijkt u een beroep te willen doen op opvolgend werkgeverschap. Dat beroep is ten onrechte; cliënte heeft met de vorige aandeelhouders/directies niets van doen. Zij heeft de activa van de curator gekocht en heeft daarmee een nieuwe start gemaakt. […] Cliënte heeft slechts de activa van de curator gekocht en enkele werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. […] Het dienstverband neemt derhalve op 24 maart 2016 een einde.’ 2.9. [verzoeker] heeft zich tegen het eindigen van het dienstverband van rechtswege per 23 maart 2016 niet langer verzet. [verzoeker] heeft op 23 maart 2016 zijn laatste werkdag gehad en zijn loon is door [verweerster] tot en met 23 maart 2016 uitbetaald. 2.10. Op 1 april 2016 is [verzoeker] in dienst getreden bij een andere werkgever. 3.1. [verzoeker] verzoekt, samengevat, [verweerster] te veroordelen: om binnen twee dagen na het wijzen van deze beschikking aan [verzoeker] de transitievergoeding te betalen van primair € 6.522.25 bruto, subsidiair € 2.608,90 bruto, op straffe van een dwangsom, om aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken waarin de transitievergoeding is verwerkt, op straffe van een dwangsom, tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening, tot betaling van de kosten van deze procedure, te vermeerderd met wettelijke rente, alsmede de nakosten van deze procedure. 3.2. [verzoeker] voert daartoe - kort gezegd - aan dat hij recht heeft op een transitievergoeding. [verzoeker] stelt dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verweerster] tenminste 24 maanden heeft geduurd en dat deze van rechtswege is geëindigd. Op initiatief van de [verweerster] is deze niet aansluitend is voortgezet. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding dient volgens hem conform artikel 7:673 lid 4 sub b BW ook het voorgaande dienstverband bij [bedrijf] te worden meegenomen. [verzoeker] verrichtte bij [bedrijf] dezelfde werkzaamheden. [verweerster] verricht haar activiteiten in hetzelfde pand met dezelfde activa. [verweerster] moet dan ook redelijkerwijze geacht worden de opvolger van [bedrijf] te zijn. [verzoeker] stelt dat voor de berekening van de transitievergoeding niet de eis wordt gesteld dat de duur van de arbeidsovereenkomsten bij voorafgaande werkgevers slechts meetellen als is voldaan aan de eis van ‘zodanige banden’, zoals geformuleerd in het [achternaam] / [achternaam] -arrest. 3.3. [verweerster] heeft verweer gevoerd. [verweerster] stelt dat zij met [bedrijf] niets van doen heeft. [verweerster] heeft slechts na het faillissement van [bedrijf] de activa van de curator gekocht en aan 11 van de 16 personeelsleden, waaronder [verzoeker] , een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. [verweerster] kende [bedrijf] niet. Evenmin haar personeelsleden en hun bekwaamheden. [verweerster] heeft ook niets van doen met de vorige aandeelhouders/directies van [bedrijf] . [verweerster] stelt dat het ‘zodanige-banden’ criterium uit het arrest [achternaam] / [achternaam] nog steeds van toepassing is, omdat [verzoeker] al voor 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid, in dienst was. De transitievergoeding is volgens [verweerster] niet verplicht in geval het bedrijf failliet is gegaan. [verweerster] valt ook geen verwijt te maken. Daarnaast was de functie van [verzoeker] niet dezelfde als hij bij [bedrijf] had, omdat de nadruk van zijn werkzaamheden bij [verweerster] meer op de verkopende taak lag. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan. 4.1. De kern van de zaak is de vraag of [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding, en of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding de duur van het voorafgaande dienstverband bij [bedrijf] moet worden meegenomen. 4.2. Naar het oordeel van de kantonrechter dient de vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een transitievergoeding positief te worden beantwoord. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd en heeft tenminste 24 maanden geduurd. De omstandigheden dat [verzoeker] zich heeft neergelegd bij de mededeling van [verweerster] dat zijn dienstverband van rechtswege op 24 maart 2016 eindigt (nadat hij zich aanvankelijk nog het standpunt had gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) en dat hij per 1 april 2016 een nieuw dienstverband elders is aangegaan, wettigen niet de conclusie, voor zover [verweerster] dat heeft willen stellen, dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verzoeker] of door opzegging zijnerzijds is komen te eindigen. Nu voor toekenning van een transitievergoeding voorts niet vereist is, anders [verweerster] lijkt te suggereren, dat [verweerster] enig verwijt ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst te maken valt, is [verweerster] op grond van artikel 7:673 BW dan ook een transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. 4.3. Vervolgens dient de hoogte van de transitievergoeding te worden berekend. Tussen partijen is in geschil of de duur van het dienstverband bij [bedrijf] hierbij moet worden meegenomen. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. 4.4. Artikel 7:673 lid 4 sub b BW bepaalt: ‘Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in leden 1 en 2 worden een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van elkaar de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaar opvolger te zijn.’ 4.5. [verzoeker] had blijkens de respectieve arbeidscontracten zowel bij [bedrijf] als bij [verweerster] de functie van bedrijfsleider. Door de overgang van [verzoeker] van [bedrijf] naar [verweerster] heeft er wellicht een accentverschuiving in de werkzaamheden van die functie plaatsgevonden waarbij meer de nadruk op het verkopende aspect van de functie is gaan liggen, maar dit laat onverlet dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] bij [bedrijf] en bij [verweerster] dezelfde functie had en daar (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verrichtte. Die werkzaamheden verrichte hij bij [verweerster] op dezelfde locatie en in hetzelfde pand als bij [bedrijf] , met dezelfde activa. Daarnaast staat vast dat [verweerster] een substantieel deel van het personeel van [bedrijf] heeft overgenomen, zodat [verzoeker] zijn taken ook nog grotendeels met dezelfde collega’s uitvoerde. Onder deze omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster] ten aanzien van de verrichte arbeid van [verzoeker] redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van [bedrijf] te zijn. 4.6. [verweerster] wordt verder niet gevolgd in haar betoog dat tevens vereist is dat tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever op grond van zijn ervaring met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet kunnen worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (het zgn. “zodanige banden”-criterium). 4.7. De tekst van artikel 7:673 lid 4 sub b BW is helder: ‘ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer’. Artikel 7:673 lid 4 BW heeft in beginsel onmiddellijke werking. In het Overgangsrecht WWZ is, in artikel XXII lid 8, voor wat betreft artikel 7:673 lid 4 sub b BW slechts een overgangsregeling opgenomen ten aanzien van hetgeen bepaald wordt in de eerste zin. Er is geen overgangsregeling opgenomen ten aanzien van het bepaalde in de tweede zin, die over opvolgend werkgeverschap gaat. Geconcludeerd wordt daarom dat het zgn. “zodanig banden-criterium geen vereiste is bij de bepaling van de duur van het dienstverband bij opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding. Dat er wél overgangsrecht bestaat bij de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW, waarin dezelfde formulering is gebruikt van opvolgend werkgeverschap als in artikel 7:673 lid 4 sub b BW, doet hier niets aan af. Artikel 7:668a BW bestond immers al voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid en is daarbij (slechts) gewijzigd, terwijl artikel 7:673 BW een geheel nieuw, voor het eerst op 1 juli 2015 in werking getreden artikel betreft, waardoor er (in beginsel) ook geen overgangsrecht nodig is. Op de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 15 januari 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:190) kan [verweerster] zich dan ook niet met vrucht beroepen. In de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.11, waarnaar [verweerster] verwijst, gaat het om de vraag welke criterium moet worden toegepast bij opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a BW. In de onderhavige situatie is echter opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:673 lid 4 sub b BW aan de orde. Gelet op het vorenstaande, behoeft de vraag of er tussen [bedrijf] en [verweerster] zodanige banden zijn dat [verweerster] inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van [verzoeker] geen bespreking. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding dient ook de duur van het dienstverband bij [bedrijf] te worden meegenomen. Dat [bedrijf] failliet is gegaan staat hieraan niet in de weg. Voor zover [verweerster] zich in dit verband heeft willen beroepen op artikel 7:673c lid 1 BW gaat dat beroep niet op. Aangenomen wordt dat deze bepaling ertoe strekt dat de op de datum van faillissement reeds verschuldigde transitievergoedingen niet langer betaald hoeven te worden, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel (MvT p. 114, en zie ook mr. E. Loesberg in Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2015/366 en mr. S. Palm in zijn annotatie onder ktr. Assen, 29 september 2015, JIN 2015/195). Met de kantonrechter in de voormelde uitspraak van 15 januari 2016 wordt geoordeeld dat artikel 7:673c lid 1 BW er niet toe strekt om een “knip” aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding. 4.8. Op grond van het vorenstaande dient de duur van het dienstverband van [verzoeker] bij [bedrijf] dus te worden meegeteld bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Niet is weersproken dat de transitievergoeding, aldus berekend, € 6.522,25 bruto bedraagt. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 4.9. Aan de betaling van een geldsom kan geen dwangsom worden verbonden. Dit deel van het verzoek zal daarom worden afgewezen. 4.10. De wettelijke rente over de transitievergoeding is op de wet gegrond en zal worden toegewezen. 4.11. Tegen het verzoek van [verzoeker] om hem een schriftelijke en deugdelijke specificatie te verstrekken ten aanzien van het toe te wijzen bedrag, is geen afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verzoek zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd, zoals hieronder staat vermeld. 4.12. [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter: 5.1. veroordeelt [verweerster] om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 6.522,25 bruto, 5.2. veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het onder 5.1 genoemde bedrag, vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der voldoening, 5.3. veroordeelt [verweerster] tot verstrekking aan [verzoeker] van een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie van de transitievergoeding, op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag met een maximum van € 1.000,00 voor elke dag dat [verweerster] veertien dagen na betekening van deze beschikking hieraan niet voldoet, 5.4. veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 823,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze beschikking, 5.5. veroordeelt [verweerster] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verzoeker] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op: - € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van deze beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 5.6. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het anders of meer verzochte af, Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.C.M. Manders en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.