ECLI:NL:RBMNE:2016:954

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel rechtkantonrechter

locatie Almere

Vonnis van 24 februari 2016

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 3821875 / MC EXPL 15-951 van

1de verenigingFEDERATIE NEDERLANDSE VAKVERENIGING, RECHTSOPVOLGER VAN ABVAKABO FNV,gevestigd te Amsterdam,hierna te noemen FNV,2. [eiseres sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [eiseres sub 2] ,3. [eiseres sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [eiseres sub 3] ,4. DANIELLE [eiseres sub 4] ,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [eiseres sub 4] ,5. [eiseres sub 5] ,wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen [eiseres sub 5] ,eiseressen, hierna te zamen te noemen: FNV c.s.,gemachtigde mr. A. Simsek,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSMALLSTEPS B.V.,gevestigd te Almere,gedaagde, hierna ook te noemen: Smallsteps,gemachtigde mr. B.F.H. Rumora-Scheltema.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de incidentele conclusie strekkende tot verwijzing ex art. 71 lid 1 Rv

- de conclusie van antwoord in het incident

- pleidooi 26 mei 2015

- pleitaantekeningen van de zijde van Smallsteps

- pleitaantekeningen van de zijde van FNV c.s.

het incidenteel vonnis van 3 juni 2015

de conclusie van antwoord

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Algemeen

2.1. Estro Kinderopvang B.V. is op 5 juli 2014, na een zogenoemde pre-pack (zie 2.4), samen met Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Educatie B.V. failliet verklaard. Estro Groep B.V. was de moedermaatschappij van deze vennootschappen. Van al deze dochters was Estro Groep B.V. 100% aandeelhouder en bestuurder. Estro Groep B.V. was samen met haar gefailleerde dochterondernemingen, verder gezamenlijk te noemen “Estro Groep”, tot aan haar faillissement het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland bestaande uit circa 380 vestigingen over heel Nederland. Estro Groep had circa 3600 werknemers in dienst.

2.2. Smallsteps B.V., verder te noemen “Smallsteps” is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die op 20 juni 2014 is opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvanglocaties van Estro Kinderopvang B.V. over te nemen. Smallsteps heeft per datum faillissement circa 250 vestigingen en 2600 werknemers

overgenomen van Estro Groep. Zo’n 1000 werknemers werkzaam bij Estro Groep hebben uiteindelijk definitief ontslag aangezegd gekregen van de curator.

2.3. De gegevens van de mede eiseressen zijn:

- [eiseres sub 2] , geboren op [1966] en thans 48 jaar, is op 1 mei 2007 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. [eiseres sub 2] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 31 uur per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] .

- [eiseres sub 3] , geboren op [1979] en thans 35 jaar, is op 15 september 2003 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang BV. [eiseres sub 3] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 36 uur per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] .

- [eiseres sub 4] , geboren op [1974] en thans 40 jaar, is op 1 september 1995 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. [eiseres sub 4] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 16 uur per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] . [eiseres sub 4] is sedert 2005 gedeeltelijk arbeidsongeschikt (25-35% WAO).

- [eiseres sub 5] , geboren op [1953] en thans 61 jaar, is op 1 januari 1992 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. [eiseres sub 5] was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 19 per week op de locatie [naam] te [vestigingsplaats] .

Allen zijn als gevolg van het faillissement van Estro Groep ontslagen. Zij waren werkzaam op locaties die door Smallsteps zijn overgenomen, maar hebben geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen.

Pre-pack

2.4. Een pre-pack is een vóór het faillissement met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder voorbereide activatransactie die de (beoogd) curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. Op dit moment ontbreekt een wettelijke basis voor een pre-pack en de werkzaamheden van de stille bewindvoerder. Het aanstellen van een stille bewindvoerder gebeurt op gezag van de rechtbank zelf. Tot nu toe is een pre-pack alleen mogelijk bij de rechtbanken Amsterdam, Rotterdam, Overijssel, Zeeland-West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant, Den Haag en Noord-Nederland. De rechtbank Midden-Nederland faciliteert een pre-pack niet. In oktober 2013 is het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen 1 opgesteld. De regeling betreft niet een nieuw of aanvullend insolventieregime. Het is de bedoeling dat in de faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder voorwaarden een beoogd curator (stille bewindvoerder) al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken vóór er sprake is van een faillissement. Dit moet leiden tot een doelmatige afwikkeling van het faillissement enerzijds en anderzijds tot bespoedigen van het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven.

2.5. Op 21 januari 2014 bracht de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten een advies uit aan de Minister van Justitie over het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen 1 (“Pre-pack)”. De commissie betwijfelt of de Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming wel buiten toepassing blijft bij een doorstart die is voorbereid op de wijze als in het voorontwerp is voorzien en stelt onder punt 5.4 van haar advies:

“In het voorontwerp is voorzien dat de beoogd curator een bindende verklaring zal kunnen afleggen waarin hij verklaart onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij na de faillietverklaring de onderneming zal vervreemden op voet van artikel 70 Fw. Een dergelijke verklaring is - ook volgens de MvT - niet anders te duiden dan als een verklaring dat de curator de onderneming verkoopt op de bedongen voorwaarden behoudens interventie van buitenaf. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht komt aldus materieel tot stand voor het faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het “tekenen bij het kruisje” door de curator. De rechter-commissaris heeft naar moet worden aangenomen zijn toestemming al vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de ‘pre-pack” het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is. In de literatuur is er voorts voor gewaarschuwd dat ook het nadrukkelijke continuïteitstreven dat bij de pre-pack voorop staat tot gevolg kan hebben dat de Richtlijn van toepassing is. Die waarschuwing is terecht, en al helemaal wanneer de continuïteit van de aan de doorstartende onderneming verbonden werkgelegenheid als belang is aangevoerd bij het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator.”

Bestuursstructuur en aandeelhouders en investeerders

2.6. Het bestuur van Estro Groep werd gevormd door de heer [A] en de heer [B] . De HRM manager was mevrouw [C] . De Raad van Commissarissen bestond uit de heren [D] , [E] en [F] . Het bestuur van Smallsteps wordt gevormd door aanvankelijk de heer [A] , later de heer [F] (eigenaar [naam] in Groot Brittannië) , de heer [B] en de heer [G] (verbonden aan H.I.G.). De HRM manager bij Smallsteps is mevrouw [C] .

2.7. De belangrijkste financier en aandeelhouder van Estro was private equity investeerder KKR; zij hield ongeveer 50,7% van de aandelen en was voor het zelfde percentage kredietgever onder de Super Senior Debt (en de overige lening). Daarnaast hield Bayside Capital, ook een private equity investeerder, een belangrijk deel van de aandelen (en vorderingen). Bayside en KKR hadden gezamenlijk een beslissende meerderheid van de stemmen zowel in de aandeelhoudersvergadering als in de vergadering van schuldeisers onder de kredietdocumentatie (ca. 79,7 %). Andere schuldeisers/aandeelhouders waren financiële instellingen, waaronder ING, ABN AMRO, BNP Paribas en anderen. KKR, die immers de grootste positie had van de aandeelhouders, had de leiding in het proces. KKR besloot zich echter terug te trekken uit haar positie bij Estro en droeg die positie over aan Bayside. Daarmee verkreeg Bayside, die tot dan toe een minderheidspositie had bekleed in een situatie waarbij KKR het voortouw nam, de beslissende stem in aandeelhouders- en kredietverschaffers vergaderingen. Bayside heeft vervolgens haar zustervennootschap H.I.G. Capital betrokken bij een mogelijke doorstart na faillissement.

Project Butterfly

2.8. In november 2013 concludeerde het bestuur van Estro groep

dat voorzienbaar was dat Estro groep - zonder additionele financiering - in de zomer van

2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarop volgde een periode

waarin Estro groep intensief heeft overlegd met haar belangrijkste financiers en

aandeelhouders, en ook met potentiële andere financiers of investeerders, over de

verlening van additionele financiering. Dit overleg werd binnen Estro groep aangeduid

als “Plan A”. Uiteindelijk bleek geen van de benaderde partijen bereid additionele

financiering te verstrekken. Terwijl de onderhandelingen over Plan A nog plaatsvonden, maar niet erg voorspoedig verliepen, zette Estro groep zich aan het opstellen van een strategie voor het geval de onderhandelingen over Plan A zouden mislukken. Dit alternatieve plan is door Estro groep als “Project Butterfly” aangeduid. Project Butterfly voorzag in de verkoop van een belangrijk deel van de onderneming van Estro groep uit faillissement (een pre-pack, derhalve). Deze doorstart zou moeten plaatsvinden op basis van de volgende uitgangspunten:

- Een doorstart van 243 van de 370 locaties;

- Behoud van werkgelegenheid voor ca. 2.500 van de ca. 3.600 medewerkers; en

- Continuïteit van de dienstverlening in alle vestigingen in de maand juli 2014.

Voorfase faillissement

2.9. Op 3 juni 2014 verplaatst Estro Groep haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam onder meer om de voorgestane pre-pack procedure bij de rechtbank Ansterdam mogelijk te maken.

2.10. Op 5 juni 2014 doen Estro Groep B.V. (Estro Groep), Estro Kinderopvang B.V. (Estro Kinderopvang) en Estro Services B.V. (Estro Services) —hierna gezamenlijk: Estro groep— het verzoek aan de Rechtbank Amsterdam tot de aanwijzing van een stille

bewindvoerder.

2.11. Bij brief van 10 juni 2014 heeft de Rechtbank Amsterdam (deels) afwijzend gereageerd op het verzoek van Estro groep om een stille bewindvoerder aan te wijzen:

“Bij brief van 5 juni 2014 heeft u namens Estro Groep B.V. c.s. verzocht om aanwijzing van een zogenoemde stille bewindvoerder. De strekking van de door uw cliënten verlangde aanwijzing was, zo blijkt uit het verzoek en de telefoongesprekken die wij die dag hebben gevoerd, dat de stille bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte termijn op eigen verzoek te openen insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou kunnen vormen over de door het management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V. c.s. voorgestane doorstart, dit met als doel dat een doorstart liefst per datum van het openen van de insolventieprocedures zou kunnen worden gerealiseerd. Dit verzoek heeft de rechtbank afgewezen, om de redenen als uiteengezet in de telefoongesprekken die wij die dag hebben gevoerd. De rechtbank heeft u laten weten dat zij, gelet op de grote belangen die hier spelen, wel bereid was te laten weten wie zij als curator/bewindvoerder zal benoemen, op het moment dat de insolventieprocedures zouden worden geopend. Indien Estro Groep c.s. van die bereidheid gebruik zou willen maken, zou zij de beoogd curator/bewindvoerder (hierna: de beoogd curator) kunnen informeren over de situatie van de onderneming, zodat hij op het moment dat de faillissementen worden uitgesproken beter beslagen ten ijs komt dan wanneer hij pas door de rechtbank wordt benaderd op de dag dat een insolventieprocedure wordt geopend. De beoogd curator zou ook kennis kunnen nemen van een eventuele door een of meer betrokken partijen beoogde doorstart, maar heeft als gezegd geen enkele instructie om voor het openen van insolventieprocedures een standpunt in te nemen over een dergelijke doorstart.”

2.12. Op 10 juni 2014 is (ondanks de onder 2.11 geformuleerde afwijzing) mr. Jongepier als stille bewindvoerder door de rechtbank te Amsterdam aangesteld. Dit was dus voor de opening van de insolventieprocedure op 5 juli 2014 (zie 2.14).

2.13. Het verslag van de stille bewindvoerder van 5 juli 2015 beschrijft het verkoopproces als volgt:

“(..) 5.2 Onderdeel van het verkoopproces dient te zijn dat meerdere potentiële gegadigden worden benaderd, tenzij overwegingen van zwaarwegende aard zich daartegen zouden verzetten. Het is aannemelijk dat in de markt voor kinderopvang in beginsel geen (zwaarwegende) bezwaren bestaan tegen een verkoopproces waaraan meerdere potentiële gegadigden deelnemen. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat bij een eerdere pre-pack in deze markt — met betrekking tot Stichting De Speelwerk Groep — wel een grondige marktverkenning heeft plaatsgevonden.

5.3 Van een dergelijk verkoopproces waarbij meerdere opties zijn onderzocht is bij Estro groep geen sprake geweest. Wellicht is de centrale rol van HIG binnen Estro groep daar debet aan. Mogelijk, zoals door Estro groep wel werd gesuggereerd maar niet nader onderbouwd, bevatte de financieringsdocumentatie juridische belemmeringen om andere partijen dan HIG te (mogen) benaderen. Wellicht liggen daaraan andere

motieven ten grondslag. De curator zal deze gang van zaken nader onderzoeken en daarvan verslag doen in zijn openbare verslagen.

5.4 Wat daar verder van zij, Estro groep heeft in het kader van Project Bufterfly uitsluitend HIG (aanvankelijk tezamen met KKR) als koper benaderd. Daarbij kan bovendien worden vastgesteld dat zowel de bestuursvoorzitter van Estro groep als een van haar commissarissen (verbonden aan BusyBees) belang hadden bij het welslagen van het bod van HIG omdat zij zich zouden verbinden aan de beoogde koper. Deze belangen zijn overigens tijdig en helder aan de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt.

5.5 In zekere zin onderhandelde HIG dus “met zichzelf’. In het Engelstalig jargon betekent dit dat HIG en haar groepsvennootschappen connected party moeten worden beschouwd ten aanzien van de door Estro groep beoogde transactie.

5.6 De figuur van de pre-pack is overgewaaid uit het Verenigd Koninkrijk. Ook in het Verenigd Koninkrijk bestaat (aanhoudende) kritiek op pre-pack transacties met connected parties. De aanbevelingen in reactie op die kritiek in het recente “Graham Report” zien dan ook uitsluitend op transacties met connected parties (p. 59). Pre-pack transacties met andere partijen worden in beginsel als niet bezwaarlijk beschouwd. Een

sterke aanbeveling in het Graham Report is dat verschillende potentiële bieders moeten worden benaderd zodat voldoende duidelijk is dat de transactie die tot stand komt de beste transactie is onder de gegeven omstandigheden (o.m. p. 65).

5.7 Het voorgaande heeft bij Estro groep niet plaatsgevonden. HIG heeft geruime tijd exclusief de gelegenheid gehad een bod voor te bereiden alvorens het verzoek tot aanwijzing van een stille bewindvoering werd gedaan. Belangstelling bij derden is niet (serieus) in kaart gebracht.

5.8 De stille bewindvoerder heeft vanwege het gemankeerde biedingsproces aanvankelijk overwogen om niet eens meer kennis te nemen van de onderhandelingen omtrent de beoogde doorstart of zelfs zijn werkzaamheden geheel te staken. Gelet op de grote maatschappelijke consequenties heeft de stille bewindvoerder dit, in overleg met de stille rechter-commissaris, uiteindelijk niet gedaan.

3.1. FNV c.s. verzoekt de kantonrechter om bij vonnis:

A.

te verklaren voor recht:

primair:

dat op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar

Smalisteps de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat de werknemers Smallsteps op

basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan wel op een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps

subsidiair:

voor zover de kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar

Smallsteps en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit:

dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de

onderneming heeft plaatsgevonden vóór de faillissementsdatum als gevolg waarvan de

werknemers behorende bij de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep per 3 juli 2014, dan wel op een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

FNV c.s. verzoekt de kantonrechter voorts om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Smallsteps te veroordelen:

B.

om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair wel op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, in dienst waren bij Estro Groep schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van onderneming van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun

arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen

vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke

dag dat Smalisteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te

voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;

C.

om aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming van de 251

kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smalisteps dan wel sindsdien in dienst zijn geweest (di. dus de groep werknemers die na het faillissement is overgenomen) een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair, vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum,

achterstallige loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na

betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van

€ 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van

enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren

dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;

D.

om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige

arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming

van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps in dienst zijn, dan wel in

dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden

vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon,

en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de

vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander met gelijktijdige verstrekking van

een bruto/netto-specificatie, dit binnen 2 maanden na betekening van het in deze zaak te

wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;

E.

tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de overige

arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming

van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps in dienst zijn, en dit voor

zolang als zij in dienst zijn, vanaf 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen

vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke

dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te

voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer;

F.

Meer subsidiair verzoekt FNV c.s. de kantonrechter:

a. te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden

aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2 lid, BW ten aanzien van de medewerker die in

dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps als deze medewerker voorheen bij de

Estro Groep werkzaam was en deze medewerker binnen drie maanden na de opzegging door

de curator van de Estro Groep in dienst is getreden bij Smailsteps.

b. te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien dagen na

betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk uitvoering geeft aan de wettelijke gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op opvolgend werkgever ex artikel 7:668a BW voor de betreffende (ex) werknemer jegens wie Smallsteps als opvolgend werkgever is aan te merken ex artikel 7:688a, 2 lid, BW, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smailsteps. nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer;

G.

tot betaling van de proceskosten, waaronder het salaris van de gemachtigden van eiseressen.

3.2. FNV c.s. voert daartoe het volgende aan.

3.2.1. Primair stelt FNV c.s. op grond van de jurisprudentie van het HvJ van de EG dat, nu een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen, inclusief eiseressen sub 2 tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie de artikelen 7:662 BW e.v. van rechtswege, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps. FNV c.s. stelt in dat verband dat allereerst in de arresten Abels (HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-135/83, NJ 1985, 900), D’Urso (HvJ EG 25 juli 1991, nr. C-362/89, NJ 1994, 168), Spano/Fiat (HvJ EG 7 december 1995, nr. C-472/93, NJ 1996, 743) en Dethier/Dassyn (HvJ EG 12 maart 1998, C-319/94, JAR 1998/100) criteria zijn vastgesteld waaraan moet worden getoetst om te bepalen of een nationale faillissementsprocedure al dan niet binnen het bereik van artikel 5 van de richtlijn valt. FNV c.s. concludeert op basis daarvan dat een faillissement dat voorafgegaan is door een voorbereidende stille bewindvoering niet onder de uitzonderingssituatie van artikel 5 lid 1 van de richtlijn valt.

Uit jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat lidstaten alleen een uitzondering op de richtlijn mogen maken indien de insolventieprocedure gericht is op liquidatie. Wanneer de insolventieprocedure gericht is op continuïteit en reorganisatie is de Richtlijn gewoon van toepassing. Een pre-pack is immers een van tevoren — voor het faillissement — geregisseerde activa transactie waarbij de faillissementsprocedure als middel en niet als doel wordt gebruikt. Een dergelijke gang van zaken, economische herstructurering ten koste van onder meer werknemers, valt niet onder de uitzonderingssituatie die artikel 5, eerste lid, van richtlijn 2001/23 EG voor ogen heeft én ook niet onder artikel 7:666 BW. In dit laatste artikel staat vermeld dat geen sprake is van overgang van onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard én de onderneming tot de boedel behoort. In een situatie als onderhavige kan volgens FNV c.s. in redelijkheid niet worden gesteld dat het gedeelte van de onderneming dat meteen na het intreden van faillissement aan Smallsteps zou zijn verkocht tot de boedel behoort. FNV c.s. stelt verder dat de algehele uitsluiting door art. 7:666 BW van de beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW bij een doorstart na faillissement, alle omstandigheden van het onderhavige geval in acht genomen, bovendien niet richtlijnconform is.

3.2.2. Subsidiair, voor zover de kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stelt FNV c.s. dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige prepack van toepassing zijn, nu het tijdstip van de overgang van onderneming is gelegen vóór de datum waarop het faillissement heeft plaatsgevonden. Immers het zwaartepunt van de verkoop van de activa van Estro bij deze pre-pack duidelijk lag voor de faillissementen van Estro. FNV c.s. beroept zich daarvoor op het criterium geformuleerd in het arrest van het HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-478/03, RAR 2005/75 (Celtec). Uit het Celtec-arrest volgt dat het niet aan partijen is om de datum van overgang van de onderneming te bepalen teneinde de rechten van werknemers te kunnen omzeilen bij overgang onderneming ex Richtlijn 2001/23, maar dient ingevolge ditzelfde arrest uit te worden gegaan van het tijdstip waarop het aannemelijk is dat vast is komen te staan dat de hoedanigheid van ondernemer is overgegaan van Estro Groep naar Smallsteps, waarbij het irrelevant is of het eigendom van de onderneming is overgedragen. De werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep zijn als gevolg hiervan vóór het faillissement van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.

3.2.3. Meer subsidiair stelt FNV c.s. dat in casu sprake is van opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a BW op grond waarvan de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van eiseressen en de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van de overige overgenomen medewerkers van de Estro Groep zijn geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In het arrest van de HR van 14 juli 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY3782) (Boekenvoordeel/Isik) heeft de HR geoordeeld dat in artikel 7:666 BW de toepasselijkheid van artikel 7:668a tweede lid BW niet wordt uitgesloten op de overgang van onderneming, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze heeft geëindigd, staat de toepassing van artikel 7:668a, tweede lid, jo. eerste lid, BW niet in de weg. Voorts is in het arrest (HR van 11 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV9603 ( [naam] -arrest)) door de Hoge Raad met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een extra criterium toegevoegd. Dit extra criterium houdt in dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, aldus FNV c.s..

3.3. Smallsteps voert verweer.

3.3.1. Indien sprake is van een faillissement geldt op grond van artikel 5-1 van de thans toepasselijke richtlijn 2001/23/EG zonder meer dat de artikelen 3 en 4 van die richtlijn niet van toepassing zijn, tenzij de lidstaten anders bepalen. Dat laatste heeft Nederland niet gedaan. Nederland heeft in artikel 7:666 BW nog eens bevestigd dat de bepalingen van de artikelen 3 en 4 van de richtlijn, corresponderend met de artikelen 7:662-665a en 7:670 lid 8 BW, in faillissement niet van toepassing zijn. Uit een juiste lezing van de richtlijn volgt dat de tekst van 7:666 BW aansluit bij het doel en de strekking van de richtlijn. Een richtlijnconforme interpretatie, waartoe de nationale rechter inderdaad gehouden is, kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat de artikelen 7:662-665 en 6:670 lid 8 BW op deze situatie niet van toepassing zijn. De rechtbank Overijssel heeft in de Heiploeg zaak (Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589) eveneens geoordeeld dat de richtlijn (ook) in een pre pack situatie niet van toepassing is. Bovendien indien artikel 7:666 BW geen richtlijnconforme implementatie zou behelzen zou de consequentie daarvan niet kunnen zijn dat contra legem alsnog nadere vereisten worden ingevoerd voor de toepasselijkheid van de uitsluiting van artikel 7:666 BW. Het Hof van Justitie heeft in het Pupino arrest (Hof van Justitie EG 16 juni 2005, C-105/03) namelijk geoordeeld dat een richtlijnconforme interpretatie niet als grondslag kan dienen voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Mocht een richtlijnconforme interpretatie tot een contra legem interpretatie leiden, dan betekent dit dat de richtlijn (mogelijk) verkeerd geïmplementeerd zou zijn. De juiste route die in dat geval gevolgd zou moeten worden, is het aansprakelijk stellen van de Staat voor een onjuiste implementatie.

3.3.2. Uitgaande van het Celtec arrest, geldt als moment van overgang het (objectief vast te stellen) tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat. In zijn algemeenheid worden in een pre-pack situatie alle activa pas na de faillietverklaring overgedragen, op dat moment wordt de koopovereenkomst gesloten en daaraan uitvoering gegeven. De datum van de overgang van de exploitatie, de ‘change of control’, die na de faillissementsdatum ligt, is bepalend. In het onderhavige geval is de overeenkomst tot verkoop van het overgrote deel van de activa pas na de faillietverklaring met de curator gesloten en heeft ook de levering pas nadien plaats gevonden. Voor de datum van de overgang is aldus niet de datum van sluiting van de overeenkomst doorslaggevend, maar de datum waarvan kan worden gezegd dat de verkrijger toen daadwerkelijk de beschikking kreeg over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Dit standpunt vindt bovendien zijn bevestiging in het arrest [naam] van 30 oktober 1997 waarbij ook uitgegaan wordt van het moment van overgang na faillissementsdatum. Het standpunt van FNV c.s. ziet op een onjuiste uitlegging van de norm geformuleerd in het Celtec arrest.

3.3.3. Smallsteps is geen opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW (oud).

5.1. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Richtlijn 2001/23/EG versus artikel 7:666 BW

5.2. Op grond van art. 7:662 e.v. BW gaan werknemers van rechtswege mee over op de verkrijger van de onderneming wanneer sprake is van een overgang van een onderneming. In art. 7:666 lid 1 BW is als uitzondering hierop opgenomen dat dit niet het geval is wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

5.3. Voorafgaand aan de invoering van artikel 7:666 BW heeft het Europese Hof van Justitie al in 1985 in zijn Abels-arrest (NJ 1985, 900) zich uitgelaten over de vraag of in een faillissementsprocedure sprake kan zijn van overgang van onderneming. Het HvJ EU oordeelde dat geen sprake is van overgang van onderneming bij een doorstart vanuit faillissement, omdat negatieve effecten op onder meer de werkgelegenheid anders niet uit te sluiten zijn. In geval van surseance, dat in tegenstelling tot de faillissementsprocedure niet op liquidatie is gericht, maar op voortzetting van de onderneming, zijn de regels omtrent overgang van onderneming wél van toepassing, aldus het HvJ EU. Het HvJ EU definieerde het aldus, dat de betreffende richtlijn (uit 1977) niet van toepassing is op een overgang die plaatsvindt “in het kader van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder (..)”. Het arrest, in 1987 gevolgd door de Hoge Raad (NJ 1988, 191), heeft nadien geleid tot het huidige artikel 7:666 BW, ingevoerd in 1997. Bij wijziging van de richtlijn in 1998 in art. 4 bis (later art. 5) is een uitzonderingsbepaling opgenomen naar aanleiding van het eerdergenoemde Abels-arrest, waarvan de tekst enigszins taalkundig verschilt met de norm van het Abels-arrest. De richtlijn 2001/23/EG bepaalt in artikel 5:

‘Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een

overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging

wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een

soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder

(...).“

5.4. Na het arrest Abels zijn in de periode van 1991-1998 door het HvJ EU de arresten D’Urso (1991), Spano/Fiat (1995), Dethier (1998) en Europieces (1998) gewezen. De bonden leiden uit die arresten af dat voor de toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn gekeken moet worden naar het doel en de modaliteiten van de betreffende insolventieperiode, ook in geval van de faillissementsprocedure. Volgens FNV c.s. is daarbij van doorslaggevende betekenis of het gaat om procedures die werkelijk gericht zijn op liquidatie (dan: geen overdracht van onderneming) of om procedures die in wezen zijn gericht op voortzetting van de onderneming (dan: wel overdracht van onderneming). Betoogd wordt dat in deze kwestie alles al zozeer gericht was op voortzetting van de onderneming dat de richtlijn wel van toepassing is. Daarbij weegt volgens FNV c.s. zwaar mee dat in deze situatie het faillissement was voorgekookt via een zgn. pre-pack, een informele (niet wettelijk geregelde) procedure waarbij een rechtbank op voorhand een stille bewindvoerder aanwijst die meekijkt bij de voorbereidingen van de doorstart en deze effectueert indien en zodra het faillissement is uitgesproken, waarbij uitgangspunt is dat die bewindvoerder dan ook formeel tot curator wordt benoemd, aldus FNV c.s.. Smallsteps betwist dat. Zij meent dat een taalkundige uitleg van de richtlijn met zich brengt dat daarin niet kan worden gelezen dat de faillissementsprocedure gericht moet zijn op liquidatie, maar dat deze liquidatiedoelstelling in de tekst van de richtlijn uitsluitend gekoppeld is aan het begrip “soortgelijke procedure” en dus niet aan het daarvoor in dezelfde bepaling gehanteerde term "faillissementsprocedure". Smallsteps is van mening dat er geen twijfel over kan zijn dat de zaak binnen het toepassingsgebied van (de uitzondering van) de Richtlijn valt en dat er dus uitdrukkelijk sprake is van een “acte clair”, althans van een “acte éclairé” nu het HvJ EU in zijn jurisprudentie stelselmatig heeft geoordeeld dat in geval van een faillissementsprocedure de uitzondering van de Richtlijn van toepassing is.

5.5. De kantonrechter oordeelt verder. De beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW zijn niet van toepassing bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever (art. 7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter veel gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de uitsluiting van die bepalingen in geval van faillissement richtlijnconform is. De kantonrechter kan deze vraag (nog) niet in positieve of negatieve zin beantwoorden. De faillissementsprocedure strekt bij een ‘doorstart’ immers niet tot liquidatie van de onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ EU lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten. Voorts is onder meer in het Abels-arrest geformuleerd dat het faillissement nu juist wel uitdrukkelijk als een procedure die is “gericht op vereffening (..)” dient te worden beschouwd, terwijl onmiskenbaar de pre-pack voornamelijk gericht is op het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen (na faillissement). Ook de Engelse tekst van de richtlijn lijkt in de richting van liquidatie (als doel en vereiste) te wijzen nu daar wordt gesproken van “bankruptcy proceedings or any analogous insolvency proceedings which have been instituted with a view to the liquidation of the assets of the transferor (..)”.

5.6. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het bovenstaande de hierna onder 5.11 nader aan te duiden pre-judiciële vragen aan het HvJ EU dienen te worden gesteld alvorens in onderhavige zaak verder te beslissen.

Tijdstip van overgang onderneming

5.7. Tussen partijen is verder in geschil het tijdstip van overgang van de onderneming. Ligt het tijdstip van overgang van onderneming voor de faillissementsdatum van 5 juli 2014 dan is volgens FNV c.s. de richtlijn 2001/23/EG van toepassing op de werknemers die werkzaam waren in de overgenomen locaties van de kinderopvang en zijn zij als gevolg hiervan op grond van artikel 7:662 e.v. BW vóór de faillissementen van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps B.V.. Weliswaar is de koopovereenkomst van de activa kort na het faillissement getekend of tot stand gekomen, maar de feitelijke (wils)overeenstemming tot overdracht heeft volgens het FNV c.s. vóór het faillissement plaatsgevonden. FNV c.s. wijst op een aantal feiten waaruit zou blijken dat de datum van faillissement, in casu 5 juli 2014, nauwkeurig door partijen is bepaald. Op 3 juli 2014 hebben alle medewerkers een email ontvangen waarin is aangegeven dat op 4 juli 2014 het faillissement zou worden aangevraagd met daarbij de mededeling dat medewerkers mogelijk voor een bijeenkomst voor zaterdag vóór de faillissementsdatum zouden worden uitgenodigd. Uiteindelijk is op 4 juli 2014 surseance aangevraagd en verkregen en géén faillissement. Vervolgens is bij vonnis van 5 juli 2014 van de rechtbank Amsterdam de surseance van betaling omgezet in een faillissement van Estro Groep. Het is volgens FNV c.s. derhalve onwaarschijnlijk dat pas op datum faillissement overeenstemming bestond tussen partijen over de overeenkomst waarbij de activa van Estro Groep zijn overgedragen aan Smallsteps, zodat moet worden aangenomen dat die wilsovereenstemming vóór het faillissement tot stand is gekomen.

5.8. Het begrip “overgang” in artikel 7:666 BW dient vanzelfsprekend richtlijnconform en derhalve in lijn met het Celtec arrest te worden uitgelegd, aldus Smallsteps.

Uitgaande van het Celtec arrest, geldt derhalve als moment van overgang het (objectief vast te stellen) tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat. In zijn algemeenheid worden in een pre-pack situatie alle activa pas na de faillietverklaring overgedragen. Op dat moment wordt de koopovereenkomst gesloten en daaraan uitvoering gegeven. Smallsteps stelt zich op het standpunt dat zolang er geen verplichting bestaat de overdracht vóór faillissement uit te voeren en dat ook daadwerkelijk niet gebeurt, er geen reden is om het leerstuk van overgang van onderneming toe te passen; ook niet als die overgang in een pre-pack geheel is voorbereid.

5.9. Naar het oordeel van de kantonrechter speelt de “pre-pack” zich af buiten het regime van de faillissementswet, met als gevolg dat in de wet verankerd formeel toezicht (“toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”) feitelijk ontbreekt. Dat de overeenkomst, waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, materieel tot stand komt vóór het faillissement is naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de feitelijke gang van zaken bij pre-pack in het algemeen, maar in onderhavige zaak in het bijzonder, meer dan aannemelijk. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het formaliseren van de koopovereenkomst door de “beoogde” curator in zijn nieuwe hoedanigheid van “echte” curator. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming al voor het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Verwezen wordt naar hetgeen de stille bewindvoerder in zijn verslag van 5 juli 2014 heeft verwoord (zie 2.13). De vraag die voorligt is of de in het Celtec arrest geformuleerde norm, te weten “In die omstandigheden moet het begrip ‘tijdstip van de overdracht’ in artikel 3, lid 1, van de richtlijn 7 7/187 aldus worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat.”, voor het moment van overgang van onderneming in de specifieke situatie van pre-pack opgeld doet, nu het HvJ EU in het Celtec arrest ook heeft overwogen dat “Overigens overwoog het Hof in punt 26 van het reeds aangehaalde arrest Rotsart de Hertaing dat de overgang van arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen als geregeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven.”

5.10. De kantonrechter ziet aanleiding ook ten aanzien van dit onderdeel van het geschil pre-judiciële vragen aan het HvJ EU te stellen.

Pre-judiciële vragen

5.11. Partijen hebben zich in onderhavige procedure uitgelaten over de wenselijkheid van het stellen van pre-judiciële vragen. Partijen hebben zich, voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat aan het HvJ EU pre-judiciële vragen dienen te worden gesteld, zich uitgelaten over de aan het HvJ EU te stellen vragen. Rekening houdend met de door partijen terzake gemaakte opmerkingen komt de kantonrechter tot de volgende te stellen vragen:

1. Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?

2. Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten “beoogd curator’ zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?

3. Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement, primair beogen te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vóór het faillissement wilsovereenstemming voor de activaoverdracht (voorzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan ná het faillissement wordt geformaliseerd en/of geëffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?

4. Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van de Richtlijn 2001/23/EG en het daaruit voorvloeiende artikel 7:662 ev BW in het kader van een pre-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vóór het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?

5.12. De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.

De kantonrechter

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing over de onder 5.11 geformuleerde vragen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2016.

BIJLAGE

Het toepasselijke nationale recht

Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek

Afdeling 8. Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming

Artikel 662

1. In afwijking van artikel 615 is deze afdeling ook van toepassing op de werknemer die arbeid verricht in een onderneming die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam.

2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.

Artikel 663

Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

(..)

Artikel 666

1. De artikelen 662 tot en met 665 en 670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien:

a. de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort;

(..)

Artikel 668a

1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. (..)

Artikel 670 lid 8

8. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming. (..)

Relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht

De richtlijn 2001/23/EG

Behoud van de rechten der werknemers

Artikel 3

1.De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. (..)

Artikel 4

1. De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. (..)

Artikel 5

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). (..)

EU jurisprudentie

•Hof van Justitie EG 7 februari 1985. C-135/83, NJ 1985/900 ( Abels):

“dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/18 7 van de Raad van 14 februari 1977 niet van toepassing is op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt” (beantwoording van de eerste vraag in r.o. 30)

“Een procedure van het type ‘surseance van betaling’ heeft enkele kenmerken gemeen met de faillissementsprocedure; zo is zij evenals deze laatste gerechtelijk van aard. Anderzijds onderscheidt zij zich ervan, doordat het toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure primair gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming; door middel van een collectieve opschorting van de betalingsverplichtingen wordt beoogd een regeling te vinden die deze voortzetting voor de toekomst verzekert. Komt een dergelijke regeling niet tot stand, dan kan de procedure uitlopen op faillietverklaring van de debiteur, zoals i. c. is gebeurd. De argumenten die zich verzetten tegen de toepassing van de richtlijn op de overgang van ondernemingen in geval van faillissement, gaan bijgevolg niet op bij een procedure van dit type, die in een eerdere fase plaatsvindt.” (r.o. 28 en 29)

•Hof van Justitie EG 25 juli 1991, C-362/89 (dUrso), NJ 1994/168:

(...) mag men (...) de strekking van de richtlijn niet op grond van deze verwijzing uitsluitend beoordelen op basis van een letterlijke uitlegging van het begrip overdracht krachtens overeenkomst, noch bijgevolg de werkingssfeer ervan bepalen aan de hand van de aard van het door de administratieve of rechterlijke autoriteit uitgeoefende toezicht op de overgang van ondernemingen in het kader van een bepaalde procedure van samenloop van schuldeisers. Gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, is dus het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te nemen beslissende criterium.”(r.o. 25 en 26)

•Hof van Justitie EG 7 december 1995, C-472/93 (Spano/Fiat). NJ 1996/743:

“De procedure waarbij wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, heeft dus niet het oog op de liquidatie van die onderneming, maar strekt er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met het oog op een latere overname. Anders dan bij faillissementsprocedures, houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht wordt geplaatst of dat maatregelen inzake vermogensbeheer worden genomen, en voorziet zij niet in uitstel van betaling. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kan bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen (naar analogie

met het arrest D’Urso). “ (r.o.

28 t/m 30)

•Hof van Justitie EG 12 maart 1998, C-319/94 (Dethier/Dassy), JAR 1998/100:

“Uit deze rechtspraak volgt, dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd (reeds aangehaalde arresten D’Urso e.a., punt 26, en Spano e.a., punt 24). Zoals de advocaat-generaal in punt 31, 41 en 45 van zijn conclusie opmerkt, moet evenwel ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn.” (r.o. 25)

•Hof van Justitie EG 12 november 1998, C-399/96 (Europieces), JAR 1999/15:

“Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel, dat bij de beoordeling of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd (arresten van 25 juli 1991, D'Urso e.a., C-362/89, Jurispr. blz. I-4105, punt 26, en 7 december 1995, Spano e.a., C-472/93, Jurispr. blz. I-4321, punt 24). Daarnaast moet rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn (arrest Dethier Equipement, reeds aangehaald, punt 25)”.

•Hof van Justitie EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec):

“In die omstandigheden moet het begrip ‘tijdstip van de overdracht’ in artikel 3, lid 1, van de richtlijn 7 7/187 aldus worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat.”

“Overigens overwoog het Hof in punt 26 van het reeds aangehaalde arrest Rotsart de Hertaing dat de overgang van arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen als geregeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven.”

Nationale jurisprudentie

•HR 30 oktober 1987 ( [naam] ) NJ 1988, 191:

“Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'.

Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend.”

•Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292:

“De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan.”

•Rb Leeuwarden, 22 augustus 2014, ECLI:RBNNE:2014:4598:

“Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is, zo blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie), uiteindelijk cruciaal of de identiteit van (het onderdeel van) de onderneming is behouden als verwoord in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Die vraag dient van geval tot geval te worden beoordeeld.”

“Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985/900, 901 en 902, blijkt dat een reden voor de in artikel 7:666, lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn ingeval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Uit HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 kan naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, waarbij is aangestuurd op een faillissement met het voorzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, dit alles buiten de curator om, deze uitzondering niet van toepassing is. Het beroep van gedaagden op deze bepaling faalt daarom.”

•Scheidsgerecht Gezondheidszorg 25 februari 2015, GJ 2015/106:

“dat de opdracht van de rechtbank aan de stille bewindvoerders ook is geweest het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Gelet hierop hield de verkoop van de activa vanuit de failliete boedel in ede de liquidatie van het vermogen van de failliet ten behoeve van de

schuldeisers in. Dit brengt mee dat op grond van de richtlijn en de duidelijke tekst van artikel 7:666 BW de regels voor overgang van onderneming niet van toepassing zijn.”

•Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589:

“Het beroep van de bonden op het buiten toepassing laten van artikel 7:666 BW, omdat materieel gezien van een faillissement geen sprake zou zijn omdat het doel van de pre-pack niet is gericht op liquidatie maar op continuïteit van de onderneming, kan niet slagen.

Artikel 7:666 BW is van toepassing als 'de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort'.”

“Ook Richtlijnconforme interpretatie kan, noch daargelaten de vraag of de rechtszekerheid2 daaraan niet in de weg staat en contra legem zou zijn, gelet op de duidelijke tekst van artikel 7:666 BW, er niet toe leiden dat artikel 7: 666 BW niet van toepassing is.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.5.1 In artikel 2 lid 1 onder a van Richtlijn 2001/23/EG wordt de vervreemder gedefinieerd als 'iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest' en als verkrijger 'iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt'.

Ingevolge artikel 5 lid 1 van Richtlijn zijn de artikelen 3 en 4 (de bepalingen over het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming) niet van toepassing op een overgang wanneer 'de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie […]'

4.5.2 Ingevolge artikel 2 lid 1 onder a juncto artikel 1 lid 1 van de Richtlijn kan de overgang zien op 'de onderneming', ter onderscheiding van 'een onderdeel van de onderneming'. Het kan derhalve de gehele onderneming betreffen. Ingevolge artikel 5 is de uitzondering bij faillissement van de vervreemder (de werkgever als bedoeld in artikel 7:666 BW) derhalve ook van toepassing als de overgang (nagenoeg) de gehele onderneming betreft. Dat derhalve van een (nagenoeg) ongewijzigde voortzetting van de onderneming sprake is staat, anders dan door de bonden betoogd, aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW niet in de weg.

Ook gaat het, anders dan door de bonden is betoogd, niet om vereiste 'liquidatie van de onderneming', maar om 'liquidatie van de vervreemder', te weten de (natuurlijke of) rechtspersoon waarvan de onderneming, de economische entiteit, boedelbestanddeel is. Gesteld noch gebleken is dat daar geen sprake van is geweest. Dat de overgang 'going concern' heeft plaatsgevonden en reeds voor faillissement was voorbereid, staat aan toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn en/of artikel 7: 666 BW niet in de weg.

4.5.3 In 1985, in het arrest Abels, heeft het HvJ geoordeeld dat Richtlijn 77/187/EG, de eerste inzake de overgang van een onderneming, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende bepaling, niet van toepassing is in geval de onderneming in een gefailleerde boedel valt, maar wel in geval van surséance van betaling.

Het HvJ oordeelde in rechtsoverweging 23 van dit arrest dat de Richtlijn de lidstaten niet verplicht deze toe te passen bij de overgang van een onderneming 'die plaatsvindt in het kader van een faillissement, dat is gericht op een vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde gerechtelijke instantie'. Reden was dat onverkorte toepassing van de Richtlijn een averechts effect zou (kunnen) hebben op de werkgelegenheid omdat dreiging van de toepasselijkheid van de Richtlijn ondernemingen minder aantrekkelijk maken voor overdracht.

4.5.4 Na het arrest Abels zijn in de periode van 1991-1998 door het HvJ de arresten D'Urso (1991)4, Spano/Fiat (1995)5, Dethier (1998)6 en Europieces (1998)7 gewezen. De bonden leiden uit die arresten af dat voor de toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn gekeken moet worden naar het doel en de modaliteiten van de betreffende insolventieperiode, ook in geval van de faillissementsprocedure. Gedaagden betwisten dat. Ter zake wordt als volgt overwogen. Nu deze arresten zijn gewezen voor respectievelijk in het jaar waarin de, in het arrest Abels geformuleerde, uitzondering in de Richtlijn (toen, in 1998, artikel 4bis, thans artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG) werd opgenomen, dient de tekst van de Richtlijn uitgangspunt te zijn. Uit de tekst van artikel 5 van de Richtlijn kan niet worden afgeleid dat voor de toepasselijkheid van dit artikel in geval van een faillissementsprocedure nadere eisen worden gesteld. In dit artikel staat ' in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde overheidsinstantie' (onderstrepingen kantonrechter). De andere eisen zien niet op de faillissementsprocedure maar op de 'soortgelijke procedure'.

4.5.5 Nu met het opstellen van de Richtlijn 98/50/EG codificatie van de rechtspraak van het HvJ is beoogd, komt aan de arresten wel enige betekenis toe. In genoemde arresten neemt het HvJ telkens tot uitgangspunt dat (de Nederlandse) faillissementsprocedure onder de uitzondering van (thans) artikel 5 valt, omdat in die procedure sprake is van liquidatie ten gunste van de schuldeisers van de vervreemder, onder overheidstoezicht. Dat de na het arrest Abels gewezen arresten betrekking hadden op andere insolventieprocedures dan de faillissementsprocedure doet aan het uitgangspunt dat door het HvJ in het arrest Abels ten grondslag is gelegd aan het oordeel omtrent de niet-toepasselijkheid van de regels van een overgang van de onderneming in geval van een doorstart vanuit de faillissementsprocedure niet af. Dit betekent dat als een faillissementsprocedure niet meer aan die criteria voldoet, de (prejudiciële) vraag kan worden gesteld of die concrete faillissementsprocedure wel onder de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn valt. Anders dan de bonden betogen is van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake. Ten onrechte nemen zij tot uitgangspunt dat de voorwaarde van liquidatie betrekking heeft op de onderneming in plaats van op de vervreemder, de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming drijft. Dat een faillissement te voorkomen c.q. niet nodig was is niet gesteld. Evenmin is (voldoende onderbouwd) gesteld dat de vervreemdende vennootschappen niet zijn geliquideerd, de opbrengst van de verkoop van de ondernemingen niet is aangewend ten behoeve van de schuldeisers en/of aan de voorwaarde van overheidstoezicht niet is voldaan. Dat de onderhandelingen over de overgang al voor de faillissementen zijn gevoerd en (nagenoeg) zijn afgerond, doet daaraan niet af.

4.5.6 Hoezeer de bonden terecht wijzen op:

- het ontbreken van een wettelijke regeling ter zake van de pre-pack,

- de bezwaren die kleven aan en

- de risico's op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack,

staan die bezwaren aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW in dit geval niet in de weg.”