ECLI:NL:RBMNE:2018:1968

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis van 9 mei 2018

in de renvooiprocedure met zaaknummer / rolnummer: C/16/320691 / HA ZA 12-345 van

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd in Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.H. Tuit in Almere,

tegen

1MR. E.L. ZETTELER,

kantoorhoudend in Utrecht,

2. MR. W.J.M. VAN ANDEL,

kantoorhoudend in Utrecht,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ecostream International B.V.,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. A. van Duijn-Koopman in Arnhem,

en in de renvooiprocedure met zaaknummer / rolnummer C/16/320890 / HA ZA 12-413 van

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd in Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.H. Tuit in Almere,

tegen

1MR. E.L. ZETTELER,

kantoorhoudend in Utrecht,

2. MR. W.J.M. VAN ANDEL,

kantoorhoudend in Utrecht,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Econcern N.V.,

gedaagden,

advocaat mr. A. van Duijn-Koopman in Arnhem.

Partijen zullen hierna Delta Lloyd en de curatoren genoemd worden.

1.1. Het verloop van deze beide renvooiprocedures blijkt uit:

de conclusie van eis;

de conclusie van antwoord in conventie met een eis in reconventie in de zaak van Ecostream International;

de akte wijziging van eis in reconventie;

de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;

de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, opnieuw met wijziging van eis in reconventie;

de conclusie van dupliek in reconventie;

een brief van 31 mei 2017 met een aanvullende productie 29 van de curatoren;

het pleidooi op 13 juni 2017 en de pleitnota’s van beide partijen.

1.2. In de loop van de procedure is het geding eenmaal geschorst en onmiddellijk hervat vanwege de vervanging van één van de curatoren.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Ecostream International B.V. (hierna: Ecostream International) is een dochtermaatschappij van Econcern N.V. (hierna: Econcern). Ecostream International had een dochtermaatschappij in Spanje, Ecostream Spain S.L. (hierna: Ecostream Spanje). Econcern heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van Ecostream International, zoals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f van het Burgerlijk Wetboek (BW).

2.2. Ecostream International heeft bij Delta Lloyd een doorlopende Construction All Risks (CAR)-verzekering afgesloten met als ingangsdatum 1 oktober 2006 (hierna: de CAR-verzekering).

2.3. Ecostream Spanje heeft op 10 juli 2006 met de Spaanse vennootschap Iberglobasol Murcia S.A. (hierna: Iberglobasol) een overeenkomst gesloten, waarbij Iberglobasol aan Ecostream Spanje opdracht gaf voor de bouw van een zonnepanelenpark in Lobosillo (Murcia, Spanje) met ruim 80.000 zonnepanelen, een totaal vermogen van 12,7 MW en een aanneemsom van ongeveer € 72.000.000. Ecostream International heeft zich met een Comfort Letter van 5 juli 2006 tegenover Iberglobasol garant gesteld.

2.4. De bouw is begonnen op 16 oktober 2006. De montagewerkzaamheden zijn in december 2007 afgerond.

2.5. Op 15 oktober 2007 is bij Delta Lloyd melding gemaakt van problemen op het park. Delta Lloyd heeft in mei 2008 aan Ecostream International op grond van de CAR-verzekering een renteloze lening van € 500.000 verstrekt.

2.6. In de zomer van 2008 hebben zich opnieuw problemen voorgedaan, die in augustus 2008 bij Delta Lloyd gemeld zijn. Op grond van een overeenkomst van 12 maart 2009 heeft Delta Lloyd aan Ecostream International een aanvullende renteloze lening van € 1.500.000 verstrekt.

2.7. Op 11 juni 2009 zijn Econcern en een groot aantal van haar dochterondernemingen, waaronder Ecostream International, in staat van faillissement verklaard.

2.8. Ecostream Spanje is buiten het faillissement gebleven. Op 17 juli 2009 hebben de curatoren de aandelen van Ecostream International in Ecostream Spanje verkocht aan Bearstone Capital B.V. (hierna: Bearstone Capital), die de naam van Ecostream Spanje heeft gewijzigd in PV Solutions S.L. (hierna: PV Solutions).

2.9. In Spanje is een conflict ontstaan tussen Ecostream Spanje en haar opdrachtgever Iberglobasol. Deze weigerde het laatste deel van de aanneemsom te betalen (€ 22.179.148), en vorderde daarnaast ongeveer € 50.000.000 aan schadevergoeding. Ecostream Spanje heeft haar vordering op Iberglobasol tot betaling van het laatste deel van de aanneemsom gecedeerd aan de curatoren. Uiteindelijk is op 11 oktober 2012 een schikking getroffen tussen Iberglobasol, PV Solutions en de curatoren, waarbij Iberglobasol nog € 2.000.000 aan de curatoren betaald heeft.

3.1. Delta Lloyd vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat zij een vordering heeft van € 1.300.000 op de boedel in het faillissement van zowel Econcern als Ecostream International, en een bevel aan de curatoren om in beide faillissementen de vordering van Delta Lloyd te erkennen, met proceskosten.

3.2. In de zaak van Delta Lloyd tegen Ecostream International vorderen de curatoren in reconventie, na herhaalde eiswijziging en kort samengevat, een verklaring voor recht dat Delta Lloyd verplicht is tot een aanvullende betaling. Verder vorderen zij betaling van € 18.179.148 met € 557.167,28 aan buitengerechtelijke incassokosten, rente en verdere kosten.

3.3. Hoewel de vorderingen in conventie formeel twee zaken zijn, hangen ze nauw met elkaar samen. Partijen hebben ook met één set processtukken geprocedeerd in beide zaken. Ze zullen daarom ook gezamenlijk beoordeeld worden.

3.4. Ook conventie en reconventie hangen nauw met elkaar samen. In beide gaat het over de omvang van de betalingsplicht van Delta Lloyd. Het project in Lobosillo behoort niet tot de failliete boedel. Het valt wel onder de CAR-verzekering. Partijen zijn het er ook over eens dat er schade is geleden waarvoor die verzekering dekking biedt. Delta Lloyd becijfert de schade op ongeveer € 700.000. Omdat zij in totaal € 2.000.000 heeft voorgeschoten, vordert zij € 1.300.000 terug. De curatoren becijferen de schade op een aanzienlijk hoger bedrag; zij vorderen een aanvullende betaling. De hoofdsom van € 18.179.148 is het bedrag van de aanneemsom dat Iberglobasol uiteindelijk onbetaald heeft gelaten, verminderd met het bedrag dat Delta Lloyd al heeft uitgekeerd. Conventie en reconventie vormen dus tot op zekere hoogte de twee kanten van één medaille. Daarom zullen zij ook samen besproken worden. Daarbij komen eerst enkele algemene geschilpunten aan de orde en daarna de afzonderlijke schadegevallen (of schadeoorzaken).

3.5. De bevoegdheid van deze rechtbank staat niet ter discussie en hoeft dus niet beoordeeld te worden.

3.6. Er is nogal wat discussie geweest over Spaanstalige stukken, die werden overgelegd zonder vertaling of met een niet-beëdigde vertaling. Dat verdient enerzijds geen schoonheidsprijs, maar anderzijds is het begrijpelijk dat de curatoren geen grote hoeveelheden tekst hebben laten vertalen waarvan de relevantie voor deze procedure nog niet duidelijk is. De rechtbank oordeelt dat de relevantie van die stukken gelet op het hierna besproken oordeel ook niet is komen vast te staan. Aan het ontbreken daarvan verbindt de rechtbank dan ook geen consequenties.

erkenning?

3.7. Het meest verstrekkende argument van Delta Lloyd is de stelling dat de curatoren haar vordering erkend hebben. Delta Lloyd beroept zich daarvoor op een brief van 13 juni 2014 in het faillissement van Econcern:

In uw geval is uw concurrente vordering erkend voor € 1.300.000,00. Gelet op het feit dat thans aan concurrente crediteuren geen uitkering wordt gedaan, kunt u thans geen betaling tegemoet zien.

De curatoren zijn daarvan teruggekomen in een brief van 27 oktober 2014 in beide faillissementen:

In bovengenoemde faillissementen ontving u op 13 juni 2014 brieven over het feit dat de curator tussentijdse uitdelingslijsten had gedeponeerd. (…) In de brief die u in het faillissement van Ecostream International B.V. heeft ontvangen, stond correct dat uw concurrente vordering voor € 1.300.000,00 wordt betwist (…) In de brief die u – vanwege de door Econcern N.V. afgegeven 403-verklaring – in het faillissement van Econcern N.V. ontving, stond echter ten onrechte vermeld dat uw vordering in dat faillissement wel zou zijn erkend. Deze brief berust op een administratieve fout. In de ter griffie gedeponeerde lijst in het faillissement van Econcern N,V. stond uw vordering overigens wel correct vermeld. Ter voorkoming van enige twijfel bericht ik u hierbij dat uw concurrente vordering ook in het faillissement van Econcern N.V. wordt betwist.

3.8. Delta Lloyd houdt de curatoren aan de mededeling in de eerste brief. Volgens de curatoren berustte die mededeling op een vergissing, en kon Delta Lloyd dat ook begrijpen. In de eerste plaats was de uitdelingslijst wel correct, en in de tweede plaats zou het vreemd zijn als de vordering op Econcern erkend zou zijn en die op Ecostream International niet, terwijl de vordering op Econcern van die op Ecostream International was afgeleid.

3.9. Delta Lloyd betwist niet dat de mededeling op een vergissing berustte. Voor de vraag of zij er desondanks rechten aan kan ontlenen geldt de regel van artikel 3:35 BW:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Delta Lloyd moest dus stellen (en zonodig bewijzen) dat zij die mededeling zo heeft opgevat dat de curatoren de vordering werkelijk erkenden, en ook dat zij het onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht begrijpen, met andere woorden dat zij niet hoefde vermoeden dat het ook een vergissing kon zijn. Daarop is zij niet ingegaan. Daarmee heeft zij tegenover het verweer van de curatoren onvoldoende onderbouwd dat zij aan die brief rechten kan ontlenen.

aard van de uitkering

3.10. Delta Lloyd heeft aan Ecostream International geen gewone uitkering gedaan, maar een lening verstrekt. De reden daarvan is dat de schade valt onder een uitsluiting. In artikel 29.8 van de polisvoorwaarden zijn verschillende situaties uitgesloten van dekking, waaronder:

schade of verlies vallend onder een garantieverplichting van een Leverancier. Indien de Leverancier zijn aansprakelijkheid betwist of geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft om aan zijn garantieverplichting te voldoen, zullen Verzekeraars aan de betreffende Verzekerde een renteloze lening verstrekken ter grootte van het bedrag waarvoor de Leverancier in gebreke is gebleven waarna zij dit bedrag, eventueel op naam van Verzekerde, zullen verhalen op de Leverancier. Hiertoe zal de betreffende Verzekerde alle medewerking verlenen. Terugbetaling van deze lening zal alleen behoeven te geschieden voor zover het verhaal op de Leverancier slaagt.

De eerste lening was op deze bepaling gebaseerd. Voor de aanvullende lening is een afzonderlijke overeenkomst gesloten, omdat op dat moment omstreden was of de in artikel 29.8 genoemde situatie, dat de leverancier in gebreke is gebleven om zijn garantieverplichting te voldoen, zich voordeed.

3.11. De curatoren vorderen in reconventie dan ook geen gewone verzekeringsuitkering, maar een aanvullende renteloze lening die, aangezien geen verder verhaal is gezocht op de leverancier (zie de laatste zin van artikel 29.8), feitelijk moet worden beschouwd als een definitieve schadevergoeding die vanwege het faillissement rechtstreeks in de boedel zal vallen. De rechtbank begrijpt dat de grondslag voor deze vordering is gelegen in voormeld artikel 29.8 van de polisvoorwaarden.

verzekerd belang

3.12. De verzekeringsovereenkomst is gesloten tussen Ecostream International als verzekeringnemer en Delta Lloyd als verzekeraar. Op het polisblad zijn als verzekerden vermeld:

Ecostream International B.V. and/or all of its subsidiaries in which Ecostream International B.V. has an interest of 50% or more and/or Security Agents.

Op grond van artikel 2 van de polisvoorwaarden waren ook de volgende partijen verzekerd op grond van de polis:

a. de Verzekeringnemer;

b. de opdrachtgever en/of de aanbesteder van Het Werk;

c.

de hoofdaannemer(s), zelfstandig of als consortium, van Het Werk;

d. de bouwdirectie en onderaannemers;

e. nevenaannemers voor zover hun werk wordt opgenomen in de omzetopgaaf en uitsluitend indien zij vooraf bij verzekeraars zijn aangemeld;

f. architecten, adviseurs, constructeurs en alle overige raadgevende en/of ontwerpende partijen;

g. hun ondergeschikten en/of hun vertegenwoordigers indien en voor zover een Verzekerde voor hen aansprakelijk is.

3.13. Ecostream International behoorde dus als verzekeringnemer tot de kring van verzekerden. De volgende vraag is of zij een verzekerd belang had bij het project. Delta Lloyd betwist dat. De schadeclaim van Iberglobasol was gericht tegen PV Solutions, de voortzetting van Ecostream Spanje, ruim na het faillissement van Ecostream International en na de verkoop van Ecostream Spanje aan Bearstone Capital (waardoor PV Solutions niet meer meeverzekerd was). PV Solutions als hoofdaannemer en Iberglobasol zijn volgens Delta Lloyd de enigen die een verzekerd belang kunnen hebben bij het project; in elk geval heeft Ecostream dat niet. De rechtbank volgt Delta Lloyd niet in dit standpunt.

3.14. Een CAR-verzekering is een schadeverzekering, zoals bedoeld in artikel 7:944 BW:

Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.

Vereist is dus dat de verzekerde een financieel belang heeft dat door schade aan het werk zou worden aangetast. Dat is het verzekerd belang. Uit de ruime kring van verzekerden blijkt al dat dit geen eigenaarsbelang hoeft te zijn. Ook de polisvoorwaarden specificeren niet op welke manier de schade de verzekerde moet raken. Hoewel de garantsteller als zodanig niet wordt genoemd in de kring van verzekerden, is er daarom geen reden om schade die een verzekerde lijdt als gevolg van een garantstelling in verband met schade aan het werk uit te sluiten van de dekking.

3.15. Ecostream International heeft als gevolg van schade aan het werk vermogensschade geleden, doordat Iberglobasol een beroep gedaan heeft op de garantstelling.

3.16. Wanneer het werk, of een onderdeel daarvan, beschadigd wordt, dekt de verzekering de kosten van herstel of vervanging (artikel 26 van de polisvoorwaarden) of, als niet wordt overgegaan tot herstel of vervanging, een naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld schadebedrag met als maximum de herstel- en/of vervangingskosten op basis van herstel in nieuwe staat (artikel 28.2). De polisvoorwaarden specificeren niet welke vorm die kosten moeten aannemen of op welke manier ze betaald worden. Er is daarom geen reden voor uitsluiting van kosten die verrekend zijn met de aanneemsom, of met de koopprijs voor aandelen, en evenmin voor kosten die betaald zijn op grond van een garantstelling, zo lang het maar gaat om kosten die onder de dekking vallen, en zo lang de schade uiteindelijk veroorzaakt is door de beschadiging van het werk en de noodzaak van herstel of vervanging.

3.17. Iberglobasol heeft € 22.179.148 ingehouden op de aanneemsom. Ecostream Spanje heeft haar vordering op Iberglobasol tot betaling van dit laatste deel van de aanneemsom gecedeerd aan Ecostream International. Dat Iberglobasol vervolgens Ecostream International in verband met gebreken aan het werk heeft aangesproken op grond van de garantstelling wordt bevestigd door de ‘Settlement Agreement’ van 11 oktober 2012. Partijen bij die overeenkomst zijn Iberglobasol, PV Solutions, Ecostream International en Econcern. In paragraaf VII van de inleiding is vermeld dat Iberglobasol PV Solutions en Ecostream International heeft gedagvaard voor de rechtbank in Madrid. Delta Lloyd erkent dat Ecostream International partij was bij de schikking, maar betwijfelt of zij ook gedaagde was in die procedure. Dat is inderdaad niet bewezen, maar dat hoeft ook niet. Bewijs hoeft pas geleverd te worden bij een voldoende concrete betwisting, en Delta Lloyd geeft geen concrete redenen aangevoerd waarom betwijfeld zou moeten worden dat Ecostream International gedaagde was in de procedure in Madrid. Dat de overgelegde stukken van die procedure Spaanstalig zijn, is daarom in dit geval geen probleem, omdat ook zonder die stukken kan worden aangenomen dat Iberglobasol Ecostream International gedagvaard heeft.

3.18. Van het door Iberglobasol op de aanneemsom ingehouden bedrag van € 22.179.148 heeft zij na de schikking met de curatoren (zie 2.9) uiteindelijk nog € 2.000.000 aan de curatoren betaald. Iberglobasol heeft dus van de aanneemsom € 20.179.148 onbetaald gelaten. In ruil daarvoor hoefden de curatoren een groot aantal door Iberglobasol gestelde gebreken aan het werk niet te herstellen of te vervangen. Als, vooralsnog veronderstellenderwijs, wordt aangenomen dat (een deel van) die gebreken materiële beschadigingen in de zin van de polis zijn, zijn de hypothetische kosten van herstel en vervanging van die materiële beschadigingen (zie artikel 28.2) via dat onbetaalde deel van de aanneemsom voor rekening van de curatoren gekomen. Dit is de vermogensschade die de curatoren hebben geleden als gevolg van schade aan het werk.

3.19. Ecostream International heeft dus een eigen recht onder de polis. Alle stellingen die gebaseerd zijn op de aanname van een gecedeerd recht (waaronder een beroep op verjaring), kunnen buiten beschouwing gelaten worden, omdat zij niet ter zake doen.

rechten verspeeld?

3.20. Delta Lloyd stelt dat Ecostream International haar rechten op grond van artikel 29.8 van de polisvoorwaarden verspeeld heeft. Die bepaling stelt volgens haar de voorwaarde dat de verzekerde zich inspant om de leverancier aan te spreken op zijn garantieverplichtingen. Volgens Delta Lloyd hebben Ecostream Spanje/ Ecostream International/de curatoren dat niet gedaan:

Curatoren maken geen melding van enige actie in die richting en aangenomen moet worden dat zij ter zake niet of nauwelijks actie hebben ondernomen.

3.21. Op het eerste voorschot van € 500.000 is artikel 29.8 van de polisvoorwaarden onverkort van toepassing, inclusief de verhaalsbepaling. Die luidt echter anders dan waarvan Delta Lloyd nu kennelijk uitgaat (zie hierboven in 3.10): de verzekerde moet meewerken aan verhaal door de verzekeraar. Delta Lloyd licht niet toe dat Ecostream International dat heeft geweigerd of nagelaten. Daarom kan Ecostream International op deze grond geen rechten verspeeld hebben.

3.22. De tweede lening is eveneens gebaseerd op artikel 29.8 polisvoorwaarden, maar daarbij zijn volgens Delta Lloyd aangepaste voorwaarden gesteld. In een gespreksverslag van 13 februari 2009 is het zo gesteld:

Delta Lloyd zal de schade wel als renteloos voorschot uitkeren, zoals omschreven in de escape van de uitsluiting, maar anders dan in de polisvoorwaarde staat, zal dit voorschot niet alleen teruggevorderd worden indien en voorzover het verhaal op de leverancier slaagt. maar zal het tevens terugbetaald moeten worden indien blijkt dat Ecostream zijn garantierechten jegens de leverancier heeft verspeeld. De exacte bewoording hiervoor moet nog vastgesteld worden.

3.23. Dit is kennelijk een intern verslag. De curatoren betogen hierover primair dat in de onderhandelingen de koppeling met de garantierechten is vervallen. Subsidiair betogen zij dat zij geen garantierechten verspeeld hebben. Gelet op het navolgende neemt de rechtbank veronderstellenderwijs aan dat de koppeling niet is vervallen. Omdat Delta Lloyd de partij is die zich op dit verspelen van rechten beroept, en die daarop een terugbetalingsverplichting wil baseren, heeft zij op dit punt de stelplicht en de bewijslast. De curatoren hebben in hun conclusie van dupliek in conventie toegelicht wat Ecostream Spanje/Ecostream International gedaan heeft om haar garantierechten veilig te stellen. Delta Lloyd is daarop vervolgens niet ingegaan.

Zij heeft alleen in algemene termen haar standpunt herhaald:

(…) Dat laat uiteraard onverlet dat bij tijdig en alert handelen van de zijde van Ecostream, direct na het ontdekken van de problemen, sprake was geweest van een wezenlijk andere situatie en bijvoorbeeld betalingen aan de leverancier ingehouden hadden kunnen worden in verband met de kwaliteit van de door de leverancier geleverde panelen.

3.24. Delta Lloyd noemt dus helemaal niets wat Ecostream Spanje/Ecostream International concreet had kunnen en moeten doen, behalve het opschorten van betalingen. Bij dat laatste geeft zij geen concrete details, zoals welke betalingen daarvoor in aanmerking waren gekomen. Belangrijker is dat men door betalingen niet op te schorten geen garantierechten verspeelt, maar hoogstens een dwangmiddel tot nakoming van een garantieverplichting. Daarmee is deze stelling dus op geen enkele manier concreet onderbouwd, zodat dit argument niet opgaat.

3.25. Het voorgaande betekent dat ook voor de vordering in reconventie ervan moet worden uitgegaan dat de curatoren hun rechten niet hebben verspeeld.

3.26. Tijdens het pleidooi heeft Delta Lloyd nog een nieuw punt aan de orde gesteld, namelijk dat zij afspraken gemaakt heeft met de advocaat van de curatoren. Volgens Delta Lloyd heeft die haar meegedeeld dat de schikking met Iberglobasol de belangen van Delta Lloyd niet zou schaden en dat de schikking niet ziet op vergoeding van CAR-schade. Dit standpunt is pas bij pleidooi ingenomen, maar de curatoren hebben erop kunnen reageren. Delta Lloyd verbindt aan deze stelling echter geen consequenties en roept geen rechtsgevolg in behalve ‘een gepaste reactie’. Voor zover zij heeft bedoeld te zeggen dat de consequentie moet zijn dat de curatoren hun rechten hebben verspeeld, heeft Delta Lloyd dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Omdat zij verder niet duidelijk maakt wat die gepaste reactie zou moeten zijn, hoeft de rechtbank over deze stelling overigens niet te oordelen.

omvang van de dekking / limiet

3.27. Het bedrag dat de curatoren vorderen is het bedrag dat zij bij Iberglobasol niet hebben kunnen incasseren, verminderd met wat Delta Lloyd al heeft uitgekeerd. Dat onbetaalde deel van de aanneemsom is de limiet voor de dekking van de verzekering, omdat er nu eenmaal niet meer schade geleden is. Het is niet maatgevend. Maatgevend voor de uitkeringsplicht van Delta Lloyd zijn, op basis van de polis, de kosten van vervanging of herstel die Ecostream Spanje had moeten maken bij panelen met een materiële beschadiging zoals bedoeld in de polis, en waarvoor Iberglobasol op grond van de garantie Ecostream International kon aanspreken.

3.28. Het gaat dus om de kosten voor herstel of vervanging, met als maximum het bedrag van de schikking met Iberglobasol. Volgens Delta Lloyd hoeft de omvang van die kosten niet verder te worden onderzocht, omdat is afgesproken dat de schade zou worden vastgesteld door de deskundige Boogaard. Zij beroept zich op de afspraken in de overeenkomst over de aanvullende lening van 12 maart 2009:

7. De claims/problemen worden samengevoegd in één dossier, nummer 08007927

8. Het dossier zal door één expert behandeld worden, te weten dhr. S. Boogaard van Vanderwal&Joosten.

9. De expert zal van betrokken partijen alle inzet en medewerking ontvangen om goed en voorspoedig dit dossier, de zonnepanelen en alles wat van belang is, te kunnen onderzoeken.

10. De expert zal zich voor verder en specifiek onderzoek kunnen laten bijstaan door geassumeerden voor kosten van Delta Lloyd.

Delta Lloyd ziet dit als een vaststellingsovereenkomst en trekt er de conclusie uit dat alle partijen zich hebben gebonden aan de uitkomsten van het onderzoek van Boogaard. Dat leest de rechtbank er niet in. Zoals Delta Lloyd het zelf voorstelt in § 28 van de conclusie van eis:

Aangezien inmiddels meerdere problemen zijn gemeld en op het daartoe aangemaakte andere schadedossier de heer Boogaard van Vanderwal & Joosten als expert is betrokken, wordt in artikel 8 van de overeenkomst overeengekomen: (…)

Het ging kennelijk om samenvoeging van de dossiers en om afspraken over de behandeling van de kwestie, waaronder verder onderzoek. Daaruit kan niet worden afgeleid dat Ecostream International zich heeft gebonden aan de uitkomst van dat onderzoek. Delta Lloyd noemt ook geen andere feiten of omstandigheden waaruit dat zou blijken.

omvang van de dekking / materiële beschadiging

3.29. De dekking van de verzekering is in artikel 26 van de polisvoorwaarden als volgt omschreven:

(…) dekking voor de kosten van herstel en/of vervangen van Het Werk en/of enig onderdeel daarvan dat is verloren gegaan, vernietigd of materieel beschadigd gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst, ongeacht op welke wijze of door welke oorzaak (…)

Het werk is niet verloren gegaan of vernietigd; het sleutelbegrip is dus ‘materiële beschadiging’. Dat begrip wordt in de polisvoorwaarden niet verder omschreven. Een gangbare definitie is die uit het arrest Hoge Raad 11 maart 2005, S&S 2009/132:

Onder 'schade aan goederen' in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden moet worden verstaan 'een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt'.

In die polisvoorwaarden was 'schade aan goederen' gedefinieerd als 'Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit.'

3.30. Delta Lloyd sluit zich aan bij de definitie van dat arrest. De curatoren zien het begrip ‘materiële beschadiging’ ruimer. Volgens hen is iedere verandering waarbij de stoffelijke structuur van de zaak objectief is aangetast, een materiële beschadiging:

Daarmee miskent Delta Lloyd volgens de curatoren dat het criterium voor dekking is of de zonnepanelen ‘materieel beschadigd zijn’ en dat daarvan sprake is zodra de stoffelijke structuur van de zaak objectief is aangetast.

En elders betwisten zij dat verkeersopvattingen of de functionaliteit van de panelen relevant kunnen zijn.

3.31. De genoemde definitie is, zoals gezegd, een gangbare. De curatoren sluiten ook zelf daarbij aan, en zij geven geen andere. Ook de rechtbank volgt dus deze definitie, die meebrengt dat eerst moet worden vastgesteld dat er een aantasting is van de stoffelijke structuur van een zaak. Als dat het geval is, moet vervolgens worden vastgesteld of er naar verkeersopvattingen sprake is van een aantasting van de kenmerkende gaafheid van de zaak. Doet deze situatie zich voor, dan is sprake van een materiële beschadiging.

3.32. De rechtbank volgt dus niet de uitleg van de curatoren. In hun interpretatie valt de stoffelijke structuur samen met de zaak zelf, en verliest de beperkende bijzin ‘die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt' haar betekenis. Het standpunt van de curatoren komt erop neer dat iedere verandering van de stoffelijke structuur een beschadiging is. Dat betekent dat iedere verkleuring en ieder klein krasje onder de CAR-dekking zouden vallen, ook als zij volstrekt onbelangrijk zijn en niemand er last van heeft. Dat is niet een voor de hand liggende uitleg de curatoren onderbouwen niet dat dat de bedoeling van de polis geweest zou zijn. De aanwezigheid van de hiervoor genoemde beperkende bijzin wijst er ook op dat deze uitleg niet juist is.

3.33. Uit de door de rechtbank gevolgde definitie van materiële beschadiging volgt ook dat de ontevredenheid van Iberglobasol niet per definitie relevant is. Het is goed denkbaar dat een opdrachtgever ontevreden is, en ook dat het geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst, zonder dat men kan zeggen dat de zaak materieel beschadigd is in de zin zoals hierboven bedoeld.

Met andere woorden: non-conformiteit is niet voldoende voor dekking onder de CAR-verzekering.

3.34. De vraag is dan wat de stoffelijke structuur is die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van zonnepanelen kenmerkt, en wanneer die wordt aangetast. Dat wordt bepaald door de verkeersopvattingen. Voor die verkeersopvattingen zoekt Delta Lloyd aansluiting bij de ‘Definition of a PV module failure’ in het rapport ‘Review of Failures of Photovoltaic Modules’ van de International Energy Agency van 2014:

A PV module failure is an effect that (1) degrades the module power which is not reversed by normal operation or (2) creates a safety issue. A purely cosmetic issue which does not have the consequences of (1) or (2) is not considered as a PV module failure. A PV module failure is relevant for the warranty when it occurs under conditions the module normally experiences.

A problem that is caused by mishandling or by the local environment is not considered to be a “failure” in this report. Here we give some examples. On the one hand, soiling of the module or a failure due to lightning are not considered to be PV module failures. The soiling problem has to be handled by the operator and the lightning is a force majeure which the module is not designed for. On the other hand, defects due to heavy snow load are considered as module failure if the module is specified for heavy snow load. (…)

3.35. Dit rapport dateert van enige jaren na de problemen in Lobosillo. Het is bovendien in het Engels gesteld, terwijl de Engelse termen niet noodzakelijk aansluiten bij Nederlandse begrippen. Men kan dus twisten over de vraag of ‘beschadiging’ correspondeert met ‘failure’ of met ‘defect’. Ten slotte gaat het rapport niet over CAR-verzekeringen, zodat ook in die zin de begrippen niet noodzakelijk precies hetzelfde betekenen. Toch geeft het rapport wel aanwijzingen voor wat relevante aspecten kunnen zijn bij het beoordelen van de gaafheid van zonnepanelen. Daarbij moet kennelijk vooral gedacht worden aan stroomopbrengst (functionaliteit) en veiligheid.

3.36. De rechtbank kent aan deze aanwijzingen groot gewicht toe. De voornaamste functie van een zonnepaneel is immers het opwekken van stroom. En omdat aan het opwekken en afvoeren van elektrische stroom gevaren verbonden zijn (zoals kortsluiting en brand), is het van belang dat dit op een zo veilig mogelijke manier gebeurt. Een zonnepaneel is dus materieel beschadigd in de zin van de polisvoorwaarden als de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt, objectief is aangetast, met name doordat daardoor de stroomopbrengst is verminderd of de veiligheid is aangetast.

3.37. Een ander relevant punt is de betekenis van fabricagefouten en andere eigen gebreken van de zonnepanelen. De wetgever heeft in artikel 7:951 BW gekozen voor uitsluiting daarvan:

De verzekeraar vergoedt geen schade aan een verzekerde zaak indien die is veroorzaakt door de aard of een gebrek van die zaak

In afwijking daarvan bepaalt artikel 26 van de polisvoorwaarden:

Met inachtneming van hetgeen is bepaald in de Algemene Bepalingen bieden Verzekeraars onder deze Sectie dekking voor de kosten van herstel en/of vervangen van Het Werk en/of enig onderdeel daarvan dat is verloren gegaan, vernietigd of materieel beschadigd gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst, ongeacht op welke wijze of door welke oorzaak, met renunciatie van eventueel anders luidende dekking beperkende wetsartikelen voor zover niet van dwingendrechtelijke aard (…)

3.38. Dat betekent niet dat alle schade als gevolg van eigen gebreken gedekt is. Schade die het gevolg is van een eigen gebrek wordt alleen door de polis gedekt wanneer dat eigen gebrek in de verzekerde periode een materiële beschadiging aan het werk of een onderdeel daarvan heeft veroorzaakt. De hoogte van de dekking van die schade wordt begrensd door de kosten van herstel of vervanging. Schade bestaande uit het gebrek zelf is niet gedekt.

bouwtermijn en onderhoudstermijn

3.39. De verzekering kent een bouw/montagetermijn en een onderhoudstermijn. Volledige dekking bestaat alleen binnen de bouwtermijn. Deze eindigt bij oplevering van het werk, maar (in ieder geval) uiterlijk na 24 maanden (artikel 6.1.2 polisvoorwaarden en Sheet of Clauses blz 3). Partijen zijn het erover eens dat de bouw begonnen is op 16 oktober 2006. De werkzaamheden zijn feitelijk beëindigd in december 2007. Delta Lloyd bepleit dat dat de datum van oplevering is. Volgens haar is de CAR-verzekering bedoeld voor het bouwrisico, dat eindigt met ingebruikname van het gebouwde, en betekent ingebruikname per definitie het einde van de bouwtermijn. Dat strookt echter niet met de bepaling in de polisvoorwaarden dat de bouwtermijn eindigt ‘bij oplevering van Het Werk volgens de bepalingen van het bestek of de aannemingsovereenkomst’. Delta Lloyd legt ook niet uit waarom dat begrepen moet worden als ‘bij de feitelijke ingebruikname van het Werk’. Zij beargumenteert ook niet dat er op een ander moment vóór 16 oktober 2008 is opgeleverd. Volgens de curatoren heeft de oplevering van het werk volgens de bepalingen van de aannemingsovereenkomst vanwege de problemen tussen Iberglobasol en Ecostream Spanje/Ecostream International pas plaatsgevonden op 11 oktober 2012, de datum van de schikking. Of dat zo is hoeft niet te worden vastgesteld. Delta Lloyd heeft namelijk niet gesteld dat het werk in december 2007 is opgeleverd volgens de bepalingen van het bestek of de aannemingsovereenkomst. Zij heeft ook niet gesteld dat dit is gebeurd voor afloop van de termijn van 24 maanden. Daarom geldt voor de bouwtermijn de maximale termijn van 24 maanden, tot 16 oktober 2008.

3.40. De stelling van Delta Lloyd dat er bij een langere bouwtermijn dan 24 maanden helemaal geen dekking is, klopt niet. In artikel 3.1 b van de algemene bepalingen is wel bepaald dat alleen dekking bestaat voor werken waarvan de in het bestek of de aannemingsovereenkomst voorgeschreven bouwtermijn niet langer is dan maximaal 36 maanden, maar daar gaat het om de voorgeschreven bouwtermijn, niet om de feitelijke duur van de bouw.

3.41. Op grond van de clausule ‘Maintenance period’ op de ‘Sheet of Clauses’ gold bij deze verzekering een onderhoudstermijn van 24 maanden. Gedurende de onderhoudstermijn geldt op grond van artikel 6.2.3 van de polisvoorwaarden een beperkte dekking, namelijk voor schade ontstaan als gevolg van een oorzaak

ontstaan als gevolg van een oorzaak die gelegen is voor aanvang van de onderhoudstermijn, of

veroorzaakt door Verzekerde tijdens werkzaamheden uit hoofde van de onderhoudsbepalingen van het bestek of de aannemingsovereenkomst.

De onderhoudstermijn begint op grond van artikel 6.2.1 van de algemene bepalingen ‘direct na het einde van de bouw/montagetermijn’. Het argument van Delta Lloyd dat er, als er niet is opgeleverd, ook geen onderhoudstermijn begonnen kan zijn, snijdt dus geen hout, omdat (in dit geval) de oplevering niet bepalend is voor het einde van de bouwtermijn en dus ook niet voor het begin van de onderhoudstermijn. Ook is de onderhoudstermijn niet tussentijds geëindigd door de verkoop van de aandelen van Ecostream Spanje, omdat het niet gaat om een gecedeerde aanspraak van Ecostream Spanje maar om een directe vordering van Iberglobasol op Ecostream International op grond van haar garantstelling voor de verplichtingen van Ecostream Spanje, en dus om een eigen aanspraak van Ecostream International op een verzekeringsuitkering.

3.42. De argumenten van Delta Lloyd kunnen daarom niet leiden tot een ander oordeel dan dat de bouwtermijn duurde tot 16 oktober 2008 en de onderhoudstermijn tot 16 oktober 2010.

de schade

3.43. De zonnepanelen vertoonden verschillende soorten gebreken.

De schade zal per categorie beoordeeld moeten worden, op basis van de stellingen van partijen. Daarbij zullen de rapporten van de deskundigen betrokken worden, voor zover partijen zich in de processtukken daarop beroepen. De curatoren hebben de gebreken in vier clusters ingedeeld. De rechtbank volgt die indeling bij de bespreking van de verschillende gebreken. Daarbij hoeft cluster 4 niet besproken te worden, omdat de curatoren erkennen dat deze gebreken niet onder de dekking vallen.

3.44. Uitgangspunt daarbij is dat het de curatoren zijn die bepaalde gebreken beschouwen als een materiële beschadiging en die daaraan een recht op uitkering willen ontlenen; zij hebben daarvan dus de bewijslast. Dat betekent ook dat zij om te beginnen moeten onderbouwen dat een mankement een materiële beschadiging is in de zin van de polisvoorwaarden.

cluster 1: de junction boxes

3.45. Cluster 1 bevat één categorie gebreken (aangeduid met de code T1), namelijk de problemen met de junction boxes. Dat zijn de aansluitdoosjes aan de achterzijde van een module, waarin de koperen strips van een module worden verbonden aan twee snoeren. Daardoor wordt de opgewekte energie getransporteerd naar de omvormers (inverters) en transformators en uiteindelijk naar het openbare energienet. Het gaat hier om twee groepen van elk ongeveer 6.000 panelen.

over de eerste groep

3.46. De eerste groep is vervangen in mei 2007; de oude panelen zijn afgevoerd naar Pulheim (Duitsland). De schade bestaat uit scheurvorming, afgebroken onderdelen en problemen met het vulmiddel. Ook Delta Lloyd ziet dat als materiële beschadigingen in de zin van de polisvoorwaarden, die in de verzekerde periode zijn veroorzaakt.

3.47. Volgens de curatoren ging het in deze groep om ten minste 6.050 panelen: Ecostream International heeft er 6.000 geplaatst en 800 aan Spanje geleverd als reserve; daarvan kwamen er 1.700 uit eigen voorraad en zijn er 5.100 nieuw ingekocht. Delta Lloyd betwist dat. Volgens haar heeft de deskundige Boogaard in Pulheim maar 5.347 panelen aangetroffen die kennelijk afkomstig waren uit Lobosillo. Zij betwist niet dat er daarnaast nog 50 panelen met beschadigde junction boxes zijn, die als gevolg van het conflict met Iberglobasol niet meer zijn vervangen.

3.48. Omdat Delta Lloyd de 5.347 panelen uit Pulheim erkent en de 50 extra niet betwist, staat een totaal van 5.397 vast. De curatoren onderbouwen hun standpunt met wat kennelijk schattingen en afgeronde aantallen zijn. Dat is onvoldoende concreet. De rechtbank gaat daarom in deze groep uit van 5.397 beschadigde panelen.

3.49. De curatoren stellen dat deze panelen vervangen moesten worden. Volgens Delta Lloyd moesten de 50 panelen vervangen worden, omdat dat bij zo’n klein aantal de meest economische oplossing is, maar konden de andere gerepareerd worden. De curatoren hebben bij antwoord vrij uitvoerig uitgelegd waarom reparatie niet reëel was: a) reparatie was hoe dan ook lastig en b) TÜV zou na reparatie waarschijnlijk geen aanvraag tot hercertificering in behandeling nemen, met als mogelijk gevolg dat het zonnepanelen park zou worden gesloten. Delta Lloyd heeft omstandigheid b niet weersproken en daaruit volgt dat reparatie niet de aangewezen weg was. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de 5.397 panelen vervangen zouden moeten worden.

over de tweede groep

3.50. Bij een steekproef later in 2007 is geconstateerd dat een tweede groep van ongeveer 6.000 panelen vervangen zou moeten worden, omdat de junction boxes van die panelen al bij een kleine belasting van de kabels zouden kunnen bezwijken, al dan niet door het ontbreken van een (deugdelijke) trekontlasting. Een trekontlasting moet voorkomen dat de soldering rechtstreeks wordt belast wanneer aan de bekabeling wordt getrokken; dat laatste gebeurt in de praktijk ook echt, doordat er een kabel aan de junction boxes hangt.

3.51. Voor deze groep bestaat geen dekking. Het ontbreken van een (deugdelijke) trekontlasting is een eigen gebrek. Dat is niet als zodanig verzekerd onder de CAR-verzekering, maar alleen als het in de verzekerde periode heeft geleid tot materiële beschadigingen, dat wil zeggen: als er in de verzekerde periode iets daadwerkelijk kapot gegaan is. Dat is niet gesteld of gebleken. Daarom kunnen deze gebreken niet leiden tot een uitkering.

cluster 2: F8, F10, F11, F15, T2 en T7

3.52. In cluster 2 gaat het om beschadigingen die (volgens de curatoren) ontstaan zijn na de start van het werk op 16 oktober 2006 en binnen de verzekerde termijnen. Over een deel hiervan (de categorieën F10, F15, T2 en T7) zijn partijen het eens dat dit beschadigingen zijn in de zin van de polis.

F8 – vergeling

3.53. Dat geldt niet voor de grootste categorie, die wordt aangeduid met de code F8 en omschreven als ‘yellowing in the encapsulant’. Het gaat hier om 19.091 panelen. Ieder paneel bestaat uit (van boven naar onder) een glaslaag, een laag EVA-folie, een laag met siliciumcellen, een laag EVA-folie en ten slotte een laag Tedlar die de achterkant van het paneel beschermt tegen mechanische invloeden. Bij de vergeling gaat het om de EVA-folie en om de Tedlar aan de achterkant. De oorzaak zou de zonbelasting kunnen zijn, gebruik van ongeschikt materiaal of een chemische reactie.

3.54. Vergeling is een blijvende stoffelijke verandering. De oorzaak daarvan doet niet ter zake, omdat materiële beschadigingen als gevolg van een eigen gebrek niet zijn uitgesloten van de dekking. De vraag is wel of het een aantasting is van de stoffelijke structuur die de gaafheid van de zaak kenmerkt. De curatoren zijn daar niet erg op ingegaan. De algemene stelling ‘dat de EVA-folie in goede staat dient te zijn om de siliciumcellen te beschermen’ zegt niet veel, omdat de vraag nu juist is of vergeelde folie niet meer in goede staat is (en de siliciumcellen niet meer goed beschermt). Ook het argument dat Iberglobasol vervanging eiste is niet relevant, omdat het daar ging om de vraag of de panelen beantwoordden aan de overeenkomst. Dat is iets anders dan de vraag of zij materieel beschadigd waren.

3.55. Dat de veiligheid van de panelen door de vergeling in gevaar is gekomen, blijkt uit niets. Delta Lloyd erkent wel dat vergeling van de EVA-folie boven de siliciumcellen de prestatie (stroomopbrengst) aantast. Dat vergeling ook onder de siliciumcellen de prestatie aantast, is betwist en niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor vergeling van EVA-folie waar die niet de cellen afdekt maar de Tedlar, die tussen de siliciumcellen te zien is. De conclusie is dan dat vergeling boven de siliciumcellen een materiële beschadiging is, maar op andere plaatsen niet.

3.56. De vraag is dus waar de vergeling precies is opgetreden. Volgens de curatoren is de folie overal verkleurd onder invloed van de zonbelasting, volgens Delta Lloyd door fouten bij de fabricage of door een chemische reactie tussen Tedlar en EVA-folie. In het laatste geval is goed denkbaar dat de EVA-folie alleen verkleurd is waar zij de Tedlar raakt. De complicatie is dat de Tedlar wit is en de zonnecellen zwart, zodat vergeling boven de Tedlar goed te zien is en boven de zonnecellen niet.

3.57. Bij de beoordeling hiervan is van belang dat de Spaanse deskundige Garrigues de stroomopbrengst geanalyseerd heeft. Hij heeft gerapporteerd dat de opbrengst in 2008 en 2009 binnen de gebruikelijke bandbreedte viel. Defecten als vergeling hebben dus geen rol gespeeld in de achteruitgang van de opbrengst. Er is wel een achteruitgang in de stroomopbrengst geweest, maar die werd veroorzaakt door een probleem met de inverters, waardoor de zonnepanelen een tijd geen stroom konden opwekken. Dat probleem speelt in deze procedure geen rol.

Dat wijst erop dat waarschijnlijk alleen de Tedlar verkleurd is en/of de EVA-folie direct boven de Tedlar, maar niet de folie boven de siliciumcellen. Als dat laatste toch zo is, heeft de vergeling kennelijk toch geen (relevante) invloed op de prestatie van het paneel. In ieder geval hebben de curatoren tegenover dat gegeven onvoldoende onderbouwd dat de vergeling een materiële beschadiging vormt.

F11 – blazen in de EVA-folie

3.58. De tweede categorie heeft de code F11 en wordt omschreven als ‘bubbles in the EVA’. Het gaat hier om 682 panelen. Deze ‘bubbles’ zijn blazen in de EVA-folie, waaronder lucht is ingesloten. Deze blazen kunnen ontstaan zijn tijdens de fabricage, maar het is ook mogelijk dat zij pas na montage ontstaan zijn, door inwerking van de zon op folie die niet goed gehecht had (doordat zij verouderd was, of niet goed ontvet).

3.59. Als de blazen tijdens de fabricage ontstaan zijn, biedt de CAR-verzekering geen dekking (eigen gebrek). Als de blazen pas na de montage ontstaan zijn, rijst de vraag of dit een materiële beschadiging is. Daarbij is de plaats van de blazen relevant. Blazen die de rand van het paneel raken, zijn ook volgens Delta Lloyd een probleem, omdat daardoor vocht in het paneel kan binnendringen en dus de bescherming van de siliciumcellen aangetast is. Dat ligt anders voor blazen in het midden. Er zit dan een beetje lucht onder de folie, maar dat heeft geen verbinding met de buitenlucht. De curatoren hebben niet onderbouwd dat dergelijke blazen in het midden de beschermingsfunctie zouden aantasten of dat zij van invloed zouden zijn op de opbrengst. Zij hebben ook niet onderbouwd dat de blazen wel aan de rand van de panelen zaten. Daarom ziet de rechtbank deze blazen niet als een materiële beschadiging.

F10 – verbrande cellen

3.60. Er waren 227 panelen met ‘burned cells’ (code F10). Partijen discussiëren over de oorzaak hiervan. Volgens de curatoren ontstaat dit probleem doordat er energie door de cel gaat, en kan dat niet gebeuren voordat het zonnepaneel in de zon ligt en energie opwekt, dus na ingebruikneming. Volgens Delta Lloyd zijn er veel oorzaken mogelijk:

De Code F10 – Burned cells, is het resultaat van een zogenaamde hot spot. De oorzaken van hot spots zijn legio en niet in enkele noemers samen te vatten, zo informeerden wij u reeds eerder. Zo kunnen ook externe factoren zoals vervuiling een rol spelen maar tevens problemen met de kwaliteit van de siliciumcel die voortkomen uit een productieproces dat onvoldoende onder controle is. Voorbeelden zijn microcracks in het silicium en geleidingsproblemen ter plaatse van de geleiders. De verbrande cel is in zo’n geval een openbaring van een gebrekkig geproduceerde siliciumcel.

Delta Lloyd betwist echter niet dat de verbranding pas heeft plaatsgevonden na montage, dus binnen de verzekerde periode. Wat dan de oorzaak is van die verbranding, doet er niet toe, omdat de CAR-verzekering dergelijke beschadigingen niet uitsluit.

3.61. Delta Lloyd voert wel een heel ander argument aan waarom de oorzaak van het gebrek relevant zou zijn:

(…) Is namelijk het paneel door de reeds aanwezige oorzaak reeds waardeloos, dan kan door het ontstaan van een hotspot geen aanvullende schade ontstaan; de waarde van het paneel is dan immers reeds 0 voordat de hotspot ontstaat.

Dat argument sluit niet aan bij de polisvoorwaarden. Daar gaat het om de vraag of het paneel tijdens de verzekerde periode materieel beschadigd is, en zo ja wat de redelijke kosten van herstel of vervanging zijn. Een eventuele waardevermindering speelt daarin geen rol. Dit argument hoeft daarom niet verder beoordeeld te worden.

3.62. Delta Lloyd erkent dat bij dergelijke verbrandingen altijd de veiligheid van het paneel in het geding is. Daarom mag worden aangenomen dat dit als beschadiging in de zin van de CAR-verzekering te beschouwen is. Delta Lloyd heeft niet weersproken dat deze panelen vervangen moeten worden. De curatoren hebben dus recht op vergoeding van de vervangingskosten.

F15 – gebroken cellen

3.63. In 2008 zijn 76 panelen met ‘broken cells’ aangetroffen (code F15). Delta Lloyd heeft niet serieus betwist dat dit een materiële beschadiging is. De discussie gaat over het tijdstip van ontstaan. Delta Lloyd wijst erop dat de glaspanelen niet gebroken zijn. Dat zou wijzen op een fabricagefout, waarbij gebroken cellen mee gelamineerd zijn. Zo’n fabricagefout is een eigen gebrek, dat als zodanig niet onder de dekking valt. Alleen als de cellen gebroken zijn bij of na montage, tijdens de verzekerde termijn, valt die beschadiging onder de CAR-dekking. Omdat het de curatoren zijn die zich op die dekking beroepen, lag het op hun weg om te onderbouwen dat de cellen inderdaad binnen de verzekerde termijn gebroken zijn. Dat hebben zij niet gedaan. Zij stellen wel dat cellen best kunnen breken zonder dat ook de glasplaat breekt, maar lichten niet toe waarom moet worden aangenomen dat het zo gegaan is. Hun enige argument is eigenlijk dat de gebroken cellen pas in 2008 zijn opgemerkt. Dat argument overtuigt niet, omdat het hier om een betrekkelijk klein aantal gaat (76 op een totaal van ruim 80.000). Daarmee hebben de curatoren dus te weinig gesteld om te onderbouwen dat de cellen zijn gebroken binnen de verzekerde termijn. Deze panelen komen niet voor vergoeding in aanmerking.

3.64. Bij pleidooi hebben de curatoren zich nog beroepen op artikel 27.2 van de polisvoorwaarden, dat erop neer komt dat schade aan onderdelen die op het werk gelost worden zonder dat daarbij schade geconstateerd wordt, onder de dekking valt tenzij de verzekeraar tegenbewijs levert dat het een transportschade is. Als die bepaling hier van toepassing zou zijn, komt dat erop neer dat alle eigen gebreken die bij het lossen niet zijn opgemerkt onder de dekking vallen, tenzij Delta Lloyd bewijst dat het transportschade was. Dat zou een forse uitbreiding zijn van de dekking, die ook niet logisch overkomt. Het is kennelijk ook niet zo bedoeld, want de bepaling staat in artikel 27 over ‘Transport en tussentijdse opslag’. Dit is kennelijk een regeling voor (mogelijke) transportschade, niet voor (mogelijke) fabricagefouten. Dit argument gaat daarom niet op.

T2 – loslaten van de lijm

3.65. In de zomer van 2010 zijn 6.237 panelen aangetroffen waarbij de lijm van de junction box op de achterzijde van het paneel had losgelaten (code T2). Ook hier gaat de discussie over de vraag wanneer het defect ontstaan is. Volgens de curatoren is het niet opgemerkt bij het onderzoek in 2008 en wel in de zomer van 2010, zodat het tussen die twee tijdstippen in moet zijn ontstaan. Volgens Delta Lloyd kan het al tijdens de fabricage ontstaan zijn, en is in ieder geval de lijmlaag nooit goed geweest.

3.66. Als de lijmlaag niet sterk genoeg was, is dat een eigen gebrek. Wanneer de junction boxes loslaten, is dat een (door het eigen gebrek veroorzaakte) beschadiging. Het lijkt vrij onwaarschijnlijk dat de junction boxes al in de fabriek hebben losgelaten. Ze zijn ten slotte zonder problemen mee getransporteerd naar Spanje en bij de montage ter plaatse is ook niet opgemerkt dat ze los zaten. Ook als wordt aangenomen dat de lijmlaag vanaf het begin niet deugde, ligt het meer voor de hand dat de lijm pas heeft losgelaten tijdens of na montage ter plaatse. In dat licht heeft Delta Lloyd niet voldoende onderbouwd waarom zou moeten worden betwijfeld dat deze beschadiging binnen de verzekerde termijn is ontstaan.

3.67. Deze schade valt dus onder de dekking. De curatoren hebben voor reparatie een bedrag van € 10 per stuk opgevoerd. Delta Lloyd heeft dat niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Dat is in totaal dus € 62.370.

T7 – problemen met de connectoren

3.68. Over de laatste categorie, de problemen met de connectoren (code T7), hebben partijen maar weinig gezegd. Delta Lloyd verwijst naar een rapport van S. Boogaard van expertisebureau Vanderwal & Joosten van 27 januari 2016:

De beschadigingen aan de connectors zijn een mineur probleem. Wat betreft het ontstaansmoment van deze beschadigingen zoeken wij aansluiting met hetgeen wij hierover vermeld hebben onder de beschadigingen aan de junction boxes. De connectors zijn ongetwijfeld goed ingepakt getransporteerd en bij aflevering in Spanje zullen de connectors ongetwijfeld nog intact zijn geweest. Pas tijdens montage trad mogelijk scheurvorming van de connectors op omdat deze toen pas werden belast.

Dat komt erop neer dat deze connectoren mogelijk niet deugden, maar dat ze pas kapot gegaan zijn binnen de verzekerde termijnen. Delta Lloyd betwist dat nog wel:

Hier heeft overigens ook te gelden dat Delta Lloyd de kans groot acht dat panelen met gebreken zijn gemonteerd (…)

Als Delta Lloyd daarmee bedoelt dat de panelen al kapot waren toen ze gemonteerd werden, dan ontbreekt een toelichting waarom zij dat (tegenover de mening van Boogaard) aanneemt. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de connectoren pas bij of na montage kapot gegaan zijn. Als Delta Lloyd bedoelt dat dat gebeurd is door een fabricagefout, dan is dat niet relevant, omdat schade veroorzaakt door een eigen gebrek is meeverzekerd. Dit probleem valt dus onder de dekking. Het gaat hier om 25 panelen en om reparatiekosten van € 25 per stuk, in totaal dus € 625.

cluster 3: F5, F6, T5 en T6

3.69. In cluster 3 gaat het om beschadigingen die volgens de curatoren deels ontstaan zijn na de start van het werk op 16 oktober 2006. In totaal gaat het hier om 21.944 panelen. Volgens de curatoren is tweederde deel (geschat) van de schade ontstaan binnen de verzekerde termijn; Delta Lloyd betwist dat. Het gaat om vier categorieën schade, die nu eerst besproken zullen worden.

F5 – ‘blackened tabs’

3.70. Bij code F5 gaat het om oxidatie van soldeertin, dat daardoor zwart verkleurt. Partijen lijken het erover eens te zijn dat dit ontstaan is door een productiefout. Dat kan inderdaad worden beschouwd als een aantasting van de stoffelijke structuur van de zaak, zoals de curatoren stellen, maar niet per definitie van de structuur die de gaafheid van de zaak kenmerkt (zie 3.31). De curatoren hebben niet toegelicht dat die gaafheid in gevaar gekomen is doordat de zwartverkleuring invloed heeft op veiligheid of functionaliteit. Daarmee is dus onvoldoende onderbouwd dat dit een materiële beschadiging is.

F6 – ‘tabs or connection tapes with migrations’

3.71. Dan is er een aantal panelen (code F6) met delaminatie van de EVA-folie als gevolg van een agressieve inwerking van de soldeerflux op de hechting van de folie en op de tabbings (de centrale elektrodes). Die verkleuren, waarna de vlekken zich uitbreiden naar de siliciumcellen. Volgens de curatoren kan er dan een open verbinding met de buitenlucht ontstaan, waardoor vocht het zonnepaneel zou kunnen binnendringen. Daarmee komt de veiligheid van het paneel in gevaar.

3.72. Hiervoor geldt een zelfde beoordeling als bij de blazen in de EVA-folie (zie 3.58-3.59). Een delaminatie die zich uitstrekt tot de randen van het paneel, waardoor vocht kan binnendringen, is een aantasting van de stoffelijke structuur die de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt, en dus een materiële beschadiging. Hetzelfde geldt voor verkleuringen waardoor de stroomopbrengst aantoonbaar minder wordt. Voor andere gevallen is dat onvoldoende onderbouwd.

3.73. Volgens Delta Lloyd hebben de aangetroffen delaminaties niet of nauwelijks invloed op de prestatie van de panelen (‘een nauwelijks meetbare vermindering van de poweroutput’), en zijn er geen delaminaties aangetroffen aan de randen:

(…) Van alle voorbeelden die wij hebben gezien bleef de delaminatie van de EVA-folie namelijk beperkt tot de siliciumcel zelf en bereikte de delaminatie bij lange na niet de rand van het paneel wat noodzakelijk is om binnendringing van vocht te kunnen bewerkstelligen. (…)

De curatoren hebben dit niet weersproken en ook in hun overige processtukken hebben zij niets gesteld waaruit volgt dat deze stellingen van Delta Lloyd onjuist zijn. Zij hebben ook niet betwist dat de opbrengst in 2008 en 2009 gemiddeld was voor een installatie als deze, afgezien van het hier niet relevante probleem met de inverters. Daarmee hebben de curatoren dus onvoldoende onderbouwd dat de delaminaties te beschouwen zijn als een materiële beschadiging.

T5 – beschadiging van de Tedlar

3.74. De volgende categorie bestaat uit beschadigingen van de Tedlar (code T5), de kunststoflaag die de achterzijde van het paneel beschermt. In deze laag zijn plooien en krassen aangetroffen. Delta Lloyd betwist niet dat de krassen kunnen zijn ontstaan bij de montage ter plaatse. Voor de plooien lijkt dat wat minder voor de hand liggend (men zou verwachten dat die ontstaan bij het opplakken), maar Delta Lloyd betwist niet dat ook die ontstaan kunnen zijn bij de montage ter plaatse.

3.75. De volgende vraag is of de krassen en plooien ook een materiële beschadiging vormen in de zin van de polisvoorwaarden. Daarvoor gaat het er opnieuw om of ze naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak aantasten. Een kunststoflaag aan de achterkant van een zonnepaneel kan ondanks krassen nog steeds als gaaf beschouwd worden wanneer de laag gesloten blijft en zijn functie blijft vervullen. De curatoren onderbouwen niet dat de krassen en plooien zo diep zijn dat zij de beschermfunctie van de Tedlar aantasten, en evenmin dat er andere redenen zijn waarom de Tedlarlaag niet langer als gaaf beschouwd kan worden. Daarom ziet de rechtbank ook hierin geen materiële beschadiging.

T6 – het frame van de tafels

3.76. De laatste groep is die met code T6, problemen met het frame van de tafels waarop de panelen gemonteerd zijn. Volgens de curatoren is dit een typisch voorbeeld van een materiële beschadiging, maar zijn daaraan geen kosten verbonden. Dit hoeft dus ook niet verder te worden besproken.

3.77. Van de verschillende schadecategorieën in cluster 3 is dus niet voldoende onderbouwd dat zij onder de dekking vallen. Daarom hoeft de rechtbank niet te oordelen over de vraag welk deel van deze schade vergoed zou moeten worden.

becijfering

3.78. De schade die voor vergoeding in aanmerking komt, is dus de volgende.

In cluster 1 moesten 5.397 panelen vervangen worden vanwege problemen met de junction boxes. In cluster 2 waren 227 panelen die vervangen moesten worden vanwege problemen F10 (burned cells). In totaal 5.624 vervangingen.

In cluster 2 waren er verder 6.237 panelen die gerepareerd kunnen worden voor € 10 per stuk (€ 62.370) en 25 met reparatiekosten van € 25 per stuk (€ 625). Dat is in totaal € 62.995.

De schade in cluster 3 en 4 komt niet voor vergoeding in aanmerking.

3.79. Over de kosten van vervanging zijn partijen het niet eens. De curatoren gaan uit van € 500 per paneel, Delta Lloyd van € 433 (inkoopprijs + bijkomende kosten). Daarbij is het uitgangspunt dat de curatoren stellen recht te hebben op een uitkering. Zij hebben dus de stelplicht voor de hoogte van de kosten. De stelling van Delta Lloyd is te zien als een erkenning van het standpunt van de curatoren tot een bedrag van € 433, en als een betwisting van het meerdere. Dat meerdere zouden de curatoren dus moeten onderbouwen. Die onderbouwing is vrij globaal.

Zij verwijzen naar de deskundige Sijpkes, die het bedrag alleen in algemene termen toelicht. Eigenlijk is de onderbouwing van de curatoren niet concreter dan de betwisting door Delta Lloyd. Daarom beschouwt de rechtbank de stelling van de curatoren, tegenover die betwisting, als onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat dus uit van € 433 per paneel.

3.80. Delta Lloyd heeft overigens ook een bedrag van € 330 genoemd. Dat is echter vrij terloops gebeurd, zonder dat zij daaraan een wijziging van haar standpunt over de kosten aan verbond. Daar hoeft de rechtbank dus niet op in te gaan.

3.81. De totale vervangingskosten zouden dus € 2.435.192 zijn: 5.624 panelen x € 433 per paneel. Met € 62.995 aan reparatiekosten komen de totale kosten van herstel en vervanging dan op € 2.498.187. Delta Lloyd heeft als renteloze lening al € 2.000.000 uitgekeerd. De curatoren hebben dus nog recht op een renteloze lening van € 498.187.

3.82. Delta Lloyd heeft bij dupliek in reconventie nog gewezen op het eigen risico:

Daarbij dient uiteraard ook acht te worden geslagen op het toepasselijk eigen risico, zijnde een bedrag ad € 5.000,00 per gebeurtenis. Er is sprake van een veelheid van gebreken en daarmee een veelheid van gebeurtenissen. (NB in de opstellingen wordt reeds naar 23 verschillende oorzaken gedifferentieerd!).

Op bladzijde 2 van de verzekeringsovereenkomst staat:

Deductible EUR 5,000 / any one occurrence and or claim Section I, II and III

De curatoren hebben daarop niet meer gereageerd. Dit standpunt is echter ook pas in een laat stadium ingenomen en summier toegelicht. Delta Lloyd licht niet toe waarom iedere schadeoorzaak een nieuwe gebeurtenis zou opleveren, en maakt ook niet concreet wat hiervan de consequenties zouden zijn en hoeveel het eigen risico volgens haar dan moet zijn. Dat er een eigen risico is overeengekomen staat wel vast (op grond van de polisvoorwaarden én het ontbreken van een betwisting). Dat dat meer dan eenmaal berekend moet worden, is echter onvoldoende onderbouwd. Daarom moet het uit te keren bedrag verminderd worden met eenmaal € 5.000 tot € 493.187.

buitengerechtelijke incassokosten

3.83. In reconventie vorderen de curatoren (na herhaalde eiswijziging) vergoeding van € 557.167,28 aan buitengerechtelijke incassokosten. Dat bedrag bestaat uit € 500.000 voor de procedure in Spanje tegen Iberglobasol en € 57.167,28 aan advocaat- en expertisekosten.

3.84. Het bedrag van € 500.000 voor ‘kosten die Ecostream International en Econcern (en later de boedel) hebben moeten maken in het kader van het conflict met Iberglobasol’ is geschat. De curatoren hebben onderbouwing aangeboden, maar niet feitelijk gegeven. Belangrijker nog is de vraag of dit inderdaad buitengerechtelijke incassokosten zijn, oftewel zoals de wet het omschrijft ‘redelijke kosten ter voldoening buiten rechte’. De kosten in Spanje zijn niet gemaakt ter voldoening van deze vordering op basis van de CAR-verzekering, maar voor verweer tegen een andere vordering van Iberglobasol, die met de CAR-verzekering niets te maken heeft. Het lijken bovendien geen kosten die buiten rechte gemaakt zijn. Deze kosten komen dus niet in aanmerking voor vergoeding als buitengerechtelijke incassokosten.

3.85. De curatoren geven nog een andere reden waarom Delta Lloyd deze kosten zou moeten dragen:

Als Delta Lloyd haar verplichtingen onder de CAR-verzekering tijdig was nagekomen, dan zou Ecostream de defecte zonnepanelen tijdig hebben kunnen vervangen en zou het geschil met Iberglobasol nooit zo hoog zijn opgelopen.

Dat komt erop neer dat de kosten te zien zijn als schade, veroorzaakt door het tekortschieten van Delta Lloyd. Die stelling wordt niet verder onderbouwd, en het ligt niet onmiddellijk voor de hand dat het conflict met Iberglobasol aan Delta Lloyd te wijten is. De verplichtingen van Delta Lloyd houden minder in dan de curatoren hebben aangenomen: een belangrijk deel van de klachten van Iberglobasol gaat over tekortkomingen van de panelen waarvan niet is gebleken dat zij onder de dekking vallen, en waarvoor Delta Lloyd dus niet hoefde uit te keren. Als Delta Lloyd overeenkomstig haar verplichtingen had uitgekeerd en Ecostream die panelen had vervangen, waren er minder zonnepanelen betrokken geweest bij het geschil met Iberglobasol, maar daaruit volgt dan nog niet dat het conflict dan niet hoog zou zijn opgelopen. Ook op deze grond komen deze kosten dus niet voor vergoeding in aanmerking.

3.86. Voor de expertisekosten beroepen de curatoren zich op artikel 6:96 lid 2 BW. Dat gaat in ieder geval niet op, omdat die bepaling betrekking heeft op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (artikel 95 BW). De vergoedingsplicht op grond van een verzekering is geen wettelijke maar een contractuele verplichting tot schadevergoeding. De curatoren beroepen zich daarnaast op de polisvoorwaarden:

15.1 In geval van een claim op deze verzekeringsovereenkomst zal de Makelaar namens en in overleg met Verzekeraars een schadeexpert benoemen, die onderzoek zal doen naar de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim.

15.2 Indien Verzekerde zich niet met de bevindingen van deze expert kan verenigen, heeft de Verzekeringnemer het recht op benoeming van een deskundige. Van dit recht zal de Verzekeringnemer eerst gebruik maken nadat gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van de rapportage van de namens Verzekeraars benoemde expert en steeds na voorafgaand overleg met de Makelaar. De kosten van de deskundige komen voor rekening van Verzekeraars indien de deskundige de onjuistheid van de rapportage van de door Verzekeraars ingeschakelde expert aantoont, doch tot maximaal de kosten van de namens Verzekeraars benoemde expert en deskundige(n).

In die bepaling is een vrij specifieke regeling gegeven voor vergoeding van expertisekosten. De curatoren besteden daaraan geen aandacht; zij lichten niet toe dat Ecostream International op grond van die regeling recht zou hebben op vergoeding van de expertisekosten. Deze kosten zijn daarom onvoldoende onderbouwd, en dus niet toewijsbaar.

3.87. De advocaatkosten kunnen wel vallen onder buitengerechtelijke incassokosten, mits zij aan de voorwaarden daarvoor voldoen. Daarvoor geldt de oude regeling van voor 2012. Dat houdt in dat degene die de vergoeding vordert moet stellen en onderbouwen op grond waarvan deze kosten verschuldigd zijn en ook dat ze daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de werkzaamheden voldoende om het lijf hebben om een afzonderlijke vergoeding te rechtvaardigen. De curatoren wijzen op een ‘intensieve buitengerechtelijke discussie’ en in een later stadium op uitvoerige correspondentie en besprekingen. Delta Lloyd betwist echter dat er meer dan incidenteel contact geweest is, en wijst daarbij op de door de curatoren overgelegde specificaties. Correspondentie met de wederpartij wordt daarin inderdaad niet veel genoemd. Daarmee is dus niet (althans onvoldoende) gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt zoals hier bedoeld. De kosten waarvan de curatoren vergoeding vorderen, vallen dan ook onder een eventuele proceskostenveroordeling, en komen niet in aanmerking voor een afzonderlijke vergoeding.

afsluiting

3.88. De eindconclusie is dat de eis in conventie in beide zaken zal worden afgewezen. Delta Lloyd zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- griffierecht € 534,00

- salaris advocaat 15.424,00 (4,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 15.958,00

Daarbij is het griffierecht tweemaal berekend. Formeel zijn het twee zaken en het griffierecht is dus ook tweemaal geheven.

De rechtbank

in conventie in beide zaken

4.1. wijst de vorderingen af;

4.2. veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 15.958,00, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.3. veroordeelt Delta Lloyd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat of (als Delta Lloyd niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis voldoet en het vonnis vervolgens betekend wordt) op € 199,00;

4.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie in zaak 320890

4.5. veroordeelt Delta Lloyd om aan de curatoren in het faillissement van Ecostream International € 493.187,00 te betalen, met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 juni 2009 tot de dag van volledige betaling;

4.6. veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 6.198,00 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.7. veroordeelt Delta Lloyd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat of (als zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis voldoet en het vonnis vervolgens betekend wordt) op € 199,00;

4.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met dien verstande dat het geld wordt overgemaakt naar de derdenrekening van het kantoor van de curatoren of van hun advocaat, dat het niet naar de boedelrekening van het faillissement wordt overgemaakt voordat de uitspraak in deze zaak onherroepelijk is, en dat daarna het onherroepelijk toegewezen bedrag naar de boedelrekening mag worden overgemaakt;

4.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. N.V.M. Gehlen en mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.