ECLI:NL:RBMNE:2018:2163

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/445060 / HA ZA 17-682 Vonnis in incident van 23 mei 2018 in de zaak van WILLEM JAN MAURITS VAN ANDEL in hoedanigheid van opvolger van mr. Hendrik Pasman, curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam] B.V., zaakdoende te Utrecht, eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. G. Konings te Utrecht, tegen de vennootschap naar Duits recht [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] AG, gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. L.P. Kortmann te Amsterdam. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring, tevens conclusie van antwoord de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2.1. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 2.2. In de dagvaarding heeft de curator de volgende vorderingen ingesteld tegen [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] : te verklaren voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] haar zorgplicht jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: de failliet) heeft geschonden en daardoor jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig handelt, als gevolg waarvan [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] aansprakelijk is voor de door de gezamenlijke crediteuren van de failliet geleden schade, [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot het betalen ten behoeve van de boedel aan de curator van het tekort in het faillissement, althans het faillissementstekort minus de faillissementskosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 3. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van een voorschot op het onder 2 gevorderde bedrag van € 12.000.000,00, vermeerderd met wettelijke rente, 4. te verklaren voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met de failliet, althans dat zij jegens de failliet onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet, als gevolg waarvan [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] aansprakelijk is voor de door de failliet geleden schade, 5. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de failliet aan de curator van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente, 6. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de failliet aan de curator van een voorschot op het onder 5 gevorderde bedrag van € 12.000.000,00, 7. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen in de kosten van deze procedure. Tekortkoming nakoming raamovereenkomst 2.3. Vorderingen 4 tot en met 6 in de hoofdzaak zijn gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de door de curator gestelde raamovereenkomst. Naar aanleiding van de stellingen van [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] op dit punt heeft de curator in zijn conclusie van antwoord in het incident alsnog het standpunt ingenomen dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 25 van Verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel Ibis-Vo), niet bevoegd is om van die vorderingen kennis te nemen. Ook volgens de curator moet die raamovereenkomst worden geacht een forumkeuze voor de Duitse rechter te bevatten. Gelet op de op dit punt gelijkluidende standpunten van partijen zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om van de (op deze grondslag ingestelde) vorderingen kennis te nemen. Onrechtmatige daad door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet 2.4. Dit geldt ook voor zover vorderingen 4 tot en met 6 zijn gegrond op de stelling dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet. Deze grondslag is immers gebaseerd op de stelling van de curator dat, als uit de raamovereenkomst niet zou voortvloeien dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] leningen aan de failliet ter beschikking had moeten stellen, zij “als leninggever” rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet (paragraaf 5.4.4 van de dagvaarding). Daarmee is geen sprake van een verbintenis uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 7 sub 2 van de Brussel Ibis-Vo, aangezien de verweten gedraging moet worden beschouwd als de niet-nakoming van een contractuele verbintenis (zie HvJEU 13 maart 2014, C-548/12 (Brogsitter)). Gelet op de hiervoor weergegeven onderbouwing van de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad gaat het hier immers om een schadevordering die in feite is gegrond op een schending van de rechten en plichten uit de (gestelde) overeenkomst tussen [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] en de failliet, zodat met die overeenkomst rekening moet worden gehouden om het geschil te beslechten. Onrechtmatige daad door schending zorgplicht jegens de gezamenlijke crediteuren 2.5. De curator heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van zijn vorderingen wegens schending van de zorgplicht (vorderingen 1 tot en met 3), primair gegrond op artikel 3 jo 25 van Verordening nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: IVO), en subsidiair op artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo. Volgens de curator is hij op basis van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie van de Hoge Raad bevoegd om deze vorderingen in te stellen namens de gezamenlijke crediteuren. 2.6. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] heeft de grondslag van deze vorderingen in het kader van dit incident niet betwist, maar gesteld dat een dergelijke vordering niet valt onder de werkingssfeer van de IVO, maar onder die van de Brussel Ibis-Vo. Volgens haar kan de curator aan artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo geen rechtsmacht ontlenen omdat de plaats van het (gestelde) schadebrengende feit zich in Duitsland heeft voorgedaan. 2.7. De kernvraag die in dit kader beantwoord moet worden, is of een Peeters/Gatzen-vordering (hierna: PGV) valt onder de werkingssfeer van de IVO of de Brussel Ibis-Vo. Daarover heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2269) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om op de beantwoording van die vragen te wachten, en wel i) vanwege het feit dat zij als lagere rechter niet gehouden is om bij twijfel over de uitleg van Europees recht het oordeel van het Hof van Justitie daarover te vragen, ii) in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aanknopingspunten zijn te vinden voor een beantwoording van deze vraag, iii) de beantwoording van de prejudiciële vragen nog geruime tijd op zich zal laten wachten en iv) een eventueel andersluidend oordeel van het Hof van Justitie in deze procedure kan worden hersteld door alsnog de onbevoegdheid uit te spreken, waardoor naar verwachting alleen de kosten voor het opstellen van nadere conclusies door partijen (zie de beslissing hierna) mogelijk onnodig zullen zijn gemaakt. Dat weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen de vertraging die anders in deze procedure zou optreden. 2.8. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vallen, voor zover hier van belang, alleen vorderingen buiten de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Vo die: i) rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en ii) daarmee nauw samenhangen. Dientengevolge vallen alleen die vorderingen binnen de werkingssfeer van de IVO (zie het arrest van 9 november 2017, C-641/16 (Tünkers)). Dat een vordering ook geldend kan worden gemaakt wanneer geen insolventieprocedure is ingeleid, staat er op zich niet aan in de weg dat een dergelijke vordering wordt aangemerkt als een insolventie-vordering (arrest van 4 december 2014, C-295/13, rechtsoverweging 20 (H./H.K.)). 2.9. Wat het eerste in 2.8 genoemde criterium (i) betreft is de doorslaggevende factor voor het Hof om vast te stellen onder welke werkingssfeer een vordering valt, niet de procedurele context waarin deze vordering is ingesteld, maar de rechtsgrondslag waarop dat is geschied. Volgens deze benadering dient te worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures (Tünkers, rechtsoverweging 22). 2.10. De rechtbank stelt in dit kader voorop dat de PGV zijn oorsprong vindt in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht, namelijk de regels omtrent onrechtmatige daad. Dat is echter niet alles bepalend. In de zaak H./H.K. was sprake van een vordering die was gebaseerd op een nationale regeling die onderdeel uitmaakte van het vennootschapsrecht, maar materieel alleen in theorie buiten het kader van de insolventie kon worden toegepast. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval ook sprake: een PGV kan namens de gezamenlijke schuldeisers alleen worden ingesteld door een curator, en dus is insolventie van de schuldenaar waarbij de verhaalsbenadeling van de crediteuren plaatsvond, een vereiste, voor het instellen van de vordering heeft de curator geen opdracht of volmacht nodig van de individuele crediteuren; deze bevoegdheid berust rechtstreeks op de Faillissementswet (de in artikel 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel), de PGV is materieel gezien niet gelijk aan de som van de aan de individuele schuldeisers toekomende vorderingen uit onrechtmatige daad, want de aangesproken derde staan niet alle verweren ten dienste die hem wellicht wel tegenover individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (zoals een beroep op eigen schuld), de opbrengst van de vordering valt in de boedel, terwijl dat bij vorderingen van individuele crediteuren aan de individuele crediteuren zou toekomen; de individuele crediteuren moeten dus maar afwachten in hoeverre hun schade uiteindelijk wordt vergoed. 2.11. Gelet op deze afwijkende regels, die juist zijn ingegeven vanwege de staat van insolventie waarin de betrokken vennootschap verkeert, moet de PGV, hoewel deze formeel zijn grondslag vindt in het burgerlijke recht (artikel 6:162 BW), materieel als een vordering worden aangemerkt die rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure. 2.12. Dat de Herziene Insolventieverordening nr. 2015/848 (punt 35 van de Considerans), die overigens temporeel niet op de onderhavige faillissementsprocedure van toepassing is, een vordering uit hoofde van een onrechtmatige daad expliciet als een niet-insolventie vordering aanmerkt, doet hieraan niet af. Uit het H./H.K.-arrest blijkt immers dat altijd nog de beoordeling dient plaats te vinden of materieel wel sprake is van een onrechtmatige daad die zijn grondslag puur en alleen vindt in het burgerlijke en handelsrecht of in de afwijkende regels voor de insolventieprocedure. 2.13. Wat het tweede in 2.8 genoemde criterium (ii) betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de intensiteit van de band tussen een vordering in rechte en de insolventieprocedure bepalend is voor de beslissing of de in artikel 1 lid 2 onder b Brussel Ibis-Vo genoemde uitsluiting (“het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”) moet worden toegepast (Tünkers, rechtsoverweging 28). 2.14. Zoals blijkt uit hetgeen onder 2.10 is overwogen, kan een PGV alleen worden ingesteld als er sprake is van een faillissement, en is alleen de curator bevoegd deze vordering in te stellen. 2.15. Voorts is in dit kader van belang dat het doel van de PGV is om de ten behoeve van het geheel van de schuldeisers nadelige gevolgen van (rechts-)handelingen (of juist het nalaten daarvan) ongedaan te maken. Daarmee vertoont deze vordering verwantschap met de in artikel 4 lid 2 onder m IVO en artikel 13 IVO omschreven mogelijkheid van de curator om dergelijke handelingen te vernietigen. Deze artikelen zien weliswaar op het toepasselijke recht, en niet op de rechtsmacht, maar het opnemen daarvan in de IVO duidt er wel op dat dergelijke vorderingen vallen binnen de werkingssfeer van de IVO. 2.16. Daarbij komt dat de PGV bijdraagt tot de verwezenlijking van een doelstelling die intrinsiek verband houdt met iedere insolventieprocedure, namelijk het voorkomen dat de boedel wordt verkleind, met het doel de schuldeisers op gelijke voet te betalen (vgl. arrest van 10 december 2015, C-594/14, rechtsoverweging 20 (Kornhaas)). 2.17. Ten slotte is in deze van belang dat voor het bepalen van de door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade moet worden vastgesteld in hoeverre het vermogen van de failliet getroffen is door de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de aangesprokene, en in hoeverre de crediteuren gerechtigd waren zich op dat vermogen te verhalen. Die analyse houdt rechtstreeks en nauw verband met de insolventieprocedure en het verloop van deze procedure (vgl. arrest van 20 december 2017, C-649/16, rechtsoverweging 38 (Valach)). 2.18. Gelet op het voorgaande is de rechtbank is van oordeel dat de PGV een vordering is die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt. De rechtbank zal de incidentele vordering dan ook afwijzen voor zover deze ziet op onbevoegdverklaring ten aanzien van de Peeters/Gatzen-vordering. Proceskosten 2.19. Nu partijen in het incident over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de wijze als in het dictum is vermeld. De rechtbank in het incident 3.1. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen als bedoeld in overweging 2.2 sub 4 tot en met 6, 3.2. wijst de incidentele vordering voor het overige af, 3.3. compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, in de hoofdzaak 3.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 juli 2018 voor conclusie van repliek. Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018. type: WV (4208) coll: