ECLI:NL:RBMNE:2018:5144

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/451405 / HA ZA 17-786 Vonnis van 10 oktober 2018 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , gemeente Utrechtse Heuvelrug , eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. J. van de Riet te Utrecht, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. H.H. Tan te Utrecht. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 11 april 2018, de conclusie van antwoord in reconventie, de producties 10 en 11 van [gedaagde] , het proces-verbaal van de comparitie van 27 augustus 2018, gehouden in deze (vrijwarings)zaak en in de (hoofd)zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/443822/ HA ZA 17-629 tussen ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO Bank) en [eiser] , de brief van mr. Tan, ingekomen ter griffie op 10 september 2018, die aan het p-v is gehecht, de brief van mr. Van de Riet, ingekomen ter griffie op 11 september 2018, die aan het p-v is gehecht. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. ABN AMRO Bank heeft aan Doniawerstal Holding B.V. (hierna: Doniawerstal) en Exploitatiemaatschappij Zwollerkerspel B.V. (hierna: Zwollerkerspel) een rekening-courant faciliteit met een limiet van € 1.637.250,00 ter beschikking gesteld. 2.2. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het door Doniawerstal en Zwollerkerspel verschuldigde bedrag, heeft ABN AMRO Bank onder meer borgtochten ontvangen van [eiser] , [gedaagde] en de heer [naam A] (hierna: [naam A] ), elk goed voor een bedrag van € 340.000,00. 2.3. [eiser] , [gedaagde] en [naam A] houden ieder indirect 1/3 van de aandelen in Doniawerstal, die op haar beurt alle aandelen houdt in Zwollerkerspel. 2.4. In de door [eiser] en [gedaagde] met (de rechtsvoorgangster van) ABN AMRO Bank gesloten borgtochtovereenkomsten is onder meer bepaald: “(…) 5 De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht zolang het aan de Bank krachtens artikel 2 verschuldigde niet is voldaan, ook indien de Bank gedeeltelijk betaling mocht ontvangen door uitwinning van andere zekerheden, waaronder begrepen andere borgstellingen, indien de Bank een akkoord sluit in de surséance van betaling of het faillissement van de Kredietnemer, de Bank aanvullende kredieten verstrekt aan de Kredietnemer of de Bank andere handelingen verricht die zij nuttig of nodig acht voor de behartiging van haar belangen. Voor zover de wet het toelaat blijft de verbintenis van de Borg voorts van kracht zolang niet het krachtens artikel 2 verschuldigde is voldaan, ook wanneer de Bank zonder goedkeuring of voorkennis van de Borg ten opzichte van andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-) personen afstand doet van haar rechten, dan wel met de Kredietnemer, zowel in als buiten faillissement, akkoorden sluit, regelingen treft, dadingen aangaat of vaststellingsovereenkomsten sluit, of de Kredietnemer uitstel van betaling verleent. (…)” 2.5. ABN AMRO Bank heeft een beroep gedaan op de afgegeven borgstellingen nadat zij de kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang had opgezegd vanwege ontstane debetstand en Doniawerstal en Zwollerkerspel hun betalingsverplichtingen niet nakwamen. 2.6. Op grond van een tussen hen overeengekomen regeling heeft [gedaagde] aan ABN AMRO Bank een afkoopbedrag van € 34.000,00 betaald tegen finale kwijting van zijn verdere verplichtingen uit hoofde van de borgstelling. 2.7. [naam A] is failliet verklaard. Hij heeft geen bedrag voldaan aan ABN AMRO Bank uit hoofde van zijn borgstelling. 2.8. ABN AMRO Bank is niet akkoord gegaan met voorstellen van [eiser] tot afkoop van zijn borgstelling. 2.9. In de (hoofd)zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/443822/ HA ZA 17-629 heeft de rechtbank bij vonnis van 10 oktober 2018 [eiser] veroordeeld tot betaling van de borgsom van € 340.000,00, vermeerderd met rente en kosten, aan ABN AMRO Bank. in conventie 3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de helft van het bedrag waartoe hij in de (hoofd)zaak tussen hem en ABN AMRO Bank mocht worden veroordeeld en dat door hem is betaald min € 17.000,00 (de helft van het bedrag dat door [gedaagde] al is betaald), met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. in voorwaardelijke reconventie 3.4. [gedaagde] vordert, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 150.813,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en te verminderen met de helft van het bedrag dat door [eiser] uit hoofde van de borgstelling aan ABN AMRO Bank is of zal zijn betaald, met veroordering van [eiser] in de proceskosten en de nakosten. 3.5. [eiser] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde] in zijn vordering dan wel tot afwijzing of matiging daarvan, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.6. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. in conventie 4.1. In dit geschil gaat het om de vraag of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 7:865 BW jo 6:2 BW en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door buiten hem om een regeling te treffen met ABN AMRO Bank, inhoudende betaling van € 34.000,00 tegen finale kwijting van zijn verdere verplichtingen uit hoofde van de borgstelling, en daarom schadeplichtig is. [eiser] stelt dat dit het geval is, omdat door de getroffen regeling is ingegrepen in de onderlinge (gelijke) draagplicht tussen hen als medeborgen. [eiser] lijdt hierdoor schade, omdat verhaal op [gedaagde] ex artikel 7:869 BW niet langer mogelijk is vanwege het door de bank aan [gedaagde] verleende ontslag uit zijn (verdere) aansprakelijkheid als borg. [eiser] verwijt [gedaagde] dat hij geen rekening heeft gehouden met de belangen van zijn medeborg. [gedaagde] betwist de stellingen van [eiser] . De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen en zal dat hierna toelichten. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat zij partijen beschouwt als medeborgen, omdat [eiser] en [gedaagde] zich bij hun borgstelling aansprakelijk hebben gesteld voor dezelfde schuld van dezelfde hoofdschuldenaren. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat er sprake is van drie afzonderlijke borgtochten van elk € 340.000,00 en artikel 7:869 BW daarom toepassing mist, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Het enkele feit dat de borgstellingen van [eiser] , [gedaagde] en [naam A] in drie aparte akten zijn opgenomen, is niet voldoende voor die conclusie en andere feiten en omstandigheden zijn door [gedaagde] niet genoemd. Daarbij spreekt [gedaagde] zelf in de stukken ook over medeborgen. 4.3. Uit artikel 5 van de borgtochtovereenkomsten van [eiser] en [gedaagde] blijkt dat zij met ABN AMRO Bank zijn overeengekomen dat hun verbintenis als borg van kracht blijft zolang de schuld van de kredietnemers nog niet is voldaan, ook - voor zover de wet dat toelaat - als de bank zonder hun goedkeuring of voorkennis ten opzichte van andere borgen afstand doet van haar rechten. Hieruit volgt dat ABN AMRO Bank in beginsel de bevoegdheid toekwam om een regeling te treffen met een van de medeborgen zonder de andere medeborg daarin te kennen. Nu ABN AMRO Bank dit recht had bedongen, had [eiser] er rekening mee kunnen en moeten houden dat ABN AMRO Bank en [gedaagde] een afkoopregeling zouden afspreken zonder dat hij daarover zou worden geïnformeerd. 4.4. [gedaagde] stelt dat ABN AMRO Bank uiteindelijk akkoord is gegaan met betaling van 10% van de borgsom tegen finale kwijting, omdat na uitvoerig onderzoek naar zijn financiële positie aan de hand van gegevens van accountantskantoor [accountantskantoor] en eigen onderzoek van ABN AMRO Bank bleek dat hij een negatief vermogen heeft en daarom in het geheel niet in staat was en is om de borgsom te betalen. De afkoopsom van € 34.000,00 is door zijn echtgenote aan ABN AMRO Bank betaald uit de erfenis van haar moeder. Deze stellingen zijn door [eiser] op zichzelf niet weersproken en worden bevestigd in de brief van mevrouw [medewerkster accountantskantoor] van accountantskantoor [accountantskantoor] van 7 februari 2018 (productie 2 [gedaagde] ), zodat de rechtbank daarvan uitgaat. 4.5. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn medeborg [eiser] door hem niet te informeren over de onderhandelingen met de bank over afkoop van zijn verplichtingen als borg en de uiteindelijke uitwinning door ABN AMRO Bank. Vast staat immers dat uit onderzoek naar zijn inkomens- en vermogenspositie is gebleken dat [gedaagde] geen enkel verhaal bood en ook niet zal bieden en dat de afkoopsom van € 34.000,00 niet uit zijn vermogen kwam. Het handelen van [gedaagde] heeft dus geen (nadelig) gevolg gehad voor de verhaalsmogelijkheden van [eiser] op [gedaagde] . Dit betekent dat de vordering van [eiser] ongegrond is en zal worden afgewezen. 4.6. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.545,00 - salaris advocaat 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00) Totaal € 4.959,00 4.7. De nakosten, waarvan [gedaagde] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. in voorwaardelijke reconventie 4.8. [gedaagde] heeft zijn vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [eiser] in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen. Nu dat niet het geval is, komt de rechtbank aan beoordeling van de vordering niet toe en zal deze worden afgewezen. 4.9. Wanneer aan de voorwaarde waaronder een reconventionele vordering is ingesteld niet is voldaan, geldt als uitgangspunt dat in reconventie geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken (ECLI:NL:HR:2011:BO9673). De rechtbank ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.959,00, 5.3. veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:- € 157,00 aan salaris advocaat,- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in voorwaardelijke reconventie 5.5. wijst de vordering af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2018. type: ID/4198 coll: AS/4601